（2015）深中法民终字第149号
裁判日期: 2015-07-16
公开日期: 2015-11-08
案件名称
许志杉、谢红玉与黄素元合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
许志杉,谢红玉,黄某
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第三十条，第三十一条，第三十四条第一款；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）：第四十七条，第五十二条，第五十五条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百七十条第一款
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法民终字第149号上诉人（原审原告）许志杉，男，系澳门人。委托代理人甘永辉，广东德和衡（前海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）谢红玉，女，汉族。委托代理人王少兵，北京市大成（深圳）律师事务所律师。原审第三人黄某，女，苗族。上诉人许志杉因与上诉人谢红玉、原审第三人黄某合伙协议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经重审查明，被告与第三人系老乡关系，xx电子（深圳）有限公司（下称xx公司）系原告投资设立的台港澳自然人独资企业。2009年8月16日，原、被告及第三人签订了一份《合作协议书》，约定：1、三人合伙经营xxx厂，挂靠xx公司开展业务，原、被告及第三人分别出资人民币（以下均为人民币）210000元（占公司42%的股份）、150000元（占公司30%的股份）、140000元（占公司28%的股份），在限定期限内上述股金交公司入资财务，届时各方享有公司的相应股份及相关权益。2、三方的资金到位后，原公司的章程届时作相应文字上的确认，并由三方在新章程内共同确认有关个人权益和公司权益的新合作条款，共同组建新的线材加工运营公司。3、在被告参与合作后，整个公司的运营和管理由原、被告负责执行，公司财务由三方共同协调监督管理，并共同配合监督执行。4、在合作中原告的职务权限为法定代表人、董事长；被告的职务权限为总经理；第三人黄某的职务权限为副总经理。5、在合作过程中，各方按股权比例承担共同经营的任何风险和责任，如加薪、减薪或赢利和亏损。在相同的经营产品和模式内，各方不得再另与他人经营获得利益或独立开展任何图谋同类的经营获得利益。6、各方在合作中，只能全身心地为共同的经营目标努力奋斗，不得有损害合作的行为。否则作违约论处，除赔偿已投入的资金外，违约方无条件给付另一方两倍损失的赔偿。7、本协议书共壹页，一式叁份，三方各执一份，签字生效，共同遵照执行。未尽事宜三方商议处理，行成的文件与本协议有同等效力。本协议受中国法律管辖。协议签订后，xxx厂租赁了xx公司的厂房、办公室、宿舍，并就租赁事宜达成了协议。各方还就水费、电费、网络费、电话费、复印打印费、司机、保安、财务等人员人工费用以及相关证件办理费用等多项经营费用达成费用分摊约定。上述协议签订后，原、被告及第三人均按约履行。2010年3月25日，原告出具了一份《方案》给被告，内容为：“①订单要经过董事长授权人签名方可接单。②招主管级以上包括工程都要经过董事长授权人签名才可以招。③总经理重新定位或外招。④月底盘总重新计划经营方法。⑤资金问题要尽快到位。⑥公司结构要重新组合。⑦每天要把工作报告及产量报表送到董事长授权人查阅。以上方案，如能接受再谈合作。”被告认为原告出具的上述《方案》阻止了其履行xxx厂的管理，违反了上述协议的约定，应赔偿其投入的资金并支付两倍利息损失。双方多次协商未果，被告于2010年4月20日离开了xxx厂，并于2010年5月4日向深圳市公安局南凤派出所报案，要求原告退回其投资款。2010年7月12日，被告提起诉讼，诉请原告及xx公司连带赔偿其投资款350000元及双倍赔付损失（从2009年8月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率双倍计至还清之日止）。原告在该案审理中辩称被告2010年4月中旬未经其他合伙人同意，私自离开合伙经营实体，被告应依法向其他合伙人承担相应的违约责任并承担合伙亏损。原审法院审理后认定原告向被告出具的上述《方案》，违反了《合作协议书》第6条约定的违约责任：“除赔偿已投入的资金外，违约方无条件给付另一方两倍损失的赔偿”。原审法院于2010年9月27日作出（2010）深宝法民二初字第1970号民事判决，判决：一、原告赔偿被告150000元及利息损失（以150000元为本金、从2009年8月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计至还清之日止）；二、驳回被告的其他诉讼请求。原告不服提起上诉。二审期间，原告提交了xx公司的《（内资）公司设立登记申请书》、《xx公司章程》、合同登记（备案）号为宝lb015182（备）的《深圳市房屋租赁合同书》、深圳市市场监督管理局注册登记信息查询单等证据，待证被告2010年3月30日指使另一股东许某以个人名义与房东签订了其设立的xx公司经营场地的租赁合同，2010年5月17日办理xx公司的名称预先核准，2010年5月18日签署了xx公司章程并申请设立，2010年5月31日，xx公司被批准成立并正式开始生产经营。二审认为上述证据与该案无直接关联，不予审查。2011年3月25日，深圳市中级人民法院作出（2011）深中法民四终字第22号民事判决，维持一审判决。2011年5月31日，被告与案外人许某在位于深圳市xx区xx街道xx社区xx南路xxx号xx工业区x栋x楼注册成立了xx公司，经营电子线路、五金交电、塑胶制品等业务。原告认为被告未经其他合伙人同意，自行离开合伙企业，经营原合伙企业相同的业务，违反了三方签订的协议内容且对合伙期间的债权债务未进行清算，遂诉至原审法院。诉讼中，原告申请对三方合伙期间的债权债务进行审计，并请求按审计结果确认被告按30%的出资比例承担合伙项目的亏损。原审法院已依法委托，审计部门于2012年9月15日作出华寅五洲专字（2012）3-0018号审计意见，其结果为：2009年8月1日至2010年8月31日，xxx厂累计亏损额为467121.3元，该亏损金额包括了未经被告签字审批的费用13286.3元。原告已预交审计费25000元。原告许志杉向原审法院提起的诉讼请求是：1、被告赔偿原告投入资金损失210000元及利息损失（以210000元为本金，自2009年8月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍计算，计至还清之日止）；2、被告按其30％的出资比例承担合伙项目的亏损6261.2元；3、本案的诉讼费由被告承担。原审一审时，原告要求按照审计结果确定的数额，确定各方应该承担的亏损数额，并对合伙期间的债务债权进行清算。原审认为，本案系合伙协议纠纷，原告、被告、第三人签订《合作协议书》，共同成立xxx线材生产（厂），并挂靠在xx公司，三人均应按照协议书的约定履行各自的义务。（2010）深宝法民二初字第1970号民事判决书、（2011）深中法民四终字第22号民事判决书认定原告作为xxx厂的董事长于2010年3月25日停止了被告总经理的职务、阻止被告参与管理xxx厂，违反了双方签订的《合作协议书》第6条的约定，应依法承担相应的违约责任，判决原告赔偿被告的出资款并支付利息损失。因原告违约在先，致使被告离开xxx厂，导致双方的合伙关系终止。故原告诉称被告离厂后到新成立的xx公司经营与原合伙项目一样的产品违反了合作协议的内容、主张被告赔偿其出资款及支付利息，于法无据，原审法院不予支持。原、被告及第三人在合伙过程中发生纠纷，被告离开合伙经营体，视为合伙关系已终止。根据法律的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。诉讼中，原告申请对原、被告及第三人合伙期间的债权债务进行审计。原审法院已依法委托。经审计，原、被告及第三人经营的xxx厂累计亏损额为467121.3元，该亏损金额包括了未经被告签字审批的费用13286.3元，该笔费用未经被告签字同意，应在亏损额中剔除，故被告应按照投资比例30％承担合伙项目的亏损，经计算为136150.5元［（467121.3元-13286.3元）×30%］。原告诉请按协议约定出资比例的30%确认被告应承担合伙项目的亏损，符合法律规定，原审法院予以支持。被告辩称原告的本次诉讼违反“一事不再理原则”，原审法院认为，在（2010）深宝法民二初字第1970号案件中处理的是因原告违约而赔偿被告出资款的问题，并未处理合伙体终止后各方的责任承担问题，故本案不违反“一事不再理原则”，被告的这一辩解原审法院不予采信。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认被告谢红玉应承担合伙项目的亏损136150.5元；二、驳回原告许志杉的其他诉讼请求。一审案件诉讼费4，817元，由原告负担2023.14元、被告负担1445.1元、第三人负担1348.76元；保全费1，270元由被告负担；审计费25，000元由原告负担10，500元、被告负担7，500元、第三人负担7，000元。上诉人许志杉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决并改判：（1）被上诉人谢红玉赔偿上诉人许志杉投入资金损失210000元及利息损失（以210000元为本金，自2009年8月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍计算，计至还清之日止），（2）被上诉人谢红玉按其30％的出资比例承担合伙项目的亏损共计140136.39元并将该款项直接支付给上诉人许志杉；2、被上诉人谢红玉承担本案全部诉讼费用。上诉人许志杉上诉所依据的主要事实和理由是如下：（一）本案三人之间的合作经营属于个人合伙。被上诉人谢红玉在合伙亏损的情况下拒不承担亏损，反而以种种理由从事破坏合伙合作的行为，被上诉人的行为已违反合伙各方当事人的约定构成违约，应承担相应的违约责任。（1）一审判决已认定上诉人、被上诉人、原审第三人合作经营xxx线材生产厂（下称“xxx厂”）的行为属于个人合伙行为。xxx厂的所有财务账册及报表均单独建帐，按照《合作协议书》及三人的约定，在被上诉人谢红玉参与合伙期间xxx厂的财务账册凭证单据均经过被上诉人谢红玉与上诉人许志杉二人签名确认。因此，按此财务账册凭证单据所制作的财务报表反映的是在被上诉人谢红玉参与合伙期间xxx厂的真实财务状况。而华寅五洲会计师事务所所做出的审计意见及xxx厂的财务报表显示在被上诉人谢红玉参与合伙期间xxx厂一直处于亏损状态。在亏损情况下，被上诉人谢红玉拒绝承担亏损责任，一直要求上诉人许志杉将其出资全部返还，遭到上诉人许志杉与原审第三人的拒绝。为此被上诉人谢红玉违反《合作协议书》在外私自与他人合作从事与xxx厂同样相竞争的业务（谢红玉与他人合作开设深圳市xx电线有限公司，由谢红玉控股并担任法定代表人及总经理）。上诉人许志杉已提交了在企业注册登记部门所调取的深圳市xx电线有限公司（下称“xx公司”）的设立登记申请书、名称预先核准通知书、章程，以及另一股东许某事先签订的场地租赁合同等证据。从中可以看出，早在2010年3月30日被上诉人谢红玉即指使另一股东许某以个人名义与房东签订所设立企业的经营场地租赁合同，在2010年5月17日办理好名称预先核准，2010年5月18日签署公司章程并申请设立，2010年5月31日该公司即被批准设立正式成立进行生产经营。众所周知，一个企业从筹划到正式设立领取营业执照进行生产经营，要经过股东协商筹划、场地寻找租赁、名称及经营范围确定、办理注册登记手续、购买机器设备、招聘工人等诸多环节，其间至少需要3-6个月的时间才能正式注册登记成立。深圳市xx电线有限公司在2010年5月底即正式投产，而且实际经营范围与xxx厂完全一致（生产线材），这足以说明被上诉人谢红玉早在合伙期间即已从事破坏合伙的行为。租赁合同的签订人虽然是公司的另一股东许某，但被上诉人谢红玉是xx公司的大股东和法定代表人，该租赁场地系由xx公司使用并经营场所登记，可见这是一个公司成立前的股东一致的预备行动，被上诉人当然知情且授意签订。（2）更为恶劣的是，被上诉人谢红玉还利用xxx厂总经理的职务便利，以其离职不发放工人工资为由煽动不明真相的xxx厂工人于2010年4月20日到光明新区信访办上访，以此要挟上诉人许志杉接收其退伙并不承担亏损的无理要求。更是赤裸裸的直接破坏合伙。此外，被上诉人谢红玉煽动部分员工离职到其新设立的公司工作，证人刘某甲的证言明确指出被上诉人谢红玉有对其实施上述离职的行为。（3）《方案》出具并不等于上诉人许志杉违约在先。《方案》出台是合伙处于亏损的特殊状态时的合伙人对经营问题的意见的表达，仅是一个提议而不等于实施该行为。一审期间的司法审计意见已明确合伙截至2010年8月支出80余万元，而实际收入才l0多万。由上诉人垫资了20多万元。在被上诉人负责经营期间连续亏损、现金流枯竭，致使上诉人垫资经营的特殊时期，作为合伙人和债权人的上诉人有权提出异议，有权要求增加投资及改变管理的方式，因此才会有方案意见提出。而在《方案》提出后，被上诉人仍然在履行总经理职务，仍然签署有关单据，说明《方案》意见并未真正实施。结合xx公司的设立，可以看出被上诉人离开是有预谋的主动离职，而非被迫离开。（4）此外，原审第三人也明确证明被上诉人谢红玉存在违约行为和合伙的亏损经营状况。因此，被上诉人违约的事实是明确的，应依法承担有违合作的违约责任。（二）被上诉人谢红玉应按其30％的出资比例承担合伙项目的亏损共计140136.39元并将该款项直接支付给上诉人。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”根据上述法律规定及《合作协议书》的约定，按照司法审计意见所确定的亏损数额，被上诉人应依法承担其参与合伙期间的xxx厂的亏损共计140136.39元。由于被上诉人对合伙的投资150000元已全部由上诉人根据已发生法律效力的（2010）深宝法民二初字第l970号民事判决书退回给被上诉人，因此被上诉人目前实际上未对合伙投入任何资金。合伙的所有亏损已由上诉人及原审第三人先行承担，被上诉人应将其应承担的亏损l40136.39元直接赔偿给上诉人。一审判决仅是明确被上诉人应承担的亏损数额，但对被上诉人的义务如何履行的方式及对象并未明确，不利于实践操作。故请贵院在判决书中明确判决被上诉人应按其30％的出资比例承担合伙项目的亏损共计140136.39元并将该款项直接支付给上诉人。综上所述，被上诉人在合伙期间与他人合作从事有损合伙利益的行为，以及未经其他合伙人同意擅自退伙的行为均破坏了合作，属于《合作协议书》所约定的违约行为，应承担相应的违约责任。请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。上诉人谢红玉也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人谢红玉上诉所依据的主要事实和理由如下：（一）本案发回重审时，明确原一审程序违法，现判决对此毫无提及，作出与原一审完全相同的判决。（1）本案违反一事不再理原则。民事诉讼法第一百一十一条第（五）项规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理。本案合伙协议纠纷已经由宝安区人民法院在2010年作出的（2010）深宝法民二初字第1970号民事判决处理，二审由深圳市中院作出（2011）深中法民四终字第22号民事判决书。该判决书已经发生法律效力。因此，被上诉人许志杉以合伙协议纠纷再次向宝安区人民法院起诉，案由均是合伙协议纠纷，诉争的事实也是同一事实，案件的当事人也是一致的，被上诉人的起诉违反了一事不再理的原则，宝安区法院应当依法驳回其起诉。（2）本案原二审发回重审的理由是原一审违反法定程序而发回重审，但在重审中没有提及任何程序问题。（二）关于合伙企业的亏损承担问题，一审认定事实不清，适用法律错误。（1）许志杉已核算xxx厂的亏损额为20870.66元，要求谢红玉按比例承担亏损6261.2元。谢红玉对此予以认可。针对许志杉在合伙终止后所作的清算，从时间上看，许志杉是及时进行清算，结果符合当时情况，上诉人谢红玉对此予以可。第三人黄某没有提出反对意见，应视为默认。（2）上诉人谢红玉不认可《审计意见书》，一审事实不清。其一，对于xxx厂合伙2010年9月终止后，被上诉人许志杉作为合伙人已及时进行了清算，上诉人谢红玉及黄某对此没有异议，视为认可该清算结果。因此，对审计意见书不认可。其二，审计意见书于2012年9月15日作出，该审计没有上诉人谢红玉参与，审计所依据的审计材料，系被上诉人许志杉单方提供，其审计结果与被上诉人许志杉自行清算的结果相差46万之巨，其目的不言自明，因此，对审计材料的真实性、合法性均不予认可。其三，关于被上诉人许志杉自行清算与审计机构的审计，从时间上看，被上诉人许志杉清算是在2010年9月合伙企业终止后自行进行的，没有任何外界压力而为，而审计是在2012年9月两年后进行，且是在被上诉人许志杉输了官司之后重新提起的审计。对于该事实，显然应当认可时间在先且无纠纷的自行清算，而不是认可时间在后且官司连连情况下提出的审计结果。其四，审计报告审计的是2009年8月1日至2010年8月31日期间的亏损，而上诉人谢红玉于2010年4月20日即退伙离开xxx厂，根据《合伙企业法》，退伙的合伙人仅对合伙期间的亏损承担责任，非合伙期间显然无须承担责任。现法院判决上诉人对整个合伙期间的亏损承担责任，显然于法无据。（三）一审法院适用法律错误。《合伙企业法》第五十四条规定：合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当按照本法第三十三条规定分担亏损。第三十三条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定处理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。上诉人谢红玉与被上诉人许志杉于2009年8月23日开始合伙，谢红玉在2010年3月25日被许志杉停止职务后退伙。按照上述法律规定，上诉人谢红玉仅应享有合伙期间的利润分配、或亏损分担。即谢红玉应享有从2009年8月23日至2010年3月25日合伙期间的利润分配、或亏损分担。而不应分担退伙后的经营亏损，《审计意见书》审计的期间是2009年8月1日至2010年8月31日，要求上诉人谢红玉分担该所有期间的亏损，显然适用法律错误。（四）被上诉人许志杉应退还上诉人的财产份额。《合伙企业法》第五十一条规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该合伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。上诉人谢红玉退伙后，被上诉人许志杉对合伙企业进行结算，发现亏损20870.66元，所谓亏损是指投入大于产出的那部分差额，即使按照被上诉人许志杉所谓的总投资50万元，亏损2万余元后，也应当还剩余近47万余元的财产，而这部分财产现掌控于被上诉人许志杉手中（被上诉人许志杉庭审时认可），那么依法被上诉人许志杉应当退还上诉人的约14万元财产。被上诉人为了达到不退还该财产的目的，才提出重新审计。（五）被上诉人许志杉其应承担全部诉讼费用。一审判决上诉人承担诉讼费用及审计费用是错误的。（1）被上诉人许志杉在一审起诉的金额为赔偿其21万元，诉讼费用来自即于此，一审在判决中驳回了该项诉讼请求，依法被上诉人应承担败诉的责任，承担诉讼费用，上诉人谢红玉不须承担该部分诉讼费用。（2）被上诉人许志杉已自行清算，无须另行进行审计，该审计完全是恶意提起，故该审计费用应由被上诉人自行承担。因此，一审法院判决上诉人分担诉讼费用是错误的。针对许志杉的上诉，谢红玉答辩称，关于许志杉与谢红玉合作之间违约的问题，已有生效的判决确定了许志杉违约，即（2011）深中法民四终字第22号判决，故本案许志杉和谢红玉的合伙纠纷违约主体是许志杉，而非谢红玉。关于许志杉提出合伙人应当按出资比例承担合伙项目的亏损，谢红玉认可许志杉对合伙企业的清算结果，清算结果是许志杉在本案一审起诉时曾自述对合伙企业进行清算，合伙企业亏损20870.62元，要求谢红玉承担亏损6162元，谢红玉对于许志杉就合伙企业的该清算结果予以确认。对于许志杉后来申请法院作出的司法审计不予确认。按照许志杉的逻辑，许志杉与谢红玉都同为合伙人，如果作为合伙人，谢红玉将自己应承担的亏损支付给许志杉，许志杉应当承担的亏损也应支付给谢红玉。许志杉已在前面的庭审中明确承认合伙企业的其他资产现由许志杉个人掌控。针对谢红玉的上诉，许志杉答辩称，答辩意见与许志杉的上诉意见一致。本案的各方当事人均确认一个事实，即合伙企业经营期间处于亏损状况，谢红玉的投资款已在另案中全部予以退回，合伙企业的支出均由许志杉代为支出，谢红玉应将其应承担的亏损部分直接支付给许志杉，此外，谢红玉虽然对审计结果表示不予认可，但是在原一审、二审和重审过程中，法官均行使释明权，反复询问是否重新鉴定，其明确表示不申请，应视为其放弃自身权利，认可审计结果。原审第三人黄某陈述意见称，各合伙人应当承担各自的生意亏损。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合伙纠纷，2009年8月16日的合作协议书是三位合伙人真实意思表示，合法有效，合伙人应按合作协议的约定履行各自的义务。关于许志杉在本案请求谢红玉承担违反合作协议书的责任，该请求与（2011）深中法民四终字第22号案中谢红玉请求许志杉承担违约责任属两个不同的诉讼标的，不构成重复起诉。合作协议第六条约定“双方在合作中，只能全身心为共同的经营目标努力奋斗，不得做有损合作的行为。否则作违约论处，除赔偿已投入的资金外，违约方无条件给付另一方两倍损失的赔偿”，在（2011）深中法民四终字第22号案中，许志杉被认定违反该条约定，负有赔偿谢红玉合伙投资款15万元及双倍利息损失的责任。由于该条约定赔偿投入的合伙投资款，故其本质是对退伙及赔偿的约定。也即因许志杉2010年3月25日的违约行为，符合适用协议第六条时，产生了谢红玉退伙的法律后果。谢红玉2010年4月20日离开xxx厂时，其已不是合伙人，原合作协议书不再约束谢红玉。故许志杉主张此后谢红玉与他人成立公司，经营与xxx厂相同的业务，违反合作协议的约定的理由不成立，本院不予支持。许志杉主张谢红玉在合伙期间就已经筹划成立公司经营与xxx厂相同的业务，但未能举证证明，故原审不予认定，并无不当。合伙终止后，存在对外债务的，合伙人应当清偿；有剩余财产的，应当予以分割。根据审计报告，实收资本50万元，累计亏损467121.3元，亏损包含了未经谢红玉签字审批的13286.3元，故谢红玉退伙时合伙组织实际亏损为453835元，实收资本减去累计亏损后，所有者权益为46165元。也即合伙组织有46165元剩余财产可供合伙人分割，各合伙未能足额取回投资款的部分构成各合伙人的损失。也即谢红玉应按投资比例30%分得剩余财产13849.5元，承担损失136150.5元。但由于合作协议第六条明确约定一方违约的赔偿金额，故违约方应按该条赔偿守约方的损失，谢红玉作为守约方选择了第六条请求违约方许志杉赔偿其损失，并业经生效的（2011）深中法民四终字第22号判决支持，实际上谢红玉已全额取回投资款，其投资的损失已由许志杉赔偿，故谢红玉无权请求对剩余的所有者权益的分割，而许志杉在本案起诉请求谢红玉自行承担损失，也与上述生效判决不符，对其请求，不予支持。综上，上诉人许志杉的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持，上诉人谢红玉的部分上诉理由成立，对其驳回许志杉诉讼请求的上诉请求，本院予以支持。原审认定的基本事实清楚，但适用法律存在不当，致部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、第52条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民一重字第2号民事判决；二、驳回上诉人许志杉的诉讼请求。一审案件受理费人民币4817元、保全费1270元、审计费25000元，全部由上诉人许志杉负担。二审案件受理费人民币4817元，由上诉人许志杉负担。本判决为终审判决。审判长 黎康养审判员 梁 媛审判员 刘向军二〇一五年七月十六日书记员 陈 嘉 搜索“”