（2014）浙杭民终字第3044号
裁判日期: 2015-07-14
公开日期: 2015-09-12
案件名称
宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司与徐兰英房屋租赁合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司,徐兰英
案由
房屋租赁合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款；《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第二百二十六条
全文
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭民终字第3044号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司。法定代表人：张宁象。委托代理人：梁辉。委托代理人：赵丽华。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐兰英。委托代理人：王晓华、王卫明。上诉人宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司（以下简称南苑公司）因与被上诉人徐兰英房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人南苑公司法定代表人张宁象及其委托代理人梁辉、赵丽华，被上诉人徐兰英的委托代理人王晓华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并决定，现已审理终结。原审法院查明，杭州市江干区楠空服务部（以下简称楠空服务部）系2003年1月1日成立的个体工商户，其经营者为徐兰英。2010年11月1日，楠空服务部（甲方）与南苑公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：一、租赁地址、范围和用途：甲方将座落于下沙省军区农场内（原杭州海天特种印刷有限公司租赁的大楼及裙房）的现房屋（建筑面积共10044.50平方米，其中大楼8508平方米，裙房1536.50平方米）出租给乙方。二、租赁期限自2011年1月1日至2021年2月28日，双方约定在甲方协调下于2010年11月1日进场，免租期根据市场整体免租期计算，但甲方免租期至少至2011年2月28日。三、租金、使用费及付款方式：自起租日起乙方租用范围内的房屋租金、设施设备使用费首年为320万元人民币，以后每3年递增5%，2011年3月1日至2014年2月28日的房屋租金、使用费为320万元/年；2014年3月1日至2017年2月28日为336万元/年等；合同签定日，乙方支付甲方房屋租赁合同定金50万元，起租日后自动转为房屋租赁保证金；该保证金待合同执行结束后，如乙方无违约行为甲方在房屋交接后5个工作日内全额退还（不计利息）；按先付款后使用的原则，合同签定之日起三天内乙方向甲方支付第一年房屋租金、使用费320万元，以后按半年一付的方式支付房屋租金、使用费；乙方应提前2个月向甲方支付下一半年房屋租金、使用费；乙方拖欠房屋租金、使用费的，滞纳天数不得超过15天，如超过，每逾期一日，滞纳金按月租金0.5%/天计算，逾期30天不交房屋租金、使用费，则按乙方违约处理；如因此造成甲方损失的，乙方须赔偿甲方损失；乙方于合同约定时间内将房屋租金、使用费汇入甲方指定的帐户；其中，乙方每年支付的房屋租金、使用费中的150万元甲方开收款收据（若该使用费需交纳营业税、所得税等税收或经税务调整需缴纳房产税等税收的，由乙方承担），其余房屋租金、使用费中的60%甲方开房屋租赁发票（由房屋出租方直接开具），40%开服务性发票。四、甲方的责任和义务中第3条约定：由于此物业是军产，无产权证，甲方需配合乙方协调各项关系及协助办理营业执照，若因物业产权问题引起的时间和经济损失，由甲方按照实际评估值赔偿乙方。五、乙方的责任和义务中第2条约定：乙方如需对甲方房屋进行改造，应事先将改造方案报甲方，并征得甲方书面同意。租赁期满，乙方须提前自行撤离租赁物业，所有设施须按时如数归还甲方。如甲乙双方提前终止本合同或任何一方依约解除本合同，乙方须按期撤离租赁物业，所有按正常使用状态下的设施须按时如数归还甲方；第3条约定，未经甲方同意，乙方不得擅自改变甲方房屋等建筑物和设施的结构、不准搭建任何建筑物；第4条约定，本租赁物业乙方仅用于商务，若需改变用途，须征得甲方的书面同意，否则按乙方违约论；等等。六、其他约定中第1条，甲方提供现有的消防设施，消防设施如遇主管部门检查需整改，均由乙方负责，甲方有义务积极配合乙方进行整改，所需费用均由乙方承担；第5条，在不影响建筑物使用的情况下，甲方同意乙方在现有的结构基础上进行改建，但乙方事先须将改造方案报甲方，并征得甲方书面同意；房屋租金、使用费不计，所需费用由乙方自理；在本合同租期届满时或因乙方违约解除合同时，甲方无须对乙方投入的改建支出予以赔偿或补偿，乙方对改建的部分也放弃任何权利（注：改建部分中的2000平方无偿归甲方使用，具体位置由双方协商确定）。七、违约责任：1、甲方如逾期交付租赁物业或不履行本合同义务的，属甲方违约。乙方有权单方面解除本合同，甲方应承担本合同6个月的房屋租金、使用费为违约金，同时应赔偿乙方由此造成的包括但不仅限于工程装修等全部损失（政府和军队征用、拆迁除外）；2、乙方如逾期支付房屋租金、使用费或其它应付费用30日及以上或不履行本合同义务的，属乙方违约；甲方有权单方面解除本合同，乙方所有按正常使用状态下的设施须按甲方规定时间前如数归还甲方，同时乙方应承担支付本合同6个月房屋租金、使用费为违约金，还应赔偿甲方由此造成的全部损失（政府和军队征用、拆迁除外）。上述合同签订后，双方履行了合同。2010年12月3日，南苑公司向楠空服务部支付了2011年3月1日至2012年2月28日的房屋租金、使用费320万元、保证金50万元。另外，南苑公司在涉案租赁房屋上进行了装饰装修及扩建，其中，主楼进行了加层，裙楼进行了加层和扩建。该部分费用，经南苑公司申请，法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定，经鉴定，2014年4月17日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出浙韦工审（2014年）第138号鉴定报告，鉴定结论为：土建工程款7471523元（新增工程）；土建设计费98232元；土建监理费60000元；消防工程款（原房子+新增工程）为1279062元；中央空调采购款及中央空调安装款为1161225元（原房子+新增工程）；外立面装修款（原房子+新增工程）为802567元；室内装修款（原房子+新增工程）为6389594元；酒店地毯采购款为0元（现场无）；弱电安装工程款（原房子+新增工程）为122581元；电梯安装款为406000元；钢构加固工程款为103184元；热泵热水机组采购安装费（原房子+新增工程）为202651元；数字电视安装费为0元（现场无）；电动卷帘门采购费（新增工程）为69190元；装饰设计咨询费为250000元；地板及踢脚线采购安装费（原房子+新增工程）为74491元。总计为18490300元。南苑公司为本次鉴定支付鉴定费235200元。2011年4月15日，楠空服务部与杭州九洲大药房连锁有限公司签订《房屋租赁合同》1份，约定楠空服务部将座落于下沙军区农场内（原杭州海天特种印刷有限公司租赁的办公大楼）的现房屋建筑面积2400平方米出租给杭州九洲大药房连锁有限公司，租赁期限为2011年4月15日起至2021年4月14日。另外，楠空服务部还与杭州九洲大药房连锁有限公司签订过《房屋租赁合同》1份，约定楠空服务部将座落于下沙军区农场内（原杭州海天特种印刷有限公司租赁的办公大楼）的现房屋建筑面积244平方米出租给杭州九洲大药房连锁有限公司，租赁期限为2011年5月1日起至2021年4月30日。因南苑公司并未按约定时间支付2012年3月1日至2012年9月30日的租金160万元，徐兰英遂于2012年2月21日向杭州市江干区人民法院起诉，案号为（2012）杭江民初字第343号，请求判令解除双方签订的《房屋租赁合同》、支付违约金160万元。杭州市江干区人民法院于2012年4月17日作出民事判决，认为南苑公司并没有拒付租金、使用费的合法抗辩事由，其不支付租金、使用费已构成违约，应承担违约责任；双方的《房屋租赁合同》已于2012年2月10日被解除，并判决确定南苑公司应承担的违约金为80万元，扣除50万元租赁保证金后，南苑公司尚应支付徐兰英违约金30万元。后南苑公司不服上述判决上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院于2012年8月27日作出（2012）浙杭民终字第1353号民事判决，驳回南苑公司的上诉，维持原判。另外，杭州市中级人民法院还查明，涉案房屋所属土地属于军用土地。2012年2月28日，中国人民解放军浙江省军区后勤部为涉案房屋及土地办理了《房屋使用证》及《军用土地使用证》，使用者均为浙江近江集团公司。2012年5月，中国人民解放军浙江省军区对涉案房屋办理了《军队房地产租赁许可证》。再查明，浙江近江集团公司（甲方）与楠空综合服务部（乙方）签订《租赁合同》一份，约定甲方将座落于下沙省军区农场内（原杭州海天特种印刷有限公司租赁的大楼及裙房）的房屋建筑面积10044.50平方米（其中：大楼8508平方米，裙房1563.50平方米）出租给乙方；租赁期限自2011年1月1日至2024年6月30日止，双方还就其他权利义务作了约定。2012年11月30日，楠空服务部与杭州新合森电梯工程有限公司签订《房屋租赁合同》1份，约定楠空服务部将座落于杭州经济开发区下沙省军区农场内（原杭州海天特种印刷有限公司租赁的大楼及裙房）的现房屋合计建筑面积15795平方米（其中大楼10690.6平方米，裙房5105.2平方米）出租给杭州新合森电梯工程有限公司使用，租赁期限自2012年11月28日至2022年11月27日止，等等。2012年12月13日，因杭州新合森电梯工程有限公司欲进入涉案房屋施工受到南苑公司阻挠，楠空服务部（甲方）与南苑公司（乙方）、杭州新合森电梯工程有限公司（丙方）签订《三方声明》1份，约定：1、根据乙方要求甲乙双方于2012年12月17日之前前往浙江省高级人民法院进行协商，乙方承诺在2012年12月17日前协调好省高院出具停止杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第1353号民事纠纷案终审判决执行的书面声明。若省高院出具此书面声明，则丙方停止对该纠纷大楼的进场及施工；若未出具，则丙方有权于2012年12月18日进场及施工，乙方不得阻挠。2、2012年12月13日至2012年12月17日之间，甲乙双方各派一名保安，双方所聘保安必须为正规保安公司人员。甲方保安进驻门口传达室，乙方保安进驻该纠纷大楼。双方保安各自监管各自场地及所属财产，甲乙双方人员可进出，丙方不得入内。3、2012年12月18日起，丙方有权进场对除纠纷大楼外另两栋大楼进行施工。在本案审理过程，南苑公司不服（2012）浙杭民终字第1353号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审。2013年3月11日，浙江省高级人民法院作出（2012）浙民申字第1439号民事裁定书，裁定由浙江省高级人民法院提审并于2013年7月19日作出（2013）浙民提字第37号民事判决，维持杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第1353号民事判决。另查明，涉案房屋由南苑公司聘请保安进行看管。2013年1月9日，南苑公司诉至法院，请求判令：1、徐兰英赔偿南苑公司经济损失人民币28378999.80元；2、徐兰英承担本案保全和诉讼费用；3、评估费由法院判决承担。2013年1月23日徐兰英提出反诉，反诉请求判令：1、南苑公司腾退归还所租赁的房屋（座落于下沙省军区农场内原杭州海天特种印刷有限公司的大楼、裙房及徐兰英扩建的建筑物）。2、南苑公司支付房屋占用费293.33万元（暂计算自2012年2月29日至2013年1月28日的占用费，2013年1月29日后的占用费按《房屋租赁合同》的租金、使用费标准计算，直至房屋腾退返还时止），截止2014年7月11日，南苑公司应支付的房屋占用费为7804313.7元。原审法院认为，关于南苑公司与徐兰英是否违约的问题，在双方的上一案房屋租赁纠纷中，一审、二审、再审均已认定南苑公司不支付租金的行为违反了合同的约定。现南苑公司主张因徐兰英不履行合同约定义务提供房屋的租赁许可证、军方同意出租的证明、房屋建设规划许可证、房屋建设消防设计和竣工消防验收合格证明等文件，也不配合南苑公司协调各项关系并协助办理营业执照，导致南苑公司酒店无法正常开业，合同目的不能实现，其行为构成违约，该院认为，原租赁房屋于2012年2月28日取得了浙江省军区《房屋使用证》、《军用土地使用证》，同年5月办理了《军队房地产租赁许可证》，该房屋已经取得合法产权证明，另外，即使按照双方租赁合同的约定，楠空服务部（徐兰英）有协助南苑公司办理酒店营业相关证照的义务，但南苑公司未能提供证据证明其曾向楠空服务部（徐兰英）提出要求协助办证的请求，因此，南苑公司主张徐兰英违约缺乏依据，不予采纳。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。”第十一条第（二）项规定，“因承租人违约导致合同解除，承租人请求赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。”由于本案系因承租人南苑公司的违约导致合同解除，且徐兰英并不同意利用原租赁房屋内的装饰装修物，故对于南苑公司提出的本诉请求中关于原租赁房屋内的装饰装修损失，法院不予支持。关于南苑公司在原租赁房屋基础上改建、扩建的房屋的造价费用及装饰装修费用。双方签订的《房屋租赁合同》第六条第5项约定，“在不影响建筑物使用的情况下，甲方（徐兰英）同意乙方（南苑公司）在现有的结构基础上进行改建，但乙方事先须将改造方案报甲方，并征得甲方书面同意。房屋租金、使用费不计，所需费用由乙方自理。在本合同租期届满时或因乙方违约解除合同时，甲方无须对乙方投入的改建支出予以赔偿或补偿，乙方对改建的部分也放弃任何权利。（注：改建部分中的2000平方无偿归甲方使用，具体位置由双方协商确定）”现徐兰英主张南苑公司的扩建、改建未征得其书面同意，但从楠空服务部与杭州九洲大药房连锁有限公司签订房屋租赁合同的情况可以认定徐兰英对于南苑公司的改建、扩建系知晓并同意的。又因本案系因承租人南苑公司的违约导致合同解除，根据合同约定，南苑公司对改建的部分放弃任何权利，故对于南苑公司提出的本诉请求中关于扩建的房屋的造价费用及扩建的房屋内的装饰装修费用，缺乏合同和法律依据，法院不予支持。另外，对于南苑公司主张的酒店筹建办公工资损失1176245元，法院认为，员工工资支出是南苑公司正常经营活动的必要支出，与本案的房屋租赁合同无关，法院对南苑公司的该部分本诉请求不予支持。对于南苑公司已支付的租金320万、房屋租赁保证金50万元，法院认为，南苑公司已支付2011年3月1日至2012年2月28日的房屋租金、使用费320万元，其中，2011年3月1日至2012年2月10日系双方租赁合同履行期间，2012年2月11日至今，租赁房屋一直由南苑公司占有使用，现南苑公司主张徐兰英赔偿其上述房屋租金、使用费损失，无事实与法律依据，不予支持。至于南苑公司支付的房屋租赁保证金50万元，在（2012）杭江民初字第343号一案中已作处理，本案中不再处理。关于徐兰英提出的反诉请求。因（2012）杭江民初字第343号生效民事判决确认了楠空服务部（徐兰英）与南苑公司签订的《房屋租赁合同》已于2012年2月10日解除，故南苑公司应当将租赁房屋腾退给徐兰英。南苑公司主张徐兰英自2012年12月18日起即占用了涉案房屋与本案查明的事实不符，不予采纳。关于腾退范围，因南苑公司在合同项下的租赁房屋（原杭州海天特种印刷有限公司租赁的大楼及裙房）基础上进行了改建、扩建，根据《房屋租赁合同》第六条第5项约定，在本合同租期届满时或因乙方（南苑公司）违约解除时，乙方（南苑公司）对改建的部分放弃任何权利。因此，原杭州海天特种印刷有限公司租赁的大楼及裙房上的扩建部分，南苑公司亦应腾退给徐兰英。鉴于南苑公司至今未与徐兰英办理相关房屋交接手续，故对徐兰英要求南苑公司腾退原杭州海天特种印刷有限公司的大楼、裙房及南苑公司扩建的建筑物的反诉请求，予以支持，腾退房屋所需的合理期限由法院酌情确定。关于徐兰英主张的自2012年2月29日起的占有费。因双方的租赁合同已于2012年2月10日解除，而南苑公司仅支付了徐兰英2011年3月1日起一年的租金320万，南苑公司应支付徐兰英其无权占有租赁房屋期间即自2012年3月1日起至房屋实际腾退之日止的占有费。徐兰英主张按照双方签订的《房屋租赁合同》中约定的租金标准进行计算，即首年为320万元，以后每3年递增5%，具体为：2011年3月1日至2014年2月28日为320万元/年，2014年3月1日至2017年2月28日为336万元/年，2017年3月1日至2020年2月29日为352.8万元/年，2020年3月1日至2021年2月28日为370.44万元/年。法院认为，徐兰英参照《房屋租赁合同》中约定的租金标准主张占有费不违反法律规定，予以支持，经计算，2012年3月1日至2014年7月11日占有费为7624329元，此后参照双方于2010年11月1日《房屋租赁合同》约定的租金标准计算至房屋实际腾退之日止。南苑公司辩称按照徐兰英与浙江近江集团签订的租赁合同及补充协议计算占有费，无事实与法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百二十六条、第二百三十五条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司于判决生效之日起三个月内将座落于杭州市下沙省军区农场内原杭州海天特种印刷有限公司租赁的大楼、裙房以及宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司在上述大楼、裙房上扩建的房屋腾空退还给徐兰英；二、宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司于判决生效之日起三十日内支付徐兰英2012年3月1日至2014年7月11日占有费人民币7624329元，此后参照双方于2010年11月1日签订的《房屋租赁合同》约定的租金标准计算至房屋实际腾退之日止；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司的全部诉讼请求；四、驳回徐兰英的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币183695元，财产保全费人民币2020元，鉴定费人民币169895元，由宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司负担；反诉案件受理费人民币33215元（已减半），财产保全费人民币5000元，由宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司负担人民币37585元，由徐兰英负担人民币630元，宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司负担的反诉案件受理费、财产保全费应在判决生效之日起三日内交纳法院。宣判后，南苑公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定南苑公司主张徐兰英违约，缺乏依据，不予采纳是错误的。上诉人要求被上诉人赔偿损失具有事实和法律依据，依法应当予以支持。?????????????????????????????????????????????????首先，上诉人与被上诉人双方于2010年11月1日订立《房屋租赁合同》时，由于签约时该房屋尚无产权证，故而被上诉人承诺会协调各项关系办理相关证件，以达到上诉人办理领取营业执照等证件的目的。因此在《房屋租赁合同》第4条第三款双方明确约定“由于此物业是军产，无产权证，甲方(即被上诉人)需配合乙方(即上诉人)协调各项关系及协助办理营业执照，若因物业产权问题引起的时间和经济损失，由甲方按照实际评估值赔偿乙方”。而租赁合同约定的“配合”、“协助”就是指被上诉人应提供办理营业执照所需的各种证件、证明，包括但不限于《房屋使用证》、《军用土地使用证》、《军队房地产租赁许可证》及规划许可和建筑消防合格等各种证明。但自2010年11月1日《房屋租赁合同》签订直至2012年2月10日被解除的一年半时间内，被上诉人一直未提供《房屋使用证》、《军用土地使用证》、《军队房地产租赁许可证》及其他任何相关的许可证明，致使上诉人连申请办理建筑消防验收与营业执照的资格和基础都不存在，而上诉人则按合同约定，除支付第一期房屋租金外，还投入2800多万元对房屋进行改造和装修直至合同被解除之日，上诉人在多次询问并要求被上诉人提供相关证件无果，万般无奈的情况下，被迫行使不安抗辩权，暂时停止支付后续租金，以期尽快取得相关文件申请办理《营业执照》《消防许可证》等，没想到却遭被上诉人于2012年2月10日以单方面解除合同相逼，从而使上诉人遭受巨大损失。可想而知上诉人投入两千余万元开设酒店，因为租用房屋的产权问题无法取得营业执照，非常着急、绝无可能为一点点房租而抛弃几千万投资及产生的利润。上诉人暂缓支付房租的原因也是为了让被上诉人重视上诉人的请求和及早解围。事实上被上诉人也是在合同解除后才取得《房屋使用证》、《军用土地使用证》、《军队房地产租赁许可证》，这也印证了在合同解除前上诉人多次要求被上诉人办理而一直无法办理这些证件的事实。原审判决以“上诉人未能提供证明要求被上诉人协助办证的证据”为由，认定上诉人主?张被上诉人违约缺乏依据，显然与事实不相符合。而事实上，因为上述合法证照不存在，被上诉人客观上根本无法尽协助义务，构成事实违约。根据合同法第108条规定，被上诉人的行为已经构成默示违约，被上诉人理应承担违约责任。在合同被解除后的2012年2月28日，被上诉人方取得《房屋使用证》、《军用土地使用证》，同年5月办理出《军队房地产租赁许可证》，一审法院由此认定被上诉人已经取得合法产权证明，不构成违约。但一审法院忽略了所谓“合法产权证明”是在合同解除之后取得的事实。所以，原审判决对被上诉人出租的房屋(在合同解除前)无法办理酒店经营许可这一客观存在的、被上诉人违约的事实不予认定，是违背客观事实的、是错误的。二、原审判决上诉人向被上诉人支付所谓的房屋“占有费”762万元是不成立而且是错误的。判决上诉人支付占有费，必须以上诉人实际占有房屋作为事实基础，但客观上这一事实基础并不存在。上诉人和被上诉人之间2010年11月1日的《房屋租赁合同》已经于2012年2月10日解除。2012年12月13日上诉人、被上诉人、杭州新合森电梯工程有限公司(新的房屋承租人)共同签署《三方声明》，对租赁房屋如何处理作了约定。原审判决对《三方声明》的真实性予以了确认。《三方声明》的关键内容是第一条中“……2012年12月17日前若省高院出具此书面声明，则丙方(即杭州新合森电梯工程有限公司)停止对该纠纷大楼的进场及施工;若未出具，则丙方有权于2012年12月18日进场及施工，乙方不得阻挠。”因省高院没有出具任何证明，故自2012年12月18日起，杭州新合森电梯工程有限公司可随时进场施工，加上被上诉人在此期间还对房屋进行了断电、断水、派保安进驻等行为，已充分说明房屋的使用权已归被上诉人所有，上诉人已经履行该《三方声明》，?且从来没有妨碍被上诉人执行该声明的行为，至于被上诉人与杭州新合森电梯工程有限公司有没有按照声明履行，和上诉人无关，上诉人也无法左右，更不能以此归责于上诉人。同时，根据“谁主张、谁举证”原则，整个一审过程中被上诉人未能举出任何证据证明上诉人实际占有房屋，法院也没有依职权调查取得任何证明上诉人占有使用涉案房屋的证据。如仅以上诉人有财产管理人在现场看管上诉人已装修投入的财产就认定上诉人使用房屋，未免牵强。另被上诉人于2012年11月28日起已将房屋出租给杭州新合森电梯工程有限公司，部分建筑已于2011年4月15日租给杭州九洲大药房连锁有限公司并收取租金，在这种情况下法院又判决南苑公司向徐兰英支付占有费，显然没有事实和法律依据。三、一审法院无视上诉人的诉讼权利，直接影响判决结果。一审期间，为查明事实，鉴于上诉人向杭州市经济技术开发区工商局和杭州市经济技术开发区消防大队的调查取证困难，上诉人依法向一审法院申请调查本案的关键事实。调查事项为:1、案涉房屋建筑是否取得过建筑消防验收合格证明;2、被上诉人在合同解除后取得的《房屋使用证》、《军用土地使用证》、《军队房地产租赁许可证》是否符合向消防部门申领消防验收许可的合法有用证件;3、向工商核实，转租未经许可是否无法办理营业执照;4、调取浙江近江集团与杭州市江干区楠空综合服务部（徐兰英）的房屋租赁合同及补充协议。但一审法院对上诉人的调查申请未予理睬，也没有给与任何回应，在判决书中也没有任何体现，完全无视上诉人的诉讼权利，直接影响上诉的实际利益，请求二审法院能调查取证。?综上所述，上诉人一审诉讼请求具有事实和法律依据，依法应当予以支持;被上诉人的反诉请求违背事实和法律，依法不能成立。原审判决对上诉人的一审诉讼请求不予支持，反而支持被上诉人的反诉请求是错误的，依法应当予以撤销。为此，上诉人特请求二审法院判决撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人徐兰英庭审答辩称：1、一审法院关于上诉人与被上诉人房屋租赁合同的判决，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人签订租赁合同，双方应该按照合同约定履行合同义务，上诉人违反合同约定迟延支付租金。被上诉人按照合同约定单方解除合同符合法律规定。双方之前已经有相关诉讼，有法院认定上诉人在履行房屋租赁合同中违约，并判决上诉人支付违约金，这个事实有已经生效的判决予以证明。法院判决解除双方的租赁合同之后，上诉人占用被上诉人的房屋拒绝腾退，因此被上诉人要求支付占有使用费符合法律规定。2、上诉人的上诉理由不能成立。对第一点上诉理由，关于双方在履行租赁合同中，谁违约已经有了法院的生效判决，特别是高院已经认定，上诉人所谓无法提供相关证件以及相应的证照，高院明确表述“以被上诉人无法提供发票、产权…缺乏合同法律依据，以及按照…故南苑公司违反合同约定”上诉人的上诉理由已经在另案中被法院生效判决认定并驳回。在本案中，上诉人提出相同的上诉理由，违反法律规定。法院生效判决可以作为认定本案事实的依据。因此，对该点上诉理由不属于本案的诉讼范围。其次，针对第二点上诉理由，不能成立。双方租赁合同争议已经经过法院判决生效。上诉人一直占用房屋不予归还，有大量证据证明并且一审已经现场查看。上诉人上诉状中表述“有财产管理人看管”，在现场投入的设备上诉人予以认可。说明上诉人对房屋实际占有使用。针对第三点上诉理由，不符合法律规定。该事实跟第二点的答辩意见一致。请求二审法院驳回上诉，维持原判。庭审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认外，另查明，2015年6月12日，本院对涉案房屋进行现场查看，目前涉案房屋已经无人看管。本院认为，关于上诉人南苑公司要求徐兰英赔偿损失的请求。双方签订合同时明确：即物业是军产，无产权证，徐兰英需配合南苑公司协商各项关系及协助办理营业执照，若因物业产权问题引起的时间和经济损失，由徐兰英按照实际评估值赔偿南苑公司。目前来看，涉案房屋无法通过正常程序办理营业执照的事实，双方当事人均是明知的。故造成南苑公司租赁涉案房屋经营商务酒店的目的无法实现，对此双方当事人均有责任，由此产生的损失，双方当事人应承担各自的责任。鉴于目前涉案房屋的实情，本院综合评判，南苑公司对其产生的损失自行承担55%即10169665元（18490300×0.55=10169665元），徐兰英对南苑公司的损失承担45%的赔偿责任，即徐兰英应赔偿南苑公司8320635元（18490300×0.45=8320635元）。同样本案所产生的鉴定费235200元，亦由徐兰英承担105840元。关于南苑公司上诉称一审法院不予准许调查取证错误，要求本院调查建筑消防验收合格证明、《房屋使用证》、《军用土地使用证》、《军队房地产租赁许可证》、无法办理营业执照、徐兰英与浙江近江集团的房屋租赁合同及补充协议的申请，以此证明徐兰英应承担违约责任。本院认为，南苑公司的该项申请不符合法律规定，故本院对南苑公司的该项申请不予准许。关于南苑公司上诉主张不需要向徐兰英支付占有费762万元的问题。根据生效判决认定租赁合同已于2012年2月10日解除，南苑公司仅支付了徐兰英2011年3月1日起的一年租金320万元，南苑公司应向徐兰英支付自2012年3月1日起至房屋实际腾退之日止的占有费。但根据2012年12月13日南苑公司与楠空服务部、杭州新合森电梯工程有限公司签订的《三方声明》，明确2012年12月17日前南苑公司协商好省高院出具停止本院（2012）浙杭民终字第1353号民事判决执行的书面声明。在南苑公司无法提供该书面声明的情况下，徐兰英就应该要求南苑公司腾退房屋，但在此之前南苑公司未腾退房屋，南苑公司应承担全部的责任。即从2012年3月1日起至2012年12月17日止的占有费2560000元（320万元/年÷365×292=2560000元）由南苑公司自行承担。2012年12月18日后占有费的损失扩大，南苑公司和徐兰英都有责任。2012年12月18日后，南苑公司未腾退房屋，徐兰英应当积极主张要求南苑公司腾退房屋，或依约定行使权利，而徐兰英未进行该主张。直到南苑公司2013年1月9日向法院提出起诉要求徐兰英赔偿损失之后，徐兰英才向法院提出要求南苑公司腾退租赁房屋，并支付占有费的反诉请求，导致损失的扩大，对此徐兰英应承担主要责任。南苑公司在省高院已经裁定驳回其申诉后，应积极主动将房屋腾退，以避免房屋占有费数额的扩大，对此南苑公司亦有责任，故对2012年12月18日后产生的占有费南苑公司应承担20%的责任。综上，南苑公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百二十六条之规定，判决如下：一、撤销杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第116号民事判决；二、徐兰英于本判决生效之日起十日内支付宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司经济损失8320635元；三、徐兰英于本判决生效之日起十日内支付宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司鉴定费105840元；四、宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司于本判决生效之日起十日内将座落于杭州市下沙省军区农场内原杭州海天特种印刷有限公司租赁的大楼、裙房以及宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司在上述大楼、裙房上扩建的房屋腾空退还给徐兰英；五、宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司支付徐兰英2012年3月1日至2012年12月17日占有费2560000元；2012年12月18日起至2014年2月28日的占有费3840000元，宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司承担20%即768000元，徐兰英承担80%。2014年3月1日起的占有费，按年租金3360000元即每日9205.48元的标准计算到本判决确定的履行之日止，由宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司承担20%，徐兰英承担80%。宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐兰英上述占有使用费；六、驳回宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司的其他诉讼请求；七、驳回徐兰英的其他反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费183695元，财产保全费2020元，共计185715元，宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司负担130715元，徐兰英55000元。一审反诉案件受理费33215元（已减半），财产保全费5000元，宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司负担17195元，由徐兰英负担21020元。徐兰英承担的本诉案件受理费；宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司负担的反诉案件受理费、财产保全费应在本判决生效之日起三日内交纳杭州市江干区人民法院。二审案件受理费216910元，由上诉人宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司负担140890元；徐兰英负担76020元。宁波南苑商务旅店连锁股份有限公司在本判决生效之日起三日内来本院办理退费手续；徐兰英负担的诉讼费，应在本判决生效之日起三日内交纳本院。本判决为终审判决。审判长 瞿 静审判员 盛 峰审判员 张一文二〇一五年七月十四日书记员 何英杰 关注微信公众号“”