（2015）泉刑终字第314号
裁判日期: 2015-07-13
公开日期: 2015-08-28
案件名称
蔡某甲非法经营罪二审刑事裁定书
法院
福建省泉州市中级人民法院
所属地区
福建省泉州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
蔡某甲
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第六十七条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）泉刑终字第314号原公诉机关福建省晋江市人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡某甲，经商，住厦门市湖里区。因涉嫌犯销售假药罪于2013年10月15日被刑事拘留，同年11月7日被取保候审，2014年12月15日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。辩护人蔡文明、杨忠勋，福建泉顺律师事务所律师。晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人蔡某甲犯非法经营罪一案，于2014年12月31日作出（2015）晋刑初字第1号刑事判决。原审被告人蔡某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员黄文波出庭履行职务，被告人蔡某甲及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2012年以来，被告人蔡某甲在未取得《药品经营许可证》等证件的情况下，卖给庄某“风湿灵”等未经批准进口的药品4164元、林某“猴棗散”等未经批准进口的药品600元、蔡某丙（已被判刑）各类药械244112元。2013年10月15日，晋江市公安局、晋江市食品药品监督管理局抓获被告人蔡某甲，现场扣押未经批准进口药品：“肚痛健胃整肠丸”7瓶（售价3.5元／瓶）、“福苏”1包、纸盒装“猴棗散”4盒、“特效骨络灵”10盒和“新方蛇标辣椒膏”9张（售价1.2元／张）。被告人蔡某甲非法经营数额共计248911.3元。经鉴定，上述进口药品均未经批准进口，按假药论处。被告人蔡某甲非法获利5000元。庭审后，被告人蔡某甲的家属代为退出违法所得5000元，并预缴2.5万元作为罚金。原判认定上述事实，有书证《泉州市食品药品监督管理局关于蔡某甲案件中涉及的特效鼻敏感丸等产品按假药论处的批复》、《河南省台前县食品药品监督管理局关于蔡某丙案件涉及的“蛤氏喘愈胶囊”的批复》、商品发货单、银行账户交易明细、扣押清单及其照片、刑事判决书，证人蔡某乙、沈某、林某、庄某、蔡某丙、曾某、黄某证言，辨认现场笔录及其照片，现场检查笔录、搜查笔录及其照片、被告人供述等证据予以证实。原判认为，被告人蔡某甲未经许可，销售药品、医疗器械，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人蔡某甲归案后如实供述其罪行，且退出违法所得、预缴罚金，有悔罪表现，予以从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人蔡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人蔡某甲退出的违法所得人民币5000元予以没收，上缴国库；三、扣押的假药，由扣押机关予以没收。上诉人蔡某甲诉称：原审认定事实有误，其并未销售医疗器械；其认罪态度好，归案后如实交待犯罪事实。请求二审从轻处罚。其辩护人提出基本相同辩护意见。出庭履行职务的检察员提出，原审判决认定上诉人蔡某甲销售医疗器械有误，二审应予以纠正；但原判量刑适当，建议维持原判。经审理查明：2012年以来，上诉人蔡某甲在未取得药品经营资格的情况下，非法出售各类未经批准进口的药品及国内药品共计人民币244122元。2013年10月15日，晋江市公安局、晋江市食品药品监督管理局抓获上诉人蔡某甲，并现场扣押价值人民币4799.3元未经批准进口的药品。经统计，上诉人蔡某甲从中非法获利5000元。一审期间，上诉人蔡某甲的家属代为退出违法所得5000元，并预缴2.5万元作为罚金。据以认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。现有证据无法证实上诉人蔡荣华确有销售医疗器械，一审关于此节事实认定不当，依法予以纠正。本院认为，上诉人蔡某甲违反国家药品管理法规，未经许可销售国家法律限制的物品即药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人蔡某甲归案后如实供述其罪行，且退出违法所得、预缴罚金，有悔罪表现，予以从轻处罚。原审判决认定的除已纠正外的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王志贤代理审判员 王 莹代理审判员 夏 简二〇一五年七月十三日书 记 员 蔡凌轩附：本案适用的法律条文1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 来自：