（2015）杭西刑初字第539号
裁判日期: 2015-07-14
公开日期: 2015-09-11
案件名称
刘志良犯职务侵占罪一审刑事判决书
法院
杭州市西湖区人民法院
所属地区
杭州市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
刘志良
案由
职务侵占
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百六十四条，第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》：第十四条
全文
杭州市西湖区人民法院刑 事 判 决 书（2015）杭西刑初字第539号公诉机关杭州市西湖区人民检察院。被告人刘志良，农民。因本案于2011年7月19日被刑事拘留并于同日被取保候审，因在取保候审期间违反有关规定，于2015年3月19日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。辩护人王潇达，浙江航向律师事务所律师。杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）469号起诉书指控被告人刘志良犯职务侵占罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院检察员樊丽娟、代理检察员罗曼特，被告人刘志良及其辩护人王潇达到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2008年10月16日，上海诚纵装潢有限公司（以下简称上海诚纵公司）将其承包的沈阳远大铝业工程有限公司上海分公司（以下简称沈阳远大公司）的杭州市西湖区天目山路181号天际大厦幕墙工程中的注胶工程转包由柳某某施工。后柳某某又将该注胶工程交由被告人刘志良及同案犯刘志军、ＸＸ、张军界、陈泽、胡国顺、潘井继（均被判刑）及刘志发（另处）具体施工，双方约定以实际完成的工程量进行结算。2008年10月下旬至2009年1月，被告人刘志良伙同刘志军、陈泽、张军界、ＸＸ、胡国顺、潘井继及刘志发在杭州市西湖区天目山路181号天际大厦工地从事玻璃幕墙打胶工作期间，利用工作便利，将领取的密封胶捆绑于身体并用外衣遮挡，逃避门卫检查带出工地，低价变卖，先后窃得密封胶10478支，其中道康宁牌SJ168型硅酮耐候性密封胶7570支（价值人民币35元每支）、之江金鼠牌JS-2000耐候性密封胶2908支（价值人民币22元每支），共计价值人民币328926元。其中被告人刘志良参与盗窃密封胶8890支（就低按22元每支认定），共计价值人民币195580元，实际分得赃款人民币6796.2元。另查明，2011年7月19日被告人刘志良到公安机关投案自首，在取保候审期间潜逃被西湖区检察院批准逮捕并网上追逃。2015年3月19日被告人刘志良到玉泉派出所投案自首。上述事实，被告人刘志良在开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某、应某某的证言，同案犯刘志军、刘志发、陈泽、张军界、潘井继、ＸＸ、胡国顺的供述，辨认笔录、工程劳务承包合同、领取登记单、调取证据清单、扣押物品清单、笔记本及工作手册、天际大厦现场示意图、户籍证明、抓获经过等书证以及价格鉴定结论书等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人刘志良以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的事实成立，但指控罪名不当。经查，1、上海诚纵公司与沈阳远大公司是承揽合同关系，被告人刘志良等人通过柳某某与上海诚纵公司也建立了实际上的承揽合同关系，被告人刘志良等人与沈阳远大公司之间没有直接的法律关系，与职务侵占罪的主体不符。2、被告人刘志良系单纯提供劳务的施工人员，其工作是领取密封胶用于工地施工，同时受工地门卫监管，施工材料不得带出，被告人刘志良领取施工材料并使用，确有职务因素，但其职务活动仅限于工地范围。被告人刘志良及其同伙采用将施工材料捆绑于身体逃避门卫检查，已超出其职责范围，不是利用职务便利，而是利用工作便利非法占有财物，不符合职务侵占罪的“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的犯罪构成。故被告人刘志良的行为构成盗窃罪。公诉机关指控被告人刘志良犯职务侵占罪不当，本院予以纠正。对被告人刘志良自首情节的认定，经查，案发后被告人刘志良先投案，并如实交代了犯罪事实，被司法机关采取取保候审强制措施后潜逃再来投案，可以认定为自首，但可不予从轻处罚。公诉机关认为被告人不能成立自首的意见，本院不予采纳；辩护人以此提出从轻处罚的意见，本院亦不予采纳。被告人刘志良积极参与实施了大部分的盗窃行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，故辩护人提出被告人刘志良系从犯的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：一、被告人刘志良犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币12000元（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月19日起至2021年3月17日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）;二、尚未追回的赃物折价款，责令被告人刘志良退赔。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 杨承芙人民陪审员 王为民人民陪审员 林学英二〇一五年七月十四日书 记 员 林 哲 来源：百度“”