（2015）浙湖民终字第207号
裁判日期: 2015-07-16
公开日期: 2015-09-12
案件名称
徐某与湖州世诚服装装备有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省湖州市中级人民法院
所属地区
浙江省湖州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
徐某,湖州世诚服装装备有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第九十七条第一款，第三十八条第一款，第四十六条，第四十七条第一款，第四十八条，第八十七条，第八十六条，第八十五条；《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》：第十条，第三条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙湖民终字第207号上诉人：徐某。被上诉人：湖州世诚服装装备有限公司。法定代表人：吴建城。委托代理人：张琦，浙江广诚律师事务所律师。上诉人徐某与被上诉人湖州世诚服装装备有限公司（以下简称世诚公司）劳动争议一案，湖州市吴兴区人民法院于2015年1月21日作出（2014）湖吴民初字第1391号民事判决，徐某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后依法组成合议庭，并于2015年6月19日公开开庭进行了审理，徐某，世诚公司的法定代表人吴建城、委托代理人张琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2005年3月1日，徐某进入世诚公司从事人事后勤管理工作，双方建立劳动关系。2008年4月，徐某工作岗位变更为公司销售员。2013年1月，双方签订《维修及业务人员工资提成合同》一份，约定徐某的劳动报酬组成为底薪1000元加销售提成并扣减相关费用；维修工资及提成奖金的70%当月发放，剩余的30%在年底统一发放。年度零售额全款到账达标奖金为，达到50万元，按销售额的0.5%另外给予奖金，达到100万元，按销售额的1%另外给予奖金，达到200万元，按销售额的1.5%另外给予奖金，达到300万以上的，按销售额的2%另外给予奖金。客户欠款逾期（欠款到期15天之后），员工承担欠款金额每日万分之五的逾期费用。2013年5月，因徐某要求世诚公司为其补缴社会保险，双方产生争议，后徐某于同年10月12日离开世诚公司。原审法院另查明：2013年，徐某零售业务销售额共计1499365元，零售业务提成为80356元；批发业务销售额共计581477元，批发业务提成为7578.80元；1-10月工资为8391.88元；应扣除的相关费用共计33548.20元（伙食费1438.80元、修理费710元、珍贝3640元、罚款35元、未签字饭票12元、社保费1162.40元、运营成本26550元）。世诚公司已支付徐某工资及业务提成费共计83658.50元，尚未发放25369.28元。原审法院认为：本案的争议焦点为：一、双方劳动关系的存续时间如何认定；二、如何认定世诚公司尚未支付的徐某2013年的劳动报酬的数额；三、徐某请求支付经济补偿金是否符合法律规定，以及经济补偿金的计算依据；四、世诚公司是否存在违法解除劳动合同的情形应支付徐某赔偿金；五、徐某请求支付因拖欠工资应支付的额外赔偿金及逾期不支付经济补偿金应加付的赔偿金是否符合法律规定。针对本案争议焦点一，徐某证据5（2013）湖吴民初字第1401号民事判决书及证据6（2014）浙湖民终字第123号民事判决书，证实徐某与世诚公司均不服（2013）湖吴民初字第1401号民事判决，上诉至湖州市中级人民法院。湖州市中级人民法院于2014年4月28日判决驳回上诉，维持原判。故（2013）湖吴民初字第1401号民事判决系已生效判决。该判决在事实部分认定徐某于2005年3月1日进入世诚公司工作。世诚公司证据2个体经营者情况表、企业基本情况及变更登记情况各一份，证据3周红美、程启根银行工资明细、徐某银行交易明细各一份及证据4调查笔录及证人身份证复印件各一份，证明徐某是在2007年1月才到世诚公司工作，且在2008年12月6日与世诚公司终止劳动关系的事实。因其证明内容与徐某证据5、6证明内容相互矛盾，根据国家机关、社会团体依职权制定的公文书证的证明力一般大于其他书证的证据认定规则，因徐某证据5、6民事判决书系国家机关依职权制定的公文，其证明力大于世诚公司证据2、3、4的证明力，故对徐某的证据5、6的证明效力，予以确认，对世诚公司证据2、3、4的证明效力，不予确认。徐某证据1、2、3、7亦属有效证据，徐某证据8法庭庭审录音一份，因当事人未经法庭允许不准录音录像，徐某在庭审时私自录音取得的该证据，不具有合法性，其证明效力，不予确认。徐某证据21辞职书，系复印件，不符合证据的形式要件，且世诚公司对该证据的三性均不予认可，故该证据的证明效力，不予确认。结合世诚公司证据6参保记录，仅能证明其为徐某于2013年6月起缴纳社会保险的事实，但不能证明劳动关系成立后每月均依法为徐某缴纳社会保险的事实。世诚公司证据7职工工资表及社保补助表，虽能证实其以现金方式支付了徐某2011年和2012年社会保险费各2000元的事实，但为劳动者参加社会保险是用人单位的法定义务，世诚公司以现金支付劳动者的方式不能取代该法定义务，故该证据的证明效力，不予认定。徐某证据4湖劳人仲案字（2013）第222号仲裁裁决书，证实徐某要求世诚公司为其补缴2005年3月至2013年5月的社会保险费而于2013年8月提请仲裁的事实。世诚公司证据5中考勤表，证实徐某最后一次考勤时间为2013年10月11日。故采信徐某因世诚公司未为其缴纳社会保险费于2013年10月12日与世诚公司解除劳动关系。世诚公司证据5中快递单、解除劳动关系通知书、员工考勤管理制度，因徐某依法解除劳动关系在先，故该证据的证明效力，不予确认。综上，认定双方的劳动关系存续时间为2005年3月1日至2013年10月11日。针对本案争议焦点二，徐某证据11原始销售单凭证若干份、证据13统计表、证据14业务结算表若干份、证据15对帐单，经世诚公司质证无异议，能够证明徐某2013年的零售业务销售额1499365元及批发销售额为581477元的事实。庭审中，双方亦共同确认徐某2013年度零售业务提成为80356元，批发业务提成为7578.80元；1-10月工资为8391.88元；应扣除相关费用共计33548.20元（伙食费1438.80元、修理费710元、珍贝3640元、罚款35元、未签字饭票12元、社保费1162.40元、运营成本26550元）。世诚公司证据9欠款利息清单及欠款凭证一组，其中欠款凭证上均有徐某的签名确认，故对该些欠款凭证的证明效力，予以确认。该些欠款凭证证实2013年徐某销售的货款中佳士曼货款113890元、康泰西路355号货款18115元及珠江25号货款9500元（共计141505元）均在2014年收回。鉴于世诚公司未举证证明该些货款实际的收款日期，故视为该些货款的收款日期为2014年1月1日。该些欠款凭证还证实佳士曼最后一笔货款发生时间为2013年8月2日，康泰西路355号最后一笔货款发生时间为2013年3月20日，珠江25号货款发生时间为2013年7月25日。结合世诚公司证据8中《维修及业务人员工资提成合同》，徐某对该证据的真实性无异议。该证据的证明效力，予以确认。按照该合同中关于欠款逾期利息的约定，佳士曼货款尚未计息期间为2013年8月18日至2014年1月1日，康泰西路355号货款的计息期间为2013年4月6日至2014年1月1日，珠江25号货款的计息期间为2013年8月11日至2014年1月1日。故徐某应支付世诚公司逾期利息10869.30元（113890元×136天×0.0005+18115元×270天×0.0005+9500元×143天×0.0005）。对该合同中约定的年度零售额全款到账达标奖金，若按照世诚公司的抗辩意见即业务员将该年度中产生的所有零售额全部收回的情形下才能享受，则会造成业务员年度零售额越多，按期收回的风险越大，能够获得该达标奖金的概率越小的后果，不符合公司设立奖金的一般目的，也违背公平原则。故世诚公司的抗辩意见，不予支持。因徐某2013年度零售额全款到账已达100万元以上，符合发放达标奖金的要求，故世诚公司应支付徐某达标奖金13578.60元〔（2013年零售业务销售额1499365元-2014年1月收回款项141505元）×1%〕。徐某证据18照片两张及邀请函五份，因该年会召开时间为2012年，与本案并无关联性，其证明效力，不予确认。综上，徐某2013年1-10月劳动报酬共计109027.78元（1-10月工资8391.88元+零售业务提成80356元+批发业务提成7578.80元+达标奖金13578.60元+预提运营成本43540元-相关费用33548.20元-逾期利息10869.30元）。世诚公司已支付徐某劳动报酬83658.50元，尚应支付徐某劳动报酬25369.28元。针对本案争议焦点三，徐某因世诚公司未为其缴纳社会保险费而解除劳动合同，符合经济补偿支付条件，故世诚公司应当向徐某支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，该法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法实施后解除或终止的，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法实施之日起计算；本法实施前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案双方的劳动关系存续时间为2005年3月1日至2013年10月11日，工作年限跨越了《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，故依法应当分段计算经济补偿金。2008年1月1日至2013年10月11日期间，根据《中华人民共和国劳动合同法》关于经济补偿按劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月，六个月以上不满一年的按一年计算的规定，世诚公司应支付徐某6个月工资作为经济补偿。徐某证据12银行帐单，证实徐某在2012年11月和12月工资收入分别为2796元和2762元。按照月工资依据劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入的规定，徐某2013年10月前12个月的平均工资应为9548.82元〔（2013年1-10月的收入109027.78元+2012年11月工资2796元+2012年12月工资2762元）÷12个月〕，世诚公司依法应支付徐某经济补偿金57292.92元（9548.82元×6个月）。2005年3月1日至2007年12月31日期间，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，因用人单位未给劳动者交纳社会保险不属于用人单位应当支付经济补偿的情形，且根据《维修及业务人员工资提成合同》中关于提成奖金发放的约定（应支付：零售业务提成为80356元+批发业务提成为7578.80元）×70%+2013年1-10月劳动报酬为8391.88元=69946.24元）及世诚公司实际支付情况（实际支付：83658.50元），世诚公司在徐某解除劳动关系时即2013年10月12日不存在拖欠或克扣工资的情形。故世诚公司请求不支付徐某2008年1月1日前经济补偿的诉请，予以支持。综上，世诚公司依法应向徐某支付经济补偿金57292.92元。针对本案争议焦点四，本案双方劳动关系的解除方式属于劳动者依法解除劳动关系的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位违反解除或终止劳动合同的，依法应当支付赔偿金的情形。故徐某请求世诚公司支付赔偿金193366.80元的诉请，不予支持。针对本案争议焦点五，1995年1月1日起实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定用人单位克扣或无故拖欠工资的，除支付劳动者工资外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。用人单位解除合同后，未按规定支付经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。但2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位依法解除劳动合同须支付经济补偿金，用人单位克扣或无故拖欠工资的须支付赔偿金，并对经济补偿金及赔偿金的计算做了明确约定。在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》与《中华人民共和国劳动合同法》对经济补偿作出不同规定时，根据新法优先适用的法律适用原则，本案应优先适用《中华人民共和国劳动合同法》。因本案双方对是否需要支付经济补偿金存在争议，且徐某未能举证证明存在劳动行政部门责令世诚公司限期支付经济补偿的情形，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位不支付经济补偿须加付劳动者赔偿金的情形。因此，对徐某要求世诚公司支付因拖欠工资应支付的额外赔偿金及逾期不支付经济补偿金应加付的赔偿金的诉请，不予支持。此外，世诚公司证据1与徐某证据9吴劳人仲案字（2014）第138号仲裁裁决书，能够证明本案关于工资、经济补偿金、赔偿金、拖欠工资应支付的额外补偿金及逾期不支付补偿金应加付的补偿金等争议已经劳动仲裁委员会先行仲裁的事实。但并未证明劳动合同内无社会保险条款和未交付劳动合同文本赔偿金193366.80元；带薪休假16113.80元；仲裁期限拖延82天应付的赔偿金29356元；8年多未得统筹资金报销医疗费18703元；利息140760元等争议已经劳动仲裁委员会先行仲裁的事实，且部分争议属于独立的劳动争议，徐某应依法向劳动仲裁委员会提请仲裁，在本案中不作处理。对徐某证据10病历卡五份、证据16《维修及业务人员工资提成合同》空白文本一份，因关联性不足，其证明效力，不予确认。综上，为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条第（四）项、第八十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、世诚公司应支付徐某2013年剩余劳动报酬25369.28元、经济补偿金57292.92元，合计82662.20元，限于该判决生效之日起十日内清偿；二、驳回徐某其余诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由世诚公司负担。宣判后，徐某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对徐某提出的各项请求不审理，未经当庭辩论。徐某的工作年限已被生效判决确定为2005年3月1日至2013年10月12日，但世诚公司公司为拖欠工资、补偿和赔偿金，进行虚假诉讼。二、一审判决徐某支付世诚公司逾期利息10869.3元违背事实，未经辩论。仲裁裁决确定欠款利息的计算时间为2014年1月15日，经当庭辩论，应具有法律效力。（1）徐某已经答应客户到年再给钱，但世诚公司为打击报复，在双方诉讼后，制定另外附件条件，签订“收款规定”来约束同意欠款到年支付的事实。（2）《提成合同》规定到2013年12月31日后未收回款项可以延长15日，故最后收款日期应该是2014年1月15日。（3）只有佳士曼和舒炳应的欠款是2014年1月20日收回，超过5天，徐某只承担佳士曼利息284.72元、舒炳应利息114元，合计398.72元。其余珠江路25号、康泰西路355号都是在2014年1月15日之前收回货款，不存在利息。三、关于经济补偿金的计算问题。依照《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，徐某在2013年10月12日辞工，2013年总共工作9个月零11天，因此应该加上2012年2个月零19天的平均工资。徐某2012年全年工资为44713元，79天的工资为9811.8元。因此经济补偿金的应计算为：（2013年1-10月20日辞工前的劳动报酬+2012年79天的平均工资9811.8元）÷12个月=10742.6元，10742.6元×9个月=96683.4元。四、关于经济赔偿金的问题。《劳动合同法》第八十六条规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任”。第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”。世诚公司8年多不为其缴纳社会保险费，应属“免除自己的法律责任，排除劳动者的权利”，也违反了法律、行政法规强制性规定。世诚公司的该行为属于“有过错的一方”，应承担赔偿责任。《劳动合同法》第四十八条规定：“劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。五、关于拖欠工资支付25%的额外补偿金问题以及拖欠经济补偿金支付额外50—100%的补偿金问题。徐某正因为世诚公司打击报复拖欠工资及不支付经济补偿金才申请仲裁和提起诉讼，徐某辞工跨越三个年度至今未得到工资及经济补偿金。六、关于劳动合同内无社保条款的赔偿、带薪休假、仲裁期限拖延、多年未得到统筹资金报销、利息问题。（1）徐某增加的诉讼请求，不属于独立的劳动争议。本案劳动仲裁裁决不发生法律效力，徐某依照事实，重新提出自己的主张，请求一审法院审理，应该符合审理事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”徐某增加诉讼请求符合法律规定。劳动争议纠纷，首先必须审理有无劳动合同，有劳动合同按劳动合同，无劳动合同按《劳动合同法》第八十一条和第八十二条处理。本案劳动合同无社会保险条款，世诚公司必须支付二倍工资，这不是独立的争议，与本案具有不可分性。（2）关于利息问题。世诚公司欠徐某68万余元，按同样算法应支付徐某利息140760元。（3）8年多未得统筹资金报销问题。徐某在仲裁时已提供证据证明，该请求是仲裁漏裁，且属实，不属于新增请求。（4）带薪休假工资问题。徐某没有得到一分钱加班工资，节假日没有得到过休息，请求补偿带薪休假合理合法。徐某增加的诉讼请求既符合事实也符合法律，不是独立的劳动争议，与本案的劳动争议具有不可分性，法院应当合并审理。综上，请求二审法院：一、改判世诚公司支付徐某经济补偿金96683.4元，经济赔偿金193366.8元，拖欠的2013年尚未发工资35440.86元，拖欠工资应支付的额外补偿金8860.2元，逾期不支付补偿金应加付的赔偿金193366.8元，带薪休假工资16113.8元，仲裁期限拖延82天应付的赔偿金29365元，8年多未得统筹资金报销医疗费18703元，利息140760元，共计829334.26元；二、诉讼费用由世诚公司承担。世诚公司二审答辩称：一、仲裁裁决与一审判决在时间认定上存在问题。在一审中，徐某也陈述其在2007年之前在富民路上班，结合世诚公司工商变更登记情况，是足以印证世诚公司从未到富民路上从事过任何经营活动，实际上富民路上的经营店铺与世诚公司是两个完全独立的主体。至于证人和徐某的陈述，其实是徐某自己的误解，不管是仲裁裁决还是一审判决，仅仅认为世诚公司没有明确的解除劳动关系相关书证，就认定徐某的劳动关系从2005年开始不符合本案的事实。二、徐某在2008年12月主动离职，这是由徐某认识的一位证人来证明该离职的事实，该证人是徐某在一审当中认识的，一审法院对双方之间的劳动关系存在一个错误的认定，另外关于徐某工资报酬的问题，根据双方签订的业务提成合同来计算，徐某2013年度应发的工资已经支付完毕。三、徐某请求支付经济补偿金、经济赔偿金是不符合劳动合同法的相关法律规定的，本案劳动关系的终止是徐某在2013年10月11日之后，无故旷工所解除的。另外，世诚公司并非是因过错，未及时、未足额、未依法缴纳社会保险费，因为在2012年世诚公司征得徐某同意，以额外补偿的方式补充给其社会保险，根据《浙江省高院民一庭关于审理劳动纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定，劳动者的该项请求不应支持。四、徐某的其他上诉请求不符合法律规定，应当不予支持。五、徐某请求支付经济补偿金、赔偿金应当选择其一，在仲裁中徐某明确要求支付经济赔偿金，徐某非常清楚选择其一的法律后果，但是在仲裁和一审释明后，仍旧对经济补偿金进行了审查，不符合法律规定。二审期间，徐某向本院提交了如下证据材料：1、上诉状一份，证明世诚公司搞虚假诉讼，目的是为了拒绝支付拖欠的经济补偿金；2、起诉状一份，证明世诚公司搞虚假诉讼，企图免除拖欠的工资和经济补偿金；3、个人业务结算单通知书，证明世诚公司搞虚假诉讼；4、医疗费票据8张，证明世诚公司未为徐某参保，医疗费未能统筹报销。经质证，世诚公司对证据1-3的真实性没有异议，关联性有异议，证据3说明徐某2013年剩余提成已经发放完毕，不存在任何的工资拖欠问题；对证据4，其中一份2013年5月27日的未盖章，不符合证据三性，其余7份真实性没有异议，关联性有异议，关于医疗统筹徐某已向吴兴区人民法院提起诉讼。经审查，本院认为徐某上述提交的证据与本案缺乏关联性，不予采信。二审期间，世诚公司未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实除世诚公司尚未发放给徐某的劳动报酬25369.28元与事实不符外，其它事实与一审认定的相同，对一审认定的其它事实本院予以确认。本院认为，本案属于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者据此解除劳动合同的情形，故劳动合同解除后双方的权利义务应根据此案情予以确定。关于世诚公司尚应支付徐某多少劳动报酬的问题，双方主要争议焦点在欠款逾期利息的计算，该节属于主张支付欠款逾期利息成立的世诚公司承担举证责任。从现有的证据看，产生欠款逾期利息的几笔业务并未签订书面买卖合同，对于付款期限也无明确约定，世诚公司也未能举证证明该几笔业务的付款期限，故原审判决将几笔业务的最后付款的发生时间定为付款期限缺乏足够依据。徐某提出的付款期限在2013年年底的主张较为符合买卖合同日常交易习惯，应予支持，依据双方签订的《维修及业务人员工资提成合同》的相关约定，将欠款逾期利息的计息日定为2014年1月16日较为妥当。鉴于世诚公司未能举证证明该几笔业务的实际收款日期，本院参照徐某关于佳士曼货款和舒炳应货款均在2014年1月20日收回的陈述，结合徐某自己认可的数额，确定徐某应承担的欠款逾期利息为398.72元。至于徐某提出的其2013年1-10月的基本工资应是10000元，而不是8391.88元的主张，因徐某2013年10月12日已自动离开世诚公司，故徐某现主张10月份的全额基本工资显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因此，世诚公司2013年应支付徐某的劳动报酬为119498.36元（1-10月工资8391.88元+零售业务提成80356元+批发业务提成7578.80元+达标奖金13578.60元+预提运营成本43540元-相关费用33548.20元-欠款逾期利息398.72元），扣除已实际发放83658.50元，尚余35839.86元，但因徐某主张35440.86元，故本院对于世诚公司尚应支付给徐某的劳动报酬确定为35440.86元。关于经济补偿金的计算问题。徐某在世诚公司的工作年限跨越了《中华人民共和国劳动合同法》的实施前后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，对于是否支付经济补偿金应当分段予以考量。2008年之前，《中华人民共和国劳动法》和配套司法解释，以及原劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》均未将用人单位未给劳动者交纳社会保险规入应当支付经济补偿金的情形。2008年1月1日起，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第四十六条第（一）项针对本判决情形有了明确规定，用人单位应当支付经济补偿金。故原审法院认定世诚公司应当支付徐某6个月工资作为经济补偿金并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿金的月工资是指双方劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，徐某于2013年10月12日离开世诚公司，故其解除劳动合同前十二个月的工资应为2012年10月12日至2013年10月11日的工资，原审判决对此认定错误之处本院予以纠正。徐某2012年的工资目前可以确定的为每月基本固定的2700元左右的月工资和年终一次性发放的全年奖金12379元，年终一次性发放的奖金12379元应平均分配到每月收入之内，本院将2012年10月12日至2012年年底的工资计算为：10月份工资2796元÷31天×20天+11月份工资2762元+12月份工资2770元+12379元÷12个月×（2+20/31）=10064.41元，故徐某解除劳动合同前十二个月的月平均工资应为：（10064.41元+2013年1月1日-2013年10月11日的工资119498.36元）÷12个月=10796.90元，世诚公司应当向徐某支付经济补偿金64781.40元（10796.90元×6个月）。关于经济赔偿金的问题。徐某提出因世诚公司未为其缴纳社会保险费属于“用人单位免除自己法律责任，排除劳动者的权利”和“违反法律、行政法规强制性规定”的情形，因此双方签订的劳动合同属无效劳动合同，世诚公司作为有过错的一方应当承担赔偿责任，且应当按经济补偿金的二倍支付赔偿金的主张。原审判决认为徐某提出的赔偿金诉请不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位违法解除或者终止劳动合同，依法应当支付赔偿金的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”两法条的适用情形均是用人单位违法解除或者终止劳动合同的情形，而本案属于劳动者因用人单位未为其缴纳社会保险费，主动离职的情形，故原审判决对此的认定并无不当。至于本案是否属于劳动合同因无效导致用人单位须承担赔偿责任的情形，《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任”，该条所规定的赔偿责任是一种损害赔偿责任，其前提是诉争劳动合同被确认无效，本案双方当事人无论在仲裁请求中还是在诉讼请求中，均未提出确认劳动合同无效的请求，在此之前劳动合同也未被任何有权机关确认无效，故该法条规定的情形不适用于本案案情。关于拖欠经济补偿金支付额外50-100%的加付赔偿金和拖欠工资支付25%的额外补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”该条所规定的50-100%加付赔偿金属于用人单位在劳动行政管理上面临的行政处罚性质的法律责任，其适用前提是劳动行政部门对此作出相应的行政责令，本案显然不属于此种情形。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”该规章条款所规定的情形与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（四）项的规定相重合。至于拖欠工资支付25%的额外补偿金的问题，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的……还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”该规章条款所规定的情形也与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项的规定情形相重合，而后者并未规定拖欠工资应支付25%的额外补偿金。因此原审判决根据新法优先适用的原则，认为优先适用《中华人民共和国劳动合同法》,从而未支持徐某的该两项诉请并无不当。关于无社会保险条款和未交付劳动合同文本的赔偿、带薪休假工资、仲裁期限拖延82天应付赔偿金、8年多未得统筹资金报销医疗费、利息问题。因劳动争议属于仲裁前置案件，现未有证据显示该部分争议已经先行劳动仲裁，且该部分争议属于独立的劳动争议，故原审判决对该部分争议不作处理并无不当。关于徐某提出的其各项诉讼请求未经当庭辩论的上诉意见，本院经查看原审庭审录音录像，认为徐某的该项上诉意见与事实不符，故不予采纳。综上，徐某的上诉理由和请求，合法有据部分本院予以支持，其余部分本院不予支持。原审判决部分事实认定不清，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第1391号民事判决第二项；二、变更湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第1391号民事判决第一项为“湖州世诚服装装备有限公司应支付徐仁云20**年剩余劳动报酬35440.86元、经济补偿金64781.40元，合计100222.26元，限于本判决生效之日起十日内付清”。如果湖州世诚服装装备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由徐仁云负担8元，湖州世诚服装装备有限公司负担2元。本判决为终审判决。审 判 长 沈国祥代理审判员 沈 杰代理审判员 管福生二〇一五年七月十六日书 记 员 贾艳红 来源：百度搜索“”