（2015）民申字第1014号

裁判日期: 2015-07-14

公开日期: 2015-10-29

案件名称

石河子开发区企诚房地产开发有限公司与石河子开发区企诚房地产开发有限公司、新疆昌吉市华业建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

法院

最高人民法院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

石河子开发区企诚房地产开发有限公司,新疆昌吉市华业建筑安装有限责任公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十一条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百条，第二百零四条第一款

全文

中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第1014号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：石河子开发区企诚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子开发区东四路20-A号。法定代表人：陈字，该公司董事长。委托代理人：ＸＸ，新疆瑞诚律师事务所律师。被申请人：（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：新疆昌吉市华业建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市北京北路251号。法定代表人：潘存瑞，该公司董事长。委托代理人：季刚，该公司法律顾问。委托代理人：张绍先，该公司员工。再审申请人石河子开发区金诚房地产开发有限公司（以下简称金诚公司）因与被申请人昌吉市华业建筑安装有限责任公司（以下简称华业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。金诚公司申请再审称，（一）二审判决认为应当以《建设工程施工合同》作为结算工程款的依据，但该合同第37.1明确约定：“双方在履行合同过程中产生争议的，向乌鲁木齐昌吉分会仲裁委员会提请仲裁。”因此，本案不应属于人民法院的管辖，应当依法驳回华业公司的起诉。（二）本案工程价款双方已约定按固定包干价计算，一、二审采用全部工程套定额计算的做法，违反法律规定及合同约定。1、《昌吉二六工水岸花庭住宅组团工程建设协议书》（以下简称《组团协议书》）在实质性内容上并没有变更中标通知书的内容。2、二审判决认为双方工程价款结算应当与中标通知书实质性内容一致并经备案的《建设工程施工合同》为依据，事实上等于承认中标通知书具有最高的法律效力，而中标通知书明确约定双方实行固定包干价决算。二审法院将全部工程套定额重新定价取费的做法，显然与中标通知书的内容相违背。3、根据《建设工程施工合同》通用条款2.1的约定，对专用条款表述的争议，应以协议书、中标通知书、投标书及其附件的约定为顺序加以解释。因此，在双方对合同条款理解上存在争议时，应当按照中标价也就是1064万元的包干价为合同价款。4、华业公司在申请仲裁时，曾经以9960944元固定包干价主张过权利。（三）金诚公司支付华业公司各类工程款、材料款853301.72元，应当从总包价中扣减。（四）造价鉴定报告不应作为结算工程价款依据。1、本案合同价款经招投标程序，确定为固定价格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，鉴定机构工程量加定额结算合同价款，违反合同约定和法律规定，鉴定报告不应作为确定合同价款的依据。2、一审、二审判决认定华业公司实际施工的1-14号别墅工程造价为10786228.22元，属于认定事实错误。首先，金诚公司一直不同意按定额将全部施工内容进行计算。其次，鉴定结论第（一）项，也不是双方无争议的工程造价，金诚公司对于土方外运及回填、混凝土模板、分包工程取费、甲方指定材料乙方购买材料及施工部分工程造价、砖基础刷热沥青两道、楼面找平层等多次提出异议，但一审、二审法院却置之不理，致使金诚公司需多支付工程价款1914879.52元。（五）一审判决金诚公司自2011年9月18日起至判决给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息违反合同约定。《建设工程施工合同》第24条约定：“按工程进度付款，决算完毕付后付工程总价款的97％，保修期满后10日内全部付清”。一审、二审法院并没有查清金诚公司应付款数额是多少，故一审、二审法院以双方没有约定付款时间为由所作的认定是错误的。另外，本案工程尚在保修期内，合同总3％的保修金也不应作为计息基数。（六）金诚公司反诉请求按照新疆中远工程检测有限公司作出的新疆中远（2012）法文鉴字第126号建筑工程质量司法鉴定书，由华业公司支付工程维修费及鉴定费，在对方提出异议后，鉴定机构在毫无依据的情况下对工程维修费进行了调整，一审、二审法院予以采信是错误的。另外，鉴定费是实际发生的费用，应当由华业公司承担。综上，金诚公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。华业公司提交书面意见称，（一）双方通过招投标的方式形成建设工程施工合同关系，经过备案的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，二审以此为依据结算工程款是正确的。（二）金诚公司主张的所谓应扣减的各类工程款、材料款853301.72元，没有事实和法律依据。（三）法院依法委托进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，一审、二审判决认定的工程造价准确，金诚公司所提异议均不能成立。（四）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程实际交付的，从实际交付支付计算，一审、二审判决符合法律规定。（五）对于工程应维修的项目，通过司法鉴定，分清了双方各自应承担的责任，明确了华业公司应维修项目的款项，一审、二审认定事实清楚。至于鉴定费，是按照双方胜败比例承担的，金诚公司认为错误没有依据。综上，请求驳回金诚公司的再审申请。本院认为，（一）关于案涉工程款结算依据的问题。《建设工程施工合同》系当事人在中标后签订，是当事人真实的意思表示，并且经过了政府主管部门的审查备案，而《组团协议书》约定的价款与《建设工程施工合同》和《中标通知书》均存在较大差异，故二审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，认定应当以《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据，有事实和法律依据。（二）关于应否从应付工程款中扣减853301.72元的问题。金诚公司虽然提交了建筑业统一发票八张、华业公司张绍先出具的证明三份，但由于本案系根据可调价委托鉴定以据实结算工程款，鉴定意见对于金诚公司购买并提供给华业公司使用的材料费等费用已经按照相应价格进行了计算，一审、二审判决据此采信了鉴定意见并已在计算应付工程款时作出了相应扣减，而且金诚公司也不能证明上述证据对应的853301.72元未包含在一审判决认定的已经支付或者已经扣减的工程款中，因此，金诚公司的该申请理由缺乏证据支持。（三）关于二审判决认定华业公司实际施工的1-14号别墅工程造价为10786228.22元是否正确的问题。针对金诚公司在再审申请中所提异议，具体分析如下：第一，土方外运及回填。鉴定机构认为，由于开挖土方较大，无法存土，故需要土方外运。金诚公司提交了设计院出具的《昌吉二六工水岸华庭别墅竖向规划图》说明，该证据金诚公司在一审中已经提交，但其提交的系复印件，华业公司对真实性亦不认可，一审、二审法院根据鉴定意见计取土方外运及回填费用于法有据。第二，混凝土模板。金诚公司主张采用的是木模板，但鉴定机构回复称“国家为保护森林，推行采用钢模板及复合模板，现实施工中不可能采用木模板”。在金诚公司没有充分证据证明施工中采用的是木模板的情况下，一审、二审法院采纳鉴定机构的标准计算价款不违反法律规定。第三，分包工程取费。本案中，存在外墙保温等分包工程，而这些工程在确定中标时均为华业公司施工范围，金诚公司称因华业公司无施工资质故此分包，但未提供充分证据，因此，一审、二审法院采信鉴定意见，根据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》2004年标准第六节第三条第一项的规定取费是正确的。第四，甲方指定材料乙方购买材料及施工部分工程造价。金诚公司在一审、二审中就鉴定意见提出了异议，鉴定机构作出了答复。一审、二审法院综合各方证据和意见，采信鉴定意见根据本案工程的实际情况套用相关定额并无明显不当。第五，砖基础刷热沥青两道。虽然金诚公司提交了施工图纸结构设计说明，但华业公司在一审中也提交了图集资料、隐蔽工程验收记录等证据，一审、二审法院综合本案工程已经验收合格、工程质量鉴定未涉及砖基础存在质量问题等情况，认定该部分工程造价应计算在华业公司已完工程总造价内，有事实和法律依据。第六，楼面找平层。鉴定意见将地暖面做法用“找平层”和“垫层”两种方法分别出据了造价鉴定，并将此项内容列入争议部分。一审、二审法院认定应按照找平层执行有本案诉争工程的施工图纸、图纸会审记录及新疆天丰建设工程项目管理有限公司2014年1月14日出具的回复内容为依据，金诚公司提交的证据不足以推翻上述认定。综上，金诚公司所提异议均不能成立，二审判决认定华业公司实际施工的1-14号别墅工程造价为10786228.22元并无不当。（四）关于金诚公司是否应当自2011年9月18日起至判决给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的问题。虽然《建设工程施工合同》第24条约定：“按工程进度付款，决算完后付工程款97％。”但双方当事人因工程款结算发生争议，故工程竣工验收后，一直未完成工程结算，因此，二审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判令自工程实际交付之日即2011年9月18日起支付利息正确。《建设工程施工合同》第26条约定，合同价款的3%为保修金，保修期满后10日内付清。在该合同附件三“工程质量保修书”中约定安装工程质保期为2年，防水工程保质保期为5年。本案竣工验收时间是2011年9月18日，二审判决作出时防水工程质保期尚未期满，故二审判决按照全部欠付工程款金额为基础计算利息有欠妥当。但考虑到金诚公司向本院申请再审时并未就应付工程款中是否应扣除合同价款的3%的金额提出申请，加之部分工程质保期虽已届满，但难以从质保金总额中单独剥离，另外防水工程质保期将于2016年9月18日届满，并且该部分利息与应付工程款相比金额不大，故二审判决虽有上述瑕疵，但不应通过再审程序加以解决。（五）关于二审判决对工程维修费及鉴定费的认定与处理是否正确的问题。对于工程维修费用这一专业问题，鉴定机构依据人民法院的委托，进行了评估鉴定，一审法院也组织双方当事人与鉴定人员进行了质询，金诚公司虽提出异议，但并不足以否定鉴定意见，一审、二审法院在此基础上采信鉴定意见并无不当。鉴定费用是人民法院为查明当事人之间纠纷的基本事实，而委托专业机构进行鉴定所发生的费用，一审、二审判决当事人按照诉讼胜负比例分担该项费用，并无不妥。此外，华业公司就本案纠纷曾向乌鲁木齐仲裁委员会昌吉分会提请仲裁，该仲裁委员会作出了（2012）乌仲昌分裁字第4号裁决。金诚公司向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院已经作出（2013）昌中民二初字第29号民事裁定，认定人民法院对本案纠纷有管辖权，并据此撤销了该仲裁裁决。在此情形下，当事人提起本案诉讼，人民法院依法进行了审理并作出了判决。因此，当事人对生效的民事裁定作出的有关本案是否属于人民法院管辖的认定和裁决有异议，并非本案再审审查的范围。综上，金诚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回石河子开发区金诚房地产开发有限公司的再审申请。审　判　长　　辛正郁代理审判员　　司　伟代理审判员　　沈丹丹二〇一五年七月十四日书　记　员　　刘　琨 百度搜索“”