（2015）宁民终字第2463号
裁判日期: 2015-07-13
公开日期: 2015-07-29
案件名称
上诉人芦广西与被上诉人上海光明随心订电子商务有限公司南京分公司劳动争议一案的民事判决书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
芦广西,上海光明随心订电子商务有限公司南京分公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第2463号上诉人（原审原告）芦广西，男，汉族，1956年9月2日生。委托代理人夏传余，南京市鼓楼区第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）上海光明随心订电子商务有限公司南京分公司，住所地南京市鼓楼区黄家圩41-1号。负责人沈伟平，该公司副总裁。委托代理人兰惠玉，女，该公司员工。上诉人芦广西因与被上诉人上海光明随心订电子商务有限公司南京分公司（以下简称光明南京分公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年3月17日作出的（2015）鼓民初字第1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人芦广西及其委托代理人夏传余、被上诉人光明南京分公司的委托代理人兰惠玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：芦广西与光明南京分公司曾存在劳动关系，工作岗位是送奶工，入职时交纳了押金500元。双方解除劳动关系的时间是2014年11月30日。光明南京分公司送奶员职责载明，每天7：00前必须完成送奶任务。其与王承钢、金园园、金洪奎等人签订的非全日制劳动合同约定，送奶时间平均每日不超过3小时，每周累计不超过24小时，工资以送奶的份数计算。2013年11月起至2014年10月，芦广西的月均工资为1412.02元，其入职时的押金500元尚未退还。2015年1月22日，芦广西向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2015年1月29日，该委以申请人不同意由该委受理为由出具仲裁申请时间确认书。芦广西遂诉至原审法院，请求判令光明南京分公司：一、支付芦广西经济补偿金21372元（最后12个月平均工资×12个月）；二、补足芦广西2014年1月至11月工资差额1361.4元（2014年2月-7月没有达到南京市最低工资标准）；三、返还芦广西入职时交的500元押金；四、为芦广西补缴2001年8月至2014年11月养老保险。原审法院对双方存在争议的事实分析如下：（一）双方劳动合同的性质问题。芦广西主张双方劳动合同为全日制劳动合同。称自己每天工作时间是凌晨12：00到7：30，送近三百份牛奶，还要从事促销活动及收奶费，从工作时间上可以证明双方为全日制劳动合同关系。并申请证人牛某出庭作证，但证人因病住院无法出庭，亦未举证其他能够证明其劳动合同性质的证据。光明南京分公司主张：一、公司规定送奶工送奶时间每天不得超过3小时，每天早上7：00之前必须送完奶，夏天牛奶冷链供应一般到凌晨4：00才能到奶站，芦广西不可能在凌晨12：00拿到奶。二、牛某原为我司挹江门块长，但于2011年12月31日被辞退，并与我司发生劳动争议纠纷，原下关区人民法院（2013）下民初字第182号民事判决书、南京市中级人民法院（2013）宁民终字第1930号民事判决书予以证明。故2011年已经离职的牛某无法证明芦广西2014年的劳动合同履行情况，即使到庭作证亦不能采信其证言。三、提交芦广西送奶清单一份，载明2014年6月送奶66份，7月61份，9月59份，10月62份，份数在公司规定的150份内，应在3小时内完成送奶工作。而公司对促销并没有强制性规定，但不排除送奶工为多卖产品自己去促销，不存在促销还要到公司签到的问题。证明双方的劳动合同为非全日制劳动合同。芦广西对上述光明南京分公司证据真实性均无异议，关联性有异议，认为除送奶工作外，促销、收奶费也用了大量时间，但未能举证加以证明。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。芦广西称其每天工作时间超过3小时，但未能举证证明。光明南京分公司提交的送奶员职责载明，每天7：00前必须完成送奶任务。其与王承钢、金园园、金洪奎等人签订的非全日制劳动合同约定，送奶时间平均每日不超过3小时，每周累计不超过24小时。而从芦广西送奶的数量来看，应在3小时之内完成，光明南京分公司主张送奶工系非全日制工作的意见，原审法院予以采纳。故应认定光明南京分公司的劳动合同性质是非全日制劳动合同。（二）经济补偿金问题。芦广西主张光明南京分公司单方解除劳动合同关系，应当支付经济补偿金。光明南京分公司主张双方口头约定存在非全日制劳动合同关系，故光明南京分公司有权随时解除劳动合同关系，且无需支付经济补偿金。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案中，芦广西与光明南京分公司事实上是非全日制劳动合同关系，无须签订书面劳动合同，解除亦无须支付补偿金。故芦广西主张的给付经济补偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。（三）最低工资标准差额的问题芦广西主张光明南京分公司应按南京市最低工资标准补足2014年1月至11月工资差额1361.4元。光明南京分公司则认为，双方口头约定为非全日制劳动合同关系，雇佣芦广西为小时工，是没有最低工资标准的。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条的规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。光明南京分公司采取计件付薪，计酬标准未低于南京市人民政府规定的最低小时工资标准。故芦广西主张的补足工资差额的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。芦广西入职前缴纳的押金500元应予退还，其主张返还押金500元的诉讼请求，原审法院予以支持。补缴养老保险费问题，不属于法院劳动争议案件受理范围，原审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、光明南京分公司于判决生效之日起十日内一次性返还芦广西押金500元；二、驳回芦广西的其他诉讼请求。如果光明南京分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，予以免收。宣判后，上诉人芦广西不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定芦广西与光明南京分公司之间是非全日制用工错误。芦广西每天平均送牛奶100余瓶、上门收牛奶费、上门促销牛奶等每天工作时间在6小时以上，不是光明南京分公司所说每天只有3小时。按举证责任倒置，光明南京分公司说每天工作3小时未能举证。本案的焦点是双方之间劳动关系是全日制用工还是非全日制用工。根据劳社部发（2003）］12号《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第五条规定，用人单位应当向当地劳动部门登记备案。光明南京分公司既未与芦广西签订书面劳动合同，也未备案。原审法院主观臆断双方之间形成非全日制用工。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在维持原审判决第一项的基础上，撤销原审判决第二项，依法改判光明南京分公司：1.支付芦广西经济补偿金21372元；2.补足芦广西2014年1月至11月工资差额1361.4元；3.为芦广西补缴2001年8月至2014年11月养老保险。被上诉人光明南京分公司辩称：光明南京分公司提交了芦广西离职前2014年6月至2014年10月的送奶份数，6月66份，7月61份，9月59份，10月62份；光明南京分公司核定的送奶份数是三个小时内送到150份左右，按照芦广西的送奶份数，三个小时内可以完成的。光明南京分公司发放工资每个月两次发放，即每个月15号发一次，月底发一次，对于发工资芦广西也是确认的。关于非全日制劳动合同备案，光明南京分公司去原下关区劳动局办理，但原下关区劳动局回复非全日制用工不用备案，但实际用工是非全日制劳动用工。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人芦广西的上诉请求。二审审理中，上诉人芦广西对原审法院查明的“芦广西的月平均工资为1412.02元”这一节事实持有异议，上诉人芦广西认为，其离职前十二个月的月平均工资是3000元，对原审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人光明南京分公司对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方无异议的事实予以确认。二审中，上诉人芦广西提交证据二份，证据（一）工商银行现金存款凭证一份，用以证明芦广西不仅送牛奶还要收牛奶费用。证据（二）会议记录一份，用以证明芦广西还有促销牛奶的工作。被上诉人光明南京分公司对上述证据的质证意见为：证据（一）的真实性予以认可，该凭证上的缴款人是马君成，与芦广西没有关系；对该证据的关联性不予认可。证据（二）的真实性不予认可，该会议记录上面没有任何人签字。本案二审的争议焦点：芦广西与光明南京分公司之间劳动关系性质问题，如是全日制劳动关系，光明南京分公司是否应支付芦西经济补偿金、2014年1月至11月期间最低工资差额1361.4元。本院认为，劳动关系是反映劳动者与用人单位之间以特定财产关系为内容的经济关系和特定的人身关系。这种特定的人身关系是一种从属关系，劳动者成为用人单位的成员。用人单位提供生产资料，劳动者一般只须提供劳动力。用人单位对劳动者实施考勤和其他方面的管理，对劳动者实施与身份有关的奖励或处分，如嘉奖晋级、提拔任用或警告记过、降职降级，解除劳动关系等奖惩行为。同时，劳动者亦有参与用人单位内部民主管理的权利和最低工资保障等。芦广西在光明南京分公司并没有固定的工作场所，也无需接受光明南京分公司的考勤管理。芦广西的报酬根据确定区域内送奶量进行计算，只要保证完成确定的任务，芦广西自己送或者由他人代为送奶均无特别要求，且每半个月发放报酬，芦广西的工作特点与标准全日制用工有显著的不同。因此，芦广西与光明南京分公司之间的关系，不足以认定为全日制用工关系。因双方之间系非全日制用工，芦广西基于其与光明南京分公司之间存在全日制劳动关系，主张光明南京分公司支付经济补偿和未达到最低工资标准差额，无事实依据，本院不予支持。芦广西要求光明南京分公司补缴养老保险的请求，系劳动行政部门的管理范围，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本院不予理涉。综上，芦广西的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 孙 军代理审判员 崔玉文代理审判员 王晓燕二〇一五年七月十三日书 记 员 杨文艳 更多数据：搜索“”来源：