（2015）泰中商终字第00181号

裁判日期: 2015-07-14

公开日期: 2015-08-13

案件名称

泰州市兴泰建设工程劳务有限公司与秦跃东挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省泰州市中级人民法院

所属地区

江苏省泰州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

秦跃东,泰州市兴泰建设工程劳务有限公司

案由

挂靠经营合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江苏省泰州市中级人民法院民事判决书（2015）泰中商终字第00181号上诉人（原审被告）秦跃东。委托代理人盛年庆（特别授权），江苏四牌楼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）泰州市兴泰建设工程劳务有限公司，住所地泰州市海陵区凤凰东路68号12楼。法定代表人毛庆珊，该公司总经理。委托代理人孔祥健（特别授权），江苏天滋律师事务所律师。委托代理人高押华（特别授权），江苏天滋律师事务所律师。上诉人秦跃东因与被上诉人泰州市兴泰建设工程劳务有限公司（以下简称兴泰公司）挂靠经营纠纷一案，不服兴化市人民法院（2014）泰兴商初字第0606号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。兴泰公司一审诉称：从2003年以来，秦跃东就以兴泰公司名义与工程承建总包单位签订劳务分包合同，与兴泰公司形成挂靠关系。2006年，秦跃东挂靠兴泰公司承建了北京韩建集团有限公司（以下简称韩建集团）总承包的丹阳公寓A、B座工程，因延误工期，韩建集团向北京市房山区人民法院（以下简称房山法院）起诉兴泰公司，要求兴泰公司承担违约金及塔吊租金损失，房山法院判决支持韩建集团的诉讼请求。兴泰公司不服，上诉至北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院），北京一中院判决兴泰公司承担违约金270万元及诉讼费2.775万元，驳回韩建集团要求兴泰公司承担塔吊租金损失的请求。后兴泰公司被法院执行了272万元。秦跃东虽然以兴泰公司名义施工，但秦跃东独立管理和运作。因此，兴泰公司承担的违约金及诉讼费损失应由秦跃东承担。故请求判令：1、秦跃东立即给付兴泰公司上述被执行款项计人民币272万元及利息（自被执行之日起至判决确定给付之日止，按银行贷款利率计算）；2、秦跃东承担本案的诉讼费用。秦跃东一审辩称：1、兴泰公司与秦跃东的挂靠合同纠纷已在2009年向法院起诉过，现就同一主张再次向法院起诉，违反了民事诉讼法的规定，属重复起诉；2、兴泰公司的起诉超过了诉讼时效；3、秦跃东与兴泰公司间不存在挂靠关系，兴泰公司的诉讼请求无事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回兴泰公司的诉讼请求。一审法院查明：2009年，兴泰公司为与秦跃东之间的挂靠经营纠纷一案向兴化市人民法院提起诉讼，要求秦跃东给付垫付款210.3703万元。该院于2009年9月25日作出（2009）兴民二初字第41号民事判决。秦跃东不服，向江苏省泰州市中级人民法院（以下简称泰州中院）提出上诉。泰州中院于2010年6月24日作出（2009）泰民二终字第449号民事裁定，裁定撤销该院（2009）兴民二初字第41号民事判决，发回重审。该院经审理后，于2011年4月6日作出（2010）泰兴商初字第527号民事判决，判决认定了以下事实：经案外人吉晓伟介绍，兴泰公司与韩建集团金胜强项目部签订编号为韩2-3-001的北京市建设工程劳务分包合同，合同约定由兴泰公司承包金胜强项目部承建的丹阳公寓A、B座工程主体结构施工，该合同中，兴泰公司确认吉晓伟为派驻工地的施工代表和建制队长。后该合同未履行。2006年3月5日，兴泰公司（乙方）与韩建集团（甲方）再次签订一份编号为2006Z20003524的北京市建设工程劳务分包合同，合同约定由兴泰公司承包韩建集团承建的丹阳公寓A、B座工程主体结构施工，该合同兴泰公司确认秦跃东为派驻工地的施工代表和建制队长，负责日常施工的管理、协调工作等。刁孝强在该合同乙方施工队队长栏内签名。实际施工过程中，顾永银和刁孝强分别负责丹阳公寓A座和B座的施工，2007年2月，丹阳公寓工程全部竣工。2007年1月31日、2月8日，兴泰公司作为委托人两次出具授权委托书，委托刁孝强负责丹阳公寓B座主体工程结算工作及劳务费领取。2007年2月3日，兴泰公司作为委托人出具授权委托书，委托顾永银负责丹阳公寓A座2007年2月3日100万元劳务费的领取及发放、全权负责与甲方（韩建集团）的工程结算工作。顾永银在2007年2月3日领款100万元后，因无法解决拖欠工人工资矛盾，遂离开工地。2007年2月7日，兴泰公司作为委托人出具授权委托书，委托蒋志伟全权负责丹阳公寓A座劳务费的领取、发放及结算工作。从2006年8月3日至2007年2月11日，韩建集团先后共16次支付兴泰公司名义承揽的丹阳公寓A座和B座施工工程款856.63万元，代兴泰公司垫付工人工资125.2295万元。在前9次付款单上，秦跃东均在乙方（兴泰公司）一栏签名，且该付款单未加盖兴泰公司公章，顾永银、刁孝强分别在A栋、B栋领款人栏签名，前9次付款559.53万元。在后7次付款单中，仅有顾永银、刁孝强分别在A栋、B栋领款人栏签名，无秦跃东签名，后7次付款共计297.1万元。上述付款中，进入兴泰公司帐户的共计115万元。兴泰公司为该工程实际支出266.69976万元，其中，秦跃东经手领取163.47836万元。该院依据上述事实，认定兴泰公司、秦跃东在丹阳公寓A、B座工程施工中存在挂靠合同关系。因挂靠行为违反法律、行政法规的规定，属无效行为，兴泰公司负主要责任，秦跃东负次要责任，秦跃东以承担损失的三分之一为宜，遂判决秦跃东给付兴泰公司垫付款50.566587万元，驳回兴泰公司其他诉讼请求。兴泰公司、秦跃东对该院的判决均不服，上诉至泰州中院。泰州中院经审理，作出了（2011）泰中商终字第0170号民事判决，判决认定了该院确认的事实，并对兴泰公司与秦跃东间是否存在挂靠关系及责任分担作出如下认定：一、丹阳公寓A、B座工程，兴泰公司与秦跃东之间虽然未签订书面的挂靠合同，但从以下事实可以认定双方是实际上的挂靠关系。1、该工程的承包人原为案外人吉晓伟，2006年3月5日，兴泰公司与韩建集团重新签订了合同，合同约定由兴泰公司承包韩建集团承建的丹阳公寓A、B座工程主体结构施工，确认秦跃东为派驻工地的施工代表和建制队长，负责日常施工的管理、协调工作等。刁孝强在乙方施工队队长栏内签名。2、该工程的实际施工人顾永银、刁孝强在公安机关反映，该工程由吉晓伟转给秦跃东，再由秦跃东分别转包给顾永银、刁孝强做丹阳公寓A座、B座，在工程付款时，付款单首先要有秦跃东的签字，然后是顾永银、刁孝强签字，具体结帐是秦跃东代表兴泰公司和韩建集团结算，顾永银与秦跃东结算。3、在2007年1月31日、2月3日兴泰公司出具授权委托书分别委托刁孝强、顾永银负责劳务费的领取及发放之前，秦跃东均以兴泰公司名义与韩建集团金胜强项目部进行结帐，在前9次的付款单中，秦跃东均在乙方兴泰公司一栏签字，该事实与施工合同上确认的秦跃东是兴泰公司确认的工地施工代表是一致的。兴泰公司提交的证据能够相互映证，可以说明丹阳公寓工程的施工结算，无论是作为发包方的韩建集团，还是作为承包方的兴泰公司，都是认秦跃东作为承包方负责结算的。在兴泰公司垫付的工程款中，秦跃东经手领取支付的有163.47836万元之多。而秦跃东未能提供证据证明与兴泰公司之间形成劳动关系，秦跃东亦未从该公司领取过工资。且兴泰公司、秦跃东之间以前曾多次形成挂靠关系，亦未有挂靠协议。二、兴泰公司明知在建设工程施工行为中禁止挂靠行为或出借资质，仍允许秦跃东以兴泰公司名义对外挂靠经营、承揽工程，由此因违反国家法规及政策性规定产生的后果，兴泰公司作为挂靠方应承担主要责任，秦跃东承担次要责任，原审法院认为秦跃东以承担损失的三分之一为宜并无不当。据此，泰州中院判决驳回上诉，维持原判决。韩建集团于2007年向房山法院提起诉讼，诉称兴泰公司在承包丹阳公寓A、B座工程中存在延期完工54天的违约行为，应按合同约定承担违约金270万元、塔吊租金损失4.68万元，并返还劳务费13.310565万元。房山法院于2008年1月25日作出（2007）房民初字第5967号民事判决，判令兴泰公司向韩建集团支付违约金及塔吊租金损失共计274.68万元，驳回韩建集团要求兴泰公司返还劳务费13.310565万元的诉请。兴泰公司不服，向北京一中院提出上诉，北京一中院经审理后认为，韩建集团与兴泰公司于2006年3月5日签订北京市建设工程劳务分包合同后，双方均应当依照合同约定履行各自的义务。根据查明的事实，因韩建集团与兴泰公司未就该工程的劳务费进行工程结算，且诉讼中韩建集团不能举证证明其多付劳务费13万余元，故对韩建集团要求返还多付劳务费13万余元的诉请不予支持。依据双方签订的劳务分包合同，因兴泰公司未按合同约定的工期完工，且诉讼中兴泰公司未能提交经发包人签章确认的延误工期书面报告，用以证明延期完工非其原因造成，因此，兴泰公司应当按照双方之间的约定承担违约责任。基于约定的违约金应当视为违约的损失赔偿，因此，韩建集团在要求兴泰公司支付违约金270万元后再要求兴泰公司赔偿塔吊租金损失4.68万元，不符合法律规定，对该诉请不予支持。据此，北京一中院判决撤销房山法院的判决，判令兴泰公司支付韩建集团违约金270万元，并承担诉讼费2.775万元。判决生效后，兴泰公司于2008年11月22日支付147万元；2012年9月4日支付15万元；2012年10月23日支付110万元，共计272万元。原审法院认为本案争议焦点是：一、兴泰公司、秦跃东间在丹阳公寓A、B座工程施工中是否存在挂靠关系；二、本案诉讼是否属于重复起诉；三、该院、泰州中院的判决是否与北京一中院的判决相矛盾；四、本案是否超过诉讼时效；五、兴泰公司支付的违约金是否应全部由秦跃东承担。一、关于兴泰公司、秦跃东间在丹阳公寓A、B座工程施工中是否存在挂靠关系问题。该院和泰州中院的判决书中均确认了秦跃东在丹阳公寓A、B座工程施工中与兴泰公司存在挂靠关系。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判文书所确认的事实，当事人无需举证，当事人有相反证据足以反驳的除外。该院和泰州中院的两份判决书均是生效的法律文书，秦跃东在庭审中提供的证据不足以推翻两份判决书所认定的事实。故该院对兴泰公司诉称的双方在丹阳公寓A、B座工程施工中存在挂靠关系的主张予以确认。二、关于本案诉讼是否属于重复起诉问题。根据兴泰公司提交的该院（2010）泰兴商初字第527号判决和泰州中院（2011）泰中商终字第0170号判决认定的事实，兴泰公司2009年起诉的诉讼请求是要求秦跃东支付其垫付的农民工工资，而兴泰公司本次诉讼是要求秦跃东支付其垫付的违约金，两次的诉讼请求不同，因此，不属于同一事实多次诉讼。三、关于该院、泰州中院的判决是否与北京一中院的判决相矛盾的问题。丹阳公寓A、B座工程劳务分包合同是兴泰公司与韩建集团签订，北京一中院审理的是韩建集团与兴泰公司之间的承包合同关系。该院和泰州中院审理的是挂靠合同关系，法律关系不同，承担责任的主体亦不同，因此，该院、泰州中院的判决与北京一中院的判决并不矛盾。四、关于兴泰公司的诉请是否超过诉讼时效问题。北京一中院虽然在2008年5月即作出了终审判决，但兴泰公司在未实际履行前，无权要求秦跃东支付垫付款，故诉讼时效应以兴泰公司最后履行付款的时间起算。兴泰公司履行判决书确定义务的最后时间为2012年10月22日，而本案受理时间为2014年9月29日，未超过二年诉讼时效。五、关于兴泰公司支付的违约金是否应全部由秦跃东承担的问题。因在建设工程施工领域中，法律禁止个人挂靠有资质的单位承揽工程，故兴泰公司与秦跃东之间关于丹阳公寓工程项目的挂靠关系不受法律保护，其挂靠行为是无效行为。对兴泰公司垫付的违约金及诉讼费，应作为挂靠合同无效所造成的损失，由兴泰公司、秦跃东按过错程度进行分担。兴泰公司明知在建设工程施工领域禁止存在挂靠行为或出借资质，仍允许秦跃东以兴泰公司的名义对外挂靠经营、承揽工程，兴泰公司对挂靠行为的无效应承担主要责任，秦跃东也存在一定的过错，应承担相应的责任。根据该院和泰州中院在判令秦跃东支付兴泰公司垫付工资一案中，秦跃东承担了三分之一的损失，本案秦跃东也应承担损失的三分之一为宜。故兴泰公司要求秦跃东承担全部损失的请求，该院对超出三分之一的部分不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、秦跃东于判决生效后三日内给付兴泰公司在丹阳公寓工程项目中支付的违约金及诉讼费90.67万元，并承担利息损失（从2012年10月23日起至本判决确定履行之日止，按同期银行贷款基准利率计算）。二、驳回兴泰公司其他诉讼请求。案件受理费28560元，公告费260元，合计28820元，兴泰公司负担19213元，秦跃东负担9607元。秦跃东不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回兴泰公司的诉讼请求。理由：一、秦跃东与兴泰公司间无挂靠事实。2006年3月5日兴泰公司与韩建集团签订的合同是兴泰公司捏造的，上面签字不是秦跃东所签，而是由他人签字。秦跃东在领款单上签字是作为证明人身份，刁孝强当庭作证其与顾永银分别挂靠了兴泰公司，款项的支取与秦跃东无关。刁孝强的证言与顾永银向兴泰公司缴纳管理费，兴泰公司多次出具的授权委托书，顾永银、刁孝强、蒋志伟对案涉工程进行施工管理、结算等证据相一致。原审判决偏信了兴泰公司一方之词。二、北京房山法院及北京市一中院的生效民事判决所查清的事实只能证明兴泰公司与韩建公司独立签订了分包施工合同，委托蒋志伟、顾永银、刁孝强对工程进行管理，并不能证明秦跃东与兴泰公司存在挂靠关系。三、由于兴泰公司管理混乱，在劳动合同法实施前兴泰公司存在大量不签订劳动合同的现象，庭审中秦跃东当庭出示兴泰公司组织架构图，该图中明确“安全部秦跃东”，可以证明秦跃东曾经是兴泰公司的员工。秦跃东提供的证据足以反驳一审法院（2010）泰兴商初字第527号和泰州中院（2011）泰中商终字第0170号民事判决认定的事实。兴泰公司答辩称：根据民事诉讼法第九十三条的规定，已为人民法院生效法律文书确认的事实，当事人无需举证，当事人有相反证据足以反驳的除外。原审法院和泰州中院多份生效判决已确认秦跃东与兴泰公司之间的挂靠关系，如果秦跃东认为判决认定事实有误，可以通过审判监督程序解决，而且秦跃东已将生效判决履行完毕，应视其认可挂靠关系。请求驳回秦跃东的上诉请求，维持一审判决。二审中当事人均未有新的证据提交。经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：秦跃东与兴泰公司间就案涉工程是否存在挂靠关系。本院认为：兴泰公司曾于2009年向原审法院提起诉讼，要求秦跃东给付挂靠经营期间该公司为秦跃东垫付的工资以及秦跃东欠交的管理费，其中涉及丹阳公寓A、B座建设工程。该案经审理，原审法院认定秦跃东在丹阳公寓A、B座工程施工中与兴泰公司存在挂靠关系，依照有关禁止挂靠经营的规定，作出（2010）泰兴商初字第527号民事判决。二审审理认为，原审认定在丹阳公寓工程项目上，秦跃东以兴泰公司名义承揽工程与兴泰公司之间形成事实上的挂靠关系，并无不当，据此作出（2011）泰中商终字第0170号民事判决，维持一审判决，相关判决已发生法律效力。因此，秦跃东与兴泰公司之间就案涉丹阳公寓A、B座工程存在挂靠关系，已经被生效判决予以确认。本案审理中，秦跃东虽否认与兴泰公司间存在挂靠关系，但未能提供足以反驳的相反证据，故对秦跃东相关抗辩不予采信。秦跃东的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费9607元，由秦跃东负担。本判决为终审判决。审　判　长　　沈大祥代理审判员　　陈霄燕代理审判员　　周红梅二〇一五年七月十四日书　记　员　　姚　丽关注公众号“”