（2015）杭富行初字第16号
裁判日期: 2015-07-13
公开日期: 2015-09-08
案件名称
金朝大与杭州市富阳区新登镇人民政府不履行法定职责一审行政判决书
法院
杭州市富阳区人民法院
所属地区
杭州市
案件类型
行政案件
审理程序
一审
当事人
金朝大,杭州市富阳区新登镇人民政府,杨士勇
案由
法律依据
《中华人民共和国城乡规划法》：第六十五条；《中华人民共和国行政强制法》：第五条；浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》办法：第三十五条第一款，第四十条；《中华人民共和国行政诉讼法》：第六十九条
全文
杭州市富阳区人民法院行 政 判 决 书（2015）杭富行初字第16号原告金朝大。被告杭州市富阳区新登镇人民政府。法定代表人俞立群。出庭应诉负责人杨荣强。委托代理人章火明。委托代理人夏炜涛。第三人杨士勇。原告金朝大因认为被告杭州市富阳区新登镇人民政府不履行拆除违法建筑的法定职责，向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月28日立案受理，于2015年5月4日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，因杨士勇与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼，于2015年6月30日、7月1日两次公开开庭进行了审理。两次庭审原告金朝大，被告杭州市富阳区新登镇人民政府负责人杨荣强及委托代理人章火明，第三人杨士勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金朝大诉称：原告父亲金敖松房屋原在新登人民医院门前，于1980年经新登镇政府要求迁移建房在新登镇绍兴会馆弄18号国有土地上，住房100余平方。原告父母已故，原告是唯一的法定继承人。新登镇共和村村民杨士勇于2011年3月份未经审批在原告所建房屋之东南角上、王家弄10号建造三大间二层住宅；2011年7月又未经审批在其住宅西南前、紧靠原告房屋东墙15公分处建造一层附属用房一间约7平方米；又擅自建造高度2米左右与原告房屋西北角相连的10米长围墙；再采用高于原告房屋北墙基35至50公分不等筑成水泥地，接原告房檐水，同时整块水泥地积水反冲原告房屋北墙和墙基，天长日久造成原告房屋只有五寸宽的北墙头存在潜在倒坍的危险。因原告同情第三人杨士勇的情况，故第三人刚开始建造房屋时并未关注，2011年6月26日左右原告发现第三人增加了附房，原告才去被告工作人员处反映。原告认为，第三人的违章建筑侵犯了原告的相邻权，严重影响原告房屋的通风采光和居住安全，妨碍了原告房屋的使用功能，危害原告房屋和人身安全，为维护自身的合法权益和社会的安全，原告从2011年起即多次向被告和有关部门举报第三人的违建行为，并要求被告履行城建管理、行政执法义务对该违章建筑予以制止、停建和拆除，履行保护公民合法财产的行政职责。2012年5月，被告作出新委信（2012）05号信访答复认定该建筑为未批先建。2012年9月原告多次向被告提交《关于要求对杨士勇未经审批的违法违章侵害邻居的建筑作出拆除决定并尽快拆除的申请书》，但被告拖延至今未予任何答复，也未作出拆除决定，更没有对违章建筑实施拆除。原告不断信访，被告作出了新委信（2013）20号信访回复，原告不服依法申请上级复查，2013年9月3日，富政信告〔2013〕23号答复原告不予受理。2013年9月18日，原告向杭州市信访局申请复核，9月22日，杭政信告〔2013〕037号退回富阳市人民政府重新处理。被告新登镇政府于2013年12月9日作出新信答字〔2013〕77号信访答复意见书。原告不服，于2014年1月向富阳市信访局申请复查，至今没有答复。原告认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》以及《浙江省违法建筑处置规定》等法律法规规定，未取得乡村规划许可证进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的可以拆除。但被告却未依法履行职责，既未责令停止建设、限期改正；在违章建筑建成前后的原告多次举报、请求中，拖延至今未作出违章建筑认定和拆除决定，显系行政不作为。故诉至法院，请求：1、判令被告履行对杨士勇位于新登镇王家弄10号的违法建筑作出违法建筑的认定，并责令其限期自行拆除，如不自行拆除则依法强制拆除的法定职责。2、本案诉讼费由被告承担。为证明上述事实，原告向本院提供的证据有：证据1、金敖松房产证一份；证据2、原告父亲金敖松身份证复印件一份；证据3、被继承人配偶及亲属关系证明（金敖松）一份；证据4、原告母亲刘忠梅身份证复印件一份；证据5、被继承人配偶及亲属关系证明（刘忠梅）一份；证据6、原告身份证复印件一份，以上六份证据证明房产证属原告父母所有，原告系双亲唯一的继承人，原告具有主体资格。证据7、王家弄10号违建房屋的照片一组，证明第三人违建房屋对原告房屋造成侵害、侵占檐水地等相邻权的事实。证据8、新登县城岭区城阳乡城市街新11/1/5土改时林某某、杨金水、袁某某、许某某、叶某某、徐某某、宋某某、许鸿某、许关某等九人的土地房产登记清册，证明:1、土改时确定的各户地段、四至、面积、相邻关系清楚；2、第三人所建现地段与土改地段、面积不符，有侵占国有土地、其他用户土地之嫌；3、王家弄9号系第三人户土改房产和出售的事实；4、原告所建地段系金某某、郎某某、袁某某三户各2分5国有土地的部分和共同出路地块；5、尚缺西边袁来某一户土改资料。证据9、税务总局《关于城市房地产税暂行条例所称新建与翻修房屋范围的解释》[（51）地字第1057号]，证明第三人2011年未批房屋属于新建房屋，是违法建筑,并非被告陈述其是翻修的老房子。证据10、关于住房间距标准问题、造房修屋要处理好左邻右舍关系，证明第三人的违建房间距侵占原告相邻权，违反规划的规定，被告的认定不符合社会最基本的习惯。证据11、《关于颁发〈富阳县城镇建设拆迁、征用房屋暂行规定〉的通知》（富政〔1982〕47号），证明原告所在房屋部分及周边部分均是国有土地。证据12、《新登镇人民政府关于城镇建设和建房问题的有关规定的通知》[新政（82）22号]，证明第三人违反政令出卖宅基地、土改房和未批违建，被告不履行法定职责，不依法查处第三人的违法行为，违反自己颁发的政令。证据13、《关于对县信访办转来金朝大〈紧急报告〉的处理意见》；证据14、《转发县农业局关于对王某某、杨金水建房与金朝大户发生纠纷处理意见的批复》[新政（86）32号]、《关于对王某某、杨金水建房与金朝大户发生纠纷处理意见的批复》[富农土管字（86）170号]，以上两份证据证明被告没有履行对合法财产进行保护，对第三人违法建筑进行处置的法定职责。证据15、《关于要求对金潮大房屋纠纷问题作出处理的报告》[新政（87）30号]、《关于王开人、杨金水建房与金朝大纠纷的调查情况汇报及处理意见》，证明原告陈述的事实与调查结论相符，第三人房屋是违法建筑，被告批准国有土地和用明文批准侵占原告12公分建猪舍，与法律政策规定不符，其未履行查处违法建筑的职责。证据16、《关于转发县府（88）67号文件的通知》[新政（88）23号]、《关于印发新登镇规划建设管理办法的通知》（富政〔1988〕67号），证明被告没有履行查处第三人买卖宅基地的职责，放纵第三人建造违法建筑。证据17、《关于擅自搭建房屋所有权登记办法的通知》[新政（89）27号]，证明被告违反自己颁布的政令，没有履行查处第三人违建房屋的职责。证据18、《富阳市农村宅基地管理办法》，证明第三人房屋系未批先建，被告没有履行行政管理职责。证据19、富阳县新登镇政法组关于第三人方违建房处理问题报请区司法服务所处置的报告，证明被告所称第三人危房是违法建筑并侵犯原告相邻权的事实。证据20、新登区司法所制作的询问笔录，证明第三人方所建房是违建房，其间距侵占原告相邻权，第三人方没有拆移出原告檐水地，自己也缺少檐水地，被告的答辩意见没有依据。证据21、富阳市拆除违法建筑工作办公室电话受理交办单，证明被告要求第三人对6平方米附房限期自行拆除，但嗣后没有履行法定职责。证据22、《信访事项受理通知书》（新委信〔2012〕04号），证明被告对原告的举报不予答复，对第三人违建房不予处置，没有履行政府职责。证据23、《信访事项受理通知书》（新委信〔2012〕05号）、信访回复[新委信（2012）05号]和原告对回复的意见书，证明被告所作的信访回复没有履行信访条例规定的告知程序,内容不实,违法保留违法建筑，其也未在法庭上出示整改通知书和强制处置结果。证据24、《信访事项受理通知书》（新委信〔2013〕20号）、信访回复[新委信（2013）20号]、2013年6月19日的《信访回复意见书》，证明第三人2011年未批房屋属新建房产是违法建筑，其在违法建筑上安装不锈钢栅栏与法律相违背，原告继续举报，被告没有履行法定职责且隐瞒本证据。证据25、2013年6月27日的《违建信访复查申请书》，证明原告为维权提请各级政府处理违法建筑。证据26、《关于金朝大信访事项不予复查意见书》（富政信告〔2013〕23号），证明该不予复查意见适用法律错误，在政府信访中互相推诿。证据27、2013年9月11日的《信访复核申请书》，证明原告进行了多次信访，揭露被告的行政不作为、不履行法定职责。证据28、《信访事项告知书》（杭政信告〔2013〕037号），证明杭州市政府认定富阳市对原告的信访处置欠妥，发回重新处理。证据29、《信访事项答复意见书》（新信答字〔2013〕77号），证明被告答复与事实不符，与规定相悖，也与信访局、市法制科、市督违办、新登镇政府在2013年9月27日联合议定的内容相违背，被告没有继续组织双方协商解决，系不履行法定职责。证据30、2014年1月6日的《信访复查申请书》，证明原告将信访件亲交倪某某当时当面转交俞某某办理，但至今没有答复。证据31、给王书某副市长的信、复查资料及挂号信函，证明被告用信访代替依法履行法定职责。证据32、2013年6月28日的《强烈请求富阳市政府督办违建》，证明被告拒绝督办、继续不作为。证据33、城河西路268号照片2张；证据34、银行弄5号房屋照片1张，以上两份证据证明第三人与余某某现址200多平方的二个地基调换银行弄5号。证据35、原告寄送给富阳市新登镇人民政府、俞立群镇长、宋树洪主管镇长的三封EMS国内特快专递邮件详情单；证据36、新登镇政府、俞立群镇长、宋树洪主管副镇长三封挂号信和已送达的回复短信；以上两份证据证明2012年9月18日原告启动行政诉讼前置程序，新登镇政府收到原告的申请后至今没有任何书面答复，系不履行法定职责。证据37、法制日报2014年9月15日第五版、浙江法制报2014年11月24日、人民法院报2015年1月16日登载的案例，证明被告用信访代替依法履行法定职责，明显违背法治要求，上述案例与原告案情相似，具有参考价值。证据38、所谓的“危房”照片4张；证据39、危房照片来源截图7张；以上两份证据证明第三人危房是违建房，上述照片是第三人请他人摄取于2010年10月25日15：45分左右，故其重建违房应为2010年10月以后，这证明了被告的信访几次回复、答辩、多份笔录和共和村、第三人、宋某某等诸多证人是假证、伪证和不实之证。证据40、《富阳市农村村民建房管理办法》(富政函〔2010〕174号)；证据41、《富阳市农村村民建房管理办法》证据来源截图；证据42、《富阳市人民政府关于富阳市农村村民建房管理的若干意见（试行）》，以上三份证据证明第三人建房属未经审批的违法建筑物，被告不查处并庇护第三人违法建房，与法律、各项规定相违背，是不作为、乱作为、不履行政府法定职责。证据43、楼间距国家标准解读综述；证据44、《富阳市城乡规划管理技术规定（试行）》，以上两份证据证明第三人所建房间距违反规划，侵害原告相邻权和最低的生存权，被告未尽政府管理职责。证据45、原告住房室内进水和低潮所致照片6张，证明被告不履行保护公民合法财产的法定职责，对违法建筑不履行管理职责并庇护，对侵占国有土地放纵不管，侵害了原告的住房安全和通风、采光、日照、出行的基本生存权。证据46、竹管家女装店面照片1张，证明竹管家女装店面地址是原告迁移前的部分住址。证据47、《对新信答字（2013）77号事项答复意见书》，证明新信答字（2013）77号信访事项答复意见书是违法的，不真实的，政府机关没有答复原告，没有依法行政。证据48、协助查询联系单1份；证据49、户籍证明1份，以上两份证据证明第三人户籍原在银行弄5号，2013年10月28日才分、立户在王家弄10号。被告杭州市富阳区新登镇人民政府辩称：一、原告诉状所提杨士勇系新登镇共和村村民，其户目前有三口人，杨士勇为户主。杨士勇父亲杨金水户于约1984年在新登镇王家弄10号搭建了临时泥木结构房屋3间，该泥木房屋在2009年7月面临倒塌风险，由于该房位于老城区，2009年规划调整停批无法取得相关手续。为防止杨士勇户房屋倒塌伤人，经所在共和村村支两委同意杨士勇对该房屋进行了翻修。翻修后主房于2010年下半年结顶，占地面积104平方米，同时建有附房6平方米。二、关于原告所反映杨士勇户附房、围墙、水泥地对原告房屋造成影响的问题。经现场勘查，原告所反映围墙与原告房屋墙面分开；杨士勇户水泥地同原告房屋墙体之间留有排水沟，雨水可以由此排出，不存在积水反冲问题；杨士勇户附房原为1984年左右修建，有二层，杨士勇翻造后已拆除了一层，仅保留了一层，对原告房屋的采光和通风效果改善明显；对于原告所反映的安全防盗问题，杨士勇户已采取加装不锈钢防护栏措施予以解决。三、被告已履行法定职责。原告房屋所占土地是国有土地，其自2011年向被告举报杨士勇的违建行为，被告立即组织相关人员调查处置，并以书面形式答复原告。原告对被告的答复存有异议，被告为此又重新调查核实，并以富新委信〔2013〕77号再次答复原告，杨士勇户只有位于王家弄10号的一处地基和一栋房屋，土地属于集体土地，虽未取得审批手续，但系危房翻修，符合“一户一基”的相关规定，主房拆除难度大，故给予主房暂时保留。附房6平方米原告要求消除安全隐患，杨士勇在被告的督促下安装了不锈钢栅栏，已整改到位。被告已履行法定职责，且被告履行职责的行为符合“三改一拆”的相关规定。请求法院驳回原告诉请。被告在法定期限内向本院提供了以下证据：证据1、《集体土地建设用地使用证》、2011年8月21日新登镇共和村经济合作社出具的《证明》、2013年10月17日新登镇共和村经济合作社出具的《关于杨士勇住房情况》各1份，证明杨士勇户房屋属于老房改建，其房屋符合“一户一基”的事实。证据2、《信访回复》[新委信（2012）05号]、《整改通知》、《信访事项受理通知书》（新委信〔2013〕20号）、《信访回复》[新委信（2013）20号]、新委信〔2013〕第20号送达回证、《信访事项调查处理结果反馈》(新信馈〔2013〕77号)、《信访事项答复意见书》（新信答字〔2013〕77号）、新信答字〔2013〕77号送达回证，新登镇政府对金朝大、陈某某、施某某、李某某所作谈话笔录，照片12张，证明被告受理原告信访后，积极展开工作，经现场考察、核实，发现杨士勇户房屋符合“一户一基”政策，对原告提出的相关问题被告已要求杨士勇户进行整改并已多次向原告作出回复，被告已履行法定职责。证据3、《富阳市“一户多宅”整治专项行动实施方案》（富改拆办〔2013〕6号）、《关于开展新登镇“无违建村”创建工作的实施方案》（新委〔2014〕53号），证明根据政策规定，符合“一户一基”的房屋可予以暂时保留的事实。第三人杨士勇当庭陈述称：第三人父亲杨金水于1981年在新登镇共和村王家弄10号建有房屋三间，用地面积是200多平方米，建筑占地63.9平方米，主房和附房均是二层。该房屋于1991年取得土地证和房产证，第三人父亲去世后，由第三人继承了该处房屋。第三人仅有王家弄10号一个宅基地，建新房前曾向共和村村委提出申请，镇里也派人来实地勘察过，村委会同意其先建造房屋。第三人于2010年下半年开始对旧房进行翻建，建房时户内四口人，现有六口人，房屋于2010年12月底结顶，房屋翻建后占地面积104平方米，主房二层在老房基础上向东退后四米多，增大了与原告房屋之间的间距，附房在原有基础上修建由二层改为一层。原告说第三人侵占其檐水不是事实。第三人向本院提交了以下证据：证据1、《集体土地建设用地使用证》（富集建土字第118780号）、房产证，证明第三人的原有住房是有房产证和土地使用证的。证据2、照片5张，拍摄于2010年10月左右，证明第三人老房拆除之前的样子。证据3、杨士勇第一代身份证，证明第三人原有住址就是新登镇共和村王家弄10号。对被告提供的证据，原告质证认为，证据1，对集体土地建设用地使用证的真实性、合法性有异议，该土地证使用者是第三人的父亲杨金水，并非第三人，不符合土改时确定的四至和客观事实，土地使用面积超过法律规定，所记载内容侵害了原告合法权利，违反规划规定和房屋建筑间距习惯，该证不符合土地登记规则的规定，没有合法审批手续，应按规定依职权给予收回或注销。原告有三处宅基地，分别为王家弄9号、城河西路268号及本案所涉的宅基地，故该证据证明不了第三人是老房合法改建。对于新登镇共和村经济合作社出具的证明，真实性、合法性有异议。该份证据是宋某某个人的证言，不符合证据的形式要件，证词中如人口、房屋未审批的原因等表述与被告答辩意见不一致，不具有真实性，对于房屋是否属于危房、是否符合规划、是否影响居民的出行和四周住房的采光，其无权作出认定，达不到证明目的。对于新登镇共和村经济合作社出具的《关于杨士勇住房情况》，真实性、合法性有异议。该证据对于杨士勇的身份证地址、老房、新房修建时间等基本情况表述错误，对其证明目的有异议，不能证明第三人符合一户一基的情形。对证据2，新委信（2012）05号信访回复的形式真实性没有异议，内容真实性、合法性有异议，该回复认定第三人房屋是危房无依据，第三人修缮房屋时间错误，部分内容与被告的证据互相矛盾，表述不清楚，陈述的事实与法律法规不符，达不到被告已履行法定职责的证明目的。对《整改通知》的真实性无异议，合法性、证明目的有异议。新委信〔2013〕20号信访事项受理通知书的真实性和合法性无异议，关联性有异议，不具有证明目的。新委信（2013）20号信访回复及送达回证，真实性、合法性有异议，第三人的整改不符合法律规定，被告隐瞒了富访交（2013）032号证据，原告提起复查、复核，已被杭州市信访局撤销，达不到被告的证明目的。对新信馈〔2013〕77号信访事项调查处理结果反馈及新信答字〔2013〕77号信访事项答复意见书，真实性、合法性有异议，该两份证据和被告答辩中关于第三人杨士勇户的人口、第三人父亲建造房屋的时间以及房屋结构等基本情况不实，第三人房屋系砖混结构且未建成完工的违建房屋，第三人户曾出卖过土改房屋，与余建安调换了二间平房，按照法律规定其不得再审批宅基地，故其所建房屋系违法建筑，原告1980年迁移时周边的土地是荒地和坟墓，共和村也未注册该土地属其所有，其土地在土改时并非杨金水及第三人所有，实际上政府至今没批给第三人，应属国家所有。被告认定共和村村支两委决议同意原告的危房翻修，但原告的房屋没有危房评估报告，也无法证明房屋当时有倒塌危险，第三人房屋系新建并非翻修，被告答复因镇政府规划停批，但没有规划停批的依据，被告未批准第三人新建房屋，这证明其没有履行政府职责。被告认定第三人翻修主房、附房的时间错误，实际上，2010年10月25日15时45分第三人请摄影师于某某先生拍摄4张房屋照片显示原违建房仍然存在，不可能在12月31日结顶。2011年6月28日，原告发现第三人在主房结顶后进行附属工程开始建附房平台，经查证第三人建房没有审批，故原告多次向镇政府举报第三人违法建房。第三人户的附房与主房分别建造可以拆除，附房建在原告的檐水地上，与原告主房仅仅相差15公分，最宽间距是35公分，违反了法律法规对住宅间距的规定。第三人建房时与原告墙体紧靠紧连，事后才割开3-5公分，接原告檐水直冲原告房屋，仅仅留二十公分排水沟，余下全部浇高于原告房屋墙脚四、五十公分以上，导致下雨天原告屋内进水，违反了规划的规定。被告将第三人加装不锈钢作为处置违法建筑的法定措施无法律依据。被告对第三人房屋是未报批还是未审批的陈述自相矛盾，其也未出示第三人报批材料以及共和村委的批准文件、决议。原告的投诉内容并非《信访条例》规定的信访事项范畴，被告负有监督管理职责，其对原告的投诉举报或不予理睬，拖延不办，没有履行查处第三人违法建筑的法定职责，故该两份证据达不到证明目的。信访意见答复书的答复时间不符合信访条例规定，被告没有尽到告知义务，答复意见含糊不清，矛盾交替，达不到证明目的。对送达回证，真实性、合法性有异议，不符合送达规定，达不到被告的证明目的。对金朝大的谈话笔录，真实性无异议，合法性有异议，内容记录不真实全面，达不到被告的证明目的。对陈某某的谈话笔录，笔录的真实性没有异议，与本案有关联，但对其合法性有异议，达不到被告的证明目的。对施某某的谈话笔录，做笔录的真实性没异议，谈话内容有异议，合法性有异议，与本案没关联性，其陈述第三人系2009年翻建与事实不符，对于第三人房屋的结构、是否属于危房、杨家兄弟分家、相邻权及规划上的间距问题，其是不知情的，该份证据无效，达不到被告的证明目的。对李某某的笔录，笔录的真实性没异议，内容有异议，第三人户原有三处宅基地，其陈述的第三人房屋的建造时间与事实不符，其无权认定房屋是否属于危房，也无证据证明第三人已向村里申请并取得同意翻修手续。对12张照片的真实性没有异议，合法性有异议，手写的拍摄时间不能说明其真实性，达不到被告的证明目的。对证据3，《富阳市“一户多宅”整治专项行动实施方案》的真实性、合法性没有异议，与本案无关联，其是对“一户多基”的限制和“一户多宅”的整治专项行动实施方案，并不是一户必须保证发给一基的硬性规定，“一户一基”必须符合其他相关规定，达不到被告所要的证明目的。对《关于开展新登镇“无违建村”创建工作的实施方案》，无异议。第三人对被告提交的证据均无异议。对原告提供的证据，被告及第三人杨士勇经质证认为，证据1-6，无异议。证据7，真实性、关联性没有异议，对证明目的有异议。证据8，真实性由法庭核实。该证据反映的是土改时的情况，和本案无关，不能达到原告的证明目的。证据9，与本案无关。证据10，真实性无异议，与本案无关。证据11-18，真实性、合法性无异议，与本案无关，不能达到原告的证明目的。证据19-20，均系复印件，真实性请法庭核实，和本案无关，不能达到原告的证明目的。证据21，和本案无关，不能达到原告证明目的。证据22-27，真实性无异议，但不能达到原告证明目的，事实上原告的信访、上访长达几十年，被告对其有关事项非常重视，做了大量的调查和调解工作，但无法达到原告要求。证据28，三性无异议，对原告证明目的有异议。证据29，三性无异议，对原告证明目的有异议。该证据恰恰证明被告在受理原告诉请后，进行了大量调查，组织双方进行面谈，在此基础上做出了信访答复。证据30-32，真实性无异议，对证明目的有异议。证据33-34，和本案无关。证据35-36，三性无异议，原告确实通过多种途径和被告有关领导联系，有关领导根据原告诉请进行了作为，不能达到原告证明目的。证据37，和本案无关。证据38-39，真实性、关联性无异议，但不能达到原告的证明目的。证据40-44，对原告证明目的有异议。证据45，真实性无法判断。对证明目的有异议，原告住房进水与被告是否履行法定职责无关。证据46，和本案无关。证据47，真实性、关联性无异议，对证明目的有异议。证据48-49，形式真实性没有异议，实质真实性有异议，和本案无关。对第三人提交的证据，原告质证认为：证据1，土地证是杨金水而非第三人，该土地证是不合法的，依照规定出卖了房屋后不能再批，第三人是事后登记的，其土地是国有土地，土地证与土改时的记载情况不一致，四至记载错误，是违法的，该证据无法达到第三人的证明目的，土地证的用地面积超过了国家的规定，第三人现有房屋面积有一百多平方，和原土地证上记载的建筑面积不一致。对房产证记载的房产没有异议，但第三人房屋是违法建造的。证据2，真实性、关联性没有异议，但被告和证人陈述是2009年拆除。证据3，真实性、合法性没有异议，但身份证和户籍管理登记的地址有差异。被告对第三人提交的证据均无异议。经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提交的证据1，集体土地建设用地使用证系国家有权机关准予登记并颁发的证件，依法应予确认。原告虽然质证认为该土地使用证是不合法的，但并无证据证明，本院不予采纳。两份证明系新登镇共和村经济合作社出具，本院经审查认为，该两份证据可以证明第三人房屋的修建系其以老房属危房为由，经共和村村支两委同意修建，但并未取得审批手续的事实，本院对上述事实予以确认。证据2，能证明被告受理原告信访后，进行了现场勘查，对相关人员制作了谈话笔录并对原告的信访作出多次答复的事实，本院予以确认，答复的内容及相关人员的谈话内容本院将结合其他证据予以综合认定。证据3，原告对两份文件的真实性无异议，本院予以采信。第三人提交的证据1、3，系国家权力机关颁发的有效合法证件，本院依法予以确认。证据2，原告对照片的真实性无异议，本院认为，该组照片反映了第三人旧房被拆除前的现状，本院予以确认。原告提供的证据1-6，被告及第三人无异议，本院予以确认。证据7，对其真实性予以确认。证据8-10、16-17，与本案无直接关联，不予评判。证据11-15、19-20，因本案审理的是第三人在原有宅基地上建造新房的事实，上述证据反映的是杨金水旧房建造的经过，与本案无直接关联，本院不予评判。证据18，本院认为，因被告已认可第三人房屋系未批先建，本院对该份证据予以采信。证据21-32，能证明原告向被告及上级政府部门不断信访投诉及被告对原告的投诉进行了多次回复的事实，本院予以确认。证据33-34，与本案无关联，本院不予采信。证据35-36，本院对其真实性予以确认。证据37，与本案无关联，不予评判。证据38-42、44被告及第三人对其真实性无异议，本院予以采信。证据43、45-46，与本案无关联，不予采信。证据47，被告及第三人对其真实性无异议，本院予以确认。证据48-49，因第三人原有身份证记载的住址为新登镇王家弄10号，本院认为，不能达到原告的证明目的。经审理查明：第三人杨士勇系原富阳市新登镇共和村村民，第三人父亲杨金水于1980年代在新登镇共和村王家弄10号建造房屋三间，原告位于绍兴会馆弄18号的国有土地上的房屋与第三人父亲杨金水房屋紧邻。杨金水建于新登镇王家弄10号的房屋于1991年取得集体土地建设用地使用证、房产证，用地面积为206.07平方米，建筑占地面积为63.98平方米，房屋为二层，其中包括附房二层，建筑面积共98.22平方米。杨金水去世后，该房屋由第三人杨士勇户居住使用，该户在共和村无其他宅基地。2009年第三人以其房屋系危房，面临倒塌危险为由向新登镇共和村申请翻修房屋，经村支两委同意翻修，于2010年下半年对其房屋进行修建，在原有宅基地的基础上新建房屋，其中主房向东后退，加大了与原告房屋之间的间距，面积为104平方米，附房在原有附房的基础上建造，由二层改为一层，面积为6平方米。原告认为第三人所建房屋系未批先建，自2011年起多次向被告、富阳市信访局、富阳市人民政府及杭州市人民政府等主管部门投诉信访，要求被告对第三人违建房屋作出拆除处理决定并予以拆除，被告经调查、现场勘查，先后对原告的申请作出了数次答复。2013年12月9日，被告向原告作出如下答复意见：1、关于你反映杨士勇户三个地基及多处房屋问题，杨士勇户只有位于王家弄10号的一处地基和一栋房屋，反映并不属实；2、杨士勇户目前房屋因规划调整无法取得相关手续，符合一户一基，主房拆除难度大，给予主房暂时保留；3、关于杨士勇户围墙对你房屋影响目前已经进行了一定的整改，要求其必须疏通好排水口保证排水通畅；4、关于反映杨士勇户水泥地排水冲刷你墙体问题，鉴于你房屋老旧的实际情况，现要求杨士勇户对其水泥地的雨水流动方向整改；5、杨士勇户老的房屋历史存在已三十年左右，现附房属于在老房屋原位置建造，并减少了一层。你提出的杨士勇附房无檐水距离留出问题，部分属于历史遗留造成。因你们双方难以达成一致意见，镇、村将继续组织你们双方协商解决附房争议。原告仍不服，于2014年1月再次向富阳市人民政府及信访局申请复查，并诉至本院，要求判令被告履行认定第三人违法建筑并责令限期拆除或强制拆除的法定职责。另查明，原富阳市现已变更为杭州市富阳区，富阳市新登镇人民政府更名为杭州市富阳区新登镇人民政府。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被告作为乡镇人民政府，依法负有对未取得乡村建设规划许可证建房的行为予以查处的职责。《中华人民共和国行政强制法》第五条规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。依法行政要求行政机关在作出行政行为时，应充分考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，符合比例原则，执法时要避免采用损害行政相对人权益的方式，其采取的措施和手段应当是必要、适当的，对相对人的不利影响与其执法的目的应当符合适当的比例。就本案而言，被告在接到原告的信访投诉后，展开了调查并进行了现场勘查，对原告的多次申请作出了数次回复，认定第三人系未取得审批手续建房，基于其房屋符合“一户一基”的实际情况作出给予主房暂时保留的决定，并无不当。关于原告主张被告应对第三人房屋作出拆除决定并依法强制拆除的问题，本院认为，本案系历史遗留问题，第三人系新登镇共和村村民，其在原有合法的宅基地上拆建，新建的房屋是第三人户在本村的唯一居住用房，所占用的土地原属于共和村集体建设用地，未改变土地用途和性质，其新建房屋已经取得共和村村委同意，重建后的房屋加大了与原告房屋之间的间距，减少了附房的层数，降低了对原告相邻权的损害。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条规定：“……农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积标准（包括附属用房、庭院用地），使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不得超过一百四十平方米，山区有条件利用荒地、荒坡的，最高不得超过一百六十平方米。……”现第三人房屋的建造面积亦符合法律的规定，由此可见，第三人未经审批建房的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比其他未经审批非法占地行为相对轻微，其所建的房屋符合“一户一宅”的法律规定，如对该违法建筑予以拆除，第三人户即处于无处居住的状态，其居住权无法保障。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定：“已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的，应当简化手续，及时批准。”从保护相对人利益角度以及农村村民基本的生存居住权利考虑，被告在对第三人违法建筑进行处置时，首先应当选择对第三人最小侵害的方式，在补办手续规定和拆除规定中予以选择。第三人在原宅基地拆建，不改变土地利用性质的情况下，其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相比于其他未经审批非法占地行为相对轻微，故其处理方式应有所区别。综上，被告结合具体案情，充分考虑第三人违法的性质、情节和危害程度，作出暂时保留第三人房屋的处理决定并无不当，亦符合合理行政的基本原则。原告诉称第三人户拥有三处宅基地，这与原告在庭审中认可第三人仅有共和村王家弄10号一处宅基地的事实互相矛盾。原告主张第三人旧房系违法建筑，其非法取得的土地证依法应予撤销，本院认为，第三人旧房取得了国家有权机关确权颁发的集体土地建设用地使用证、房产证，在其未被撤销前均有法律效力，其旧房是否系违法建筑，土地证是否系合法取得亦非本案审查范围。综上，本院认为，被告针对原告的举报投诉，进行了调查处理，其结合历史遗留原因和当前具体情况作出暂时保留第三人违建房屋的决定，已依法履行了法定职责。据此，原告的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告金朝大的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告金朝大负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 楼雁鸣代理审判员 刘珍玲人民陪审员 何 伟二〇一五年七月十三日代书 记员 许珊珊 微信公众号“”