（2015）云高民一终字第245号

裁判日期: 2015-07-16

公开日期: 2015-12-30

案件名称

玉溪市红塔区食品有限责任公司与二审民事裁定书

法院

云南省高级人民法院

所属地区

云南省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

玉溪市红塔区食品有限责任公司

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百一十九条，第一百七十条，第一百七十一条，第一百七十五条

全文

云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）云高民一终字第245号上诉人（原审起诉人）玉溪市红塔区食品有限责任公司。住所地：玉溪市红塔区东风中路**号。法定代表人李玉荣，董事长。上诉人玉溪市红塔区食品有限责任公司因不服玉溪市中级人民法院（2015）玉中民立裁字第1号民事裁定，向本院提起上诉。上诉人认为，原审裁定片面适用法律，且对基本事实认定不清，依法应予撤销。具体理由如下：一、本案属于民事侵权纠纷，依法应予受理。上诉人认为，尽管被上诉人职务侵占和挪用资金的行为既构成刑事犯罪，但同时也属我国侵权责任法规定的侵害他人财产所有权的侵权行为，依法应当承担民事赔偿责任。而且，本案己经符合了《民事诉讼法》第119条规定的起诉的条件，故人民法院依法应当受理本案。二、上诉人对经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的事实不负证明责任。原审裁定认为，上诉人未提交证据证明损失经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，故起诉不符合受理条件。上诉人认为，此不予受理的理由明显加重了上诉人的证明责任，导致刑事案件被告人只需承担刑事责任而免除了民事责任，理由如下：1、在对被告人陈志宏进行刑事追诉的案件中，上诉人无法、也不能加入到该程序中主张权利，且追缴和责令退赔属于公安机关、检察机关和人民法院的司法职权，上诉人无权实施。2、即便是到了起诉之时，上诉人也无法从公安机关、检察机关获取在对陈志宏进行刑事追诉的案件中己经过追缴，但仍不能弥补损失的证据，应当由人民法院依职权调取相关证据。3、对陈志宏犯罪行为作出刑事判决的人民法院在作出刑事判决书时，并未在刑事判决中依法责令被告人陈志宏退赔上诉人财产损失，导致上诉人无法提交此证据。综上，上诉人的起诉符合人民法院受理民事案件的范围，依法应当受理，并通过民事诉讼程序对上诉人的损失进行救济。请二审人民法院依法指令玉溪市中级人民法院受理本案。本院经审查认为，上诉人玉溪市红塔区食品有限责任公司起诉称，陈志宏在承包经营期内未经股东会同意借走该公司资金775万元，私自收取商铺租金3073333.34元，请求判令陈志宏赔偿损失10823333.34元，并支付利息2052966.34元。经查，上诉人玉溪市红塔区食品有限责任公司诉〖HT3，4〗请陈志宏赔偿的损失10823333.34元，〖HT〗已经云南省玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红刑初字第388号刑事判决认定，玉溪市红塔区食品有限责任公司的损失系陈志宏非法占有、处置该公司的财产所致。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”的规定，原审法院对上诉人的起诉不予受理，符合法律规定，原审裁定结果正确，本院应予维持；上诉人玉溪市红塔区食品有限责任公司的上诉于法无据，本院不予支持。另，《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十一批）的决定》［法释（2015）2号］废止了《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，自2015年1月19日起施行。原审法院适用该规定错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审　判　长　　冯　华审　判　员　　熊祥富代理审判员　　余　斌二〇一五年七月十六日书　记　员　　樊　杰 关注公众号“”