（2015）大民二终字第01141号

裁判日期: 2015-07-13

公开日期: 2015-10-20

案件名称

大连汇博建筑工程有限公司与方武建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

辽宁省大连市中级人民法院

所属地区

辽宁省大连市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

大连汇博建筑工程有限公司,方武

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第九十条第一款，第一百三十七条，第二百四十一条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2015）大民二终字第01141号上诉人（原审原告）：大连汇博建筑工程有限公司，住所地大连市旅顺口区得胜街道英武街16号（901）。法定代表人：王兴福，该公司总经理。委托代理人：王战，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：方武。原审原告大连汇博建筑工程有限公司（以下简称汇博公司）与原审被告方武建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院作出（2015）旅民初字第491号民事判决，汇博公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇博公司的委托代理人王战到庭参加诉讼。被上诉人方武经本院合法传唤，无正当理由未当庭。本案现已审理终结。原告汇博公司一审诉称：2014年8月10日，原告与被告在旅顺签订《（防水）分项工程承包协议书》，约定原告将其承建的旅顺口区中冶乾城C地块一期工程中的防水及棚顶打磨刮胶分项工程承包给被告。双方约定了工程量及单价、付款方式等权利义务。2014年8月11日，原告与被告在旅顺签订《（涂料）分项工程承包协议书》，约定原告将其承建的大连百傲化学有限公司松木岛项目的生产车间一、生产车间二、单体建筑的外墙涂料维修工程承包给被告。双方约定了工程量及单价、付款方式等权利义务。上述两协议签订后，被告以资金紧张为由，要求原告预支工程款，原告为了工程的顺利实施，于2014年9月24日与被告签订了《抵顶房屋协议书》，将享有所有权的中冶乾城小区18A-1-201房屋作价739，653元的价格抵顶给被告，协议还约定，“由于工程尚未完工，双方债权债务金额尚未最终确认，待确认时如果抵顶后被告欠原告款项，被告应及时归还欠款”。合同签订后，原告配合被告将涉案房屋的产权办理到被告名下。2014年10月11日，原告还向被告支付了12，000元的人工费。以上两笔工程款总计751，653元。此后，原、被告对于被告实际施工的两项工程的工程量及工程价款进行了决算，决算价格为208，500元。此外被告施工过程中垫付了材料款为60，697元。综上所述，被告先期收取了751，653元的工程款，扣除实际应得的工程款208，500元及材料款60，697元，剩余的482，456元应立即返还原告，但被告在原告屡次请求的情况下拒绝返还，已经构成违约，故为维护原告的合法权益故诉至法院请求判令被告立即向原告返还超额收取的工程款482，456元，诉讼费用由被告承担。被告方武一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原、被告之间涉案工程没有进行任何结算，被告在承包原告分包的工程之后履行了施工义务，但是原告方没有向被告方支付任何款项，也没有进行工程最终的结算，所以原告的起诉没有任何的事实和法律依据。一审法院审理查明：2014年8月10日，原告与被告及案外人旅顺口区克水孚防水材料经销处（以下简称克水孚经销处）签订《（防水）分项工程承包协议书》，约定甲方（原告）将其承建的中冶乾城C地块一期工程中的防水剂棚顶打磨刮胶工程承包给乙方（被告及克水孚经销处），工期按项目部与建设单位制定的《工程进度计划》中所规定的工期时间执行……2014年8月11日，原告与被告及克水孚经销处签订《（涂料）分项工程承包协议书》，约定甲方（原告）将其承建的大连百傲化学有限公司松木岛项目的生产车间一、生产车间二、单体建筑的外墙涂料维修工程承包给乙方（被告及克水孚经销处），工期按项目部规定的工期时间执行，约10月末……2014年9月24日，原告与被告签订《抵顶房屋协议》及《承诺书》各一份，约定原告以中冶乾城小区18A-1-201商品房抵顶被告的工程费739，653元。2014年10月11日，原告向被告支付了中冶防水人工费12，000元。同时查明，庭审中被告称其为克水孚经销处的实际经营者。原、被告均认可对于案涉工程的工程量，双方并未共同确认。原告自述经其单方面核对，被告工程量为208，500元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原、被告均认可关于中冶乾城C地块一期工程中的防水剂棚顶打磨刮胶工程及大连百傲化学有限公司松木岛项目的生产车间一、生产车间二、单体建筑的外墙涂料维修工程，双方通过协议确认了承包关系，并对以房抵顶工程款作出了书面约定。但对于案涉各份协议的实际履行情况，原告并未提供充分的证据予以证实，其单方面计算出的工程量并无相关证据佐证，被告亦不予认可，对此原告应当承担举证不能的不利后果。综上所述，大连市旅顺口区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告大连汇博建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8536元，减半收取4268元，其他诉讼费用100元，合计4368元，由原告负担。汇博公司的上诉理由及请求是：原审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中汇博公司依约履行了支付工程款的义务，方武作为施工人却违反双方之间的约定未能完成相应的工程量，已构成违约。双方签订了《分项工程承包协议书》、《抵押房屋协议书》，此后，案涉房屋作价739，653元已过户至方武名下。因此，方武在案涉工程未开工及未结算之前，已经先期获得工程款739，653元，方武作为施工方，未完成739，653元部分的工程量即构成不当得利，而原审过程中方武无任何证据证明其已完成的工程量。方武自认其并未按期完成合同约定的全部工程量，依据双方之间的约定，汇博公司本可以不进行任何决算，但考虑到本案还涉及大量的农民工工资问题，因此，汇博公司仍然按照方武已完成的工程量进行了结算。原审法院认定汇博公司应对协议履行情况以及工程量提供证据进行证明，否则应承担不利后果，但方武作为施工方，其义务是进行工程施工，对于工程的施工以及工程结算申请均应是施工方应履行的义务，施工方对此应承担举证责任，发包方无义务事实上也不可能对工程施工情况进行举证。另外，汇博公司提交一组农民工起诉方武与汇博公司的一审判决书，因判决中已认定向农民工支付20万元，故汇博公司才认可了其中的20万元。故请求：1.改判支持汇博公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费由方武承担。方武二审未到庭亦未提交书面答辩意见。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院二审补充查明：二审中，汇博公司提交了一份大连市旅顺口区房屋登记管理中心出具的登记簿查询单，根据该查询单的记载及汇博公司的庭审陈述，中冶乾城小区18A-1号2层1号房屋目前在房产管理部门登记的状态为“买受人姓名：方武；合同确认时间：2014年10月10日”，尚未进行产权登记。本院认定的上述事实，有大连市旅顺口区房屋登记管理中心登记簿查询单及庭审笔录在案为凭，应予采信。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，汇博公司作为原告在一审提出的诉讼请求为要求方武“返还超额收取的工程款482，456元”，因此，依据上述司法解释的规定，汇博公司对其该项诉讼请求所依据的事实，依法即负有相应的举证责任。汇博公司现主张向方武超额支付了工程款，其依法应当提交证据证明已付工程款的数额及应付工程款的数额，方能计算得出其诉请要求的超付工程款是否存在及相应数额。对此，汇博公司在其起诉状中诉称“原、被告对于被告实际施工的两项工程的工程量及工程价款进行了决算，决算价格为208，500元”，但对于其主张的经决算的应付工程款208，500元，汇博公司并未提供如签证单、决算单等书面证据加以证明，其在庭审中又陈述该数额仅为财务的单方估算，而方武在一审出庭时对此数额不予认可。实际上，汇博公司是在施工未正常完工（按其陈述仅完成20余万元工程量）的情况下即将房屋先行抵顶给了方武，且汇博公司在庭审中关于合同履行、施工进度、房屋抵顶等过程的陈述前后存在矛盾之处，汇博公司先期以房屋抵顶70余万元工程款的做法也不符合双方在合同中对付款时间、进度和方式的约定。本院认为，汇博公司在本案中就其诉讼请求所依据的基础事实尚未完成其应负的举证责任，对此依法应由汇博公司承担举证不能的法律后果，一审对此认定并无不当，本院亦予以维持。如汇博公司对其请求所依据的事实可提供其他证据，其仍可依据相应证据依法另行主张权利。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十七条、第二百四十一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8536元（上诉人预交），由上诉人大连汇博建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　宫黎明审　判　员　　王　鹏代理审判员　　季　烨二〇一五年七月十三日书　记　员　　耿　艳搜索“”