（2015）湛徐法刑初字第40号

裁判日期: 2015-07-10

公开日期: 2015-09-02

案件名称

吴某非法经营罪一审刑事判决书

法院

徐闻县人民法院

所属地区

徐闻县

案件类型

刑事案件

审理程序

一审

当事人

吴某

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第一款；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第十一条，第十二条第一款

全文

广东省徐闻县人民法院刑事判决书（2015）湛徐法刑初字第40号公诉机关广东省徐闻县人民检察院。被告人吴某，女，1971年12月13日出生于广东省徐闻县，汉族，高中文化，无业。因本案于2014年3月20日自动投案，同日被徐闻县公安局取保候审，同年9月22日被徐闻县人民检察院取保候审，2015年1月19日被本院取保候审。辩护人庄明雄，广东择正律师事务所律师。广东省徐闻县人民检察院以徐检刑诉字[2015]17号起诉书指控被告人吴某犯非法经营罪，于2015年1月13日向本院提起公诉。本院于同年1月19日立案受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关于2015年4月14日以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，并于同年5月13日恢复审理。广东省徐闻县人民检察院指派检察员许海英出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人庄明雄均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，自2005年3月至10月案发期间，经营批发私彩报刊、图册的被告人吴某，先后雇佣李某甲、李某乙、林某某、王某某等人帮忙经营。2005年10月13日晚上，被告人吴某按往常一样联系李某甲接货，当晚23时许，李某甲联系陈某戊去载货，陈某戊驾驶其农用三轮车载着搬运工陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁到徐闻县海安镇陆军部队码头装载由海南发回的私彩报刊、图册时被公安机关当场抓获，并被缴获私彩报刊50854张、图册27711册。次日，公安机关在徐闻县徐城镇向阳村委会朝阳四巷某号家宅将李某甲、李某乙、林某某和王某某抓获，并缴获用米黄色编织袋装好的私彩图册27180册（这些图册是陈某戊案发三天前拉回储放的）及账簿、登记本等物品一批。公安机关两次共扣押私彩刊物105745张（册），其中报刊50854张、图册54891册。经抽样鉴定，被查扣的出版物没有出版单位、版次、开本、书号、单价等版权证明，且纸质、装订、印刷粗糙，认定这批《特码出击》等68种彩报为非法出版物。针对上述指控的事实，公诉机关当庭提交了本案的相关证据，认为被告人吴某以营利为目的，违反国家规定，明知是非法出版物而经营，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究被告人吴某的刑事责任。提请本院依法判处。被告人吴某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人庄明雄的辩护意见是：1、被告人吴某具有投案自首情节，应依法减轻处罚；2、本案尚未造成严重社会危害结果，应给予从轻处罚；3、被告人吴某是初犯，应酌情从轻处罚；4、被告人吴某是残疾人，应酌情从轻处罚。经审理查明，自2005年3月起，经营私彩报纸、期刊批发的被告人吴某先后雇佣李某甲、李某丙、林某某、王某某等人帮忙经营。2005年10月13日晚上，被告人吴某按往常一样联系李某甲接货。当晚23时许，李某甲联系陈某戊去载货，陈某戊驾驶其农用三轮车与搬运工陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁到徐闻县海安镇陆军部队码头装载由海南发回的私彩报纸、期刊时被公安机关当场抓获，并被缴获私彩报纸50854份、期刊27711本。次日，公安机关在徐闻县徐城镇向阳村委会朝阳四巷某号家宅将李某甲、李某丙、林某某和王某某抓获，并缴获用米黄色编织袋装好的私彩期刊27180本（这些图册是陈某戊案发三天前拉回储放的）及账簿、登记本等物品一批。公安机关两次共扣押私彩刊物105745份（本），其中报纸50854份、期刊54891本。经鉴定，其中非法出版物报纸有《白氏彩王》1450份、《神算子》950份、《大白菜》1400份、《小头菜》1380份、《唐老鸭》670份、《三字经》3994份、《白氏定码》2450份、《小白菜》780份、《玄机图》1350份、《头尾黑客》750份、《千里马》4450份、《鸭子头尾》2700份、《白菜头尾》850份、《旱鸭子》650份、《头尾神算》450份、《李氏定头尾》980份、《粤海彩经》2805份、《白菜王》1785份；非法出版物期刊有《特码出击》400本、《文昌鸡》14000本、《海南王》670本、《霸王花》120本、《新定位》200本、《特码单双》400本、《单双王》500本、《六合宝典》700本、《特码会员料》1500本、《八卦心经》500本、《满堂红》100本、《六合家中宝》450本、《道人论码》600本、《六合码经》150本、《六合全集》200本、《奖中奖》30本、《定位王》30本、《白氏头尾图》30本、《头尾红》30本、《头连尾》30本、《老鼠精》1200本、《红叶情》30本、《万利码》30本、《李氏红头》30本、《南方》230本、《单双波霸》400本、《白姐宝典》800本、《香港富婆》300本、《波色王》300本、《一夜富》300本、《马会至尊》300本、《四柱预测》150本、《六合杀手》500本、《神机妙算》6500本、《金点子》2480本、《头尾双凤》835本、《红金龙》75本、《江南日周末》1570本、《霹雳头尾》600本、《资本家》200本。另外还有24种报纸、期刊尚未经鉴定机构鉴定。综上，本案的非法出版物报纸有29844份，期刊有37470本。另查明，2014年3月20日，被告人吴某自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。再查明，被告人吴某是三级肢体残疾人。上述事实，被告人吴某在开庭审理过程中亦无异议，且有接受刑事案件登记表、立案决定书，到案经过、破获经过说明，搜查笔录，现场照片，指认涉案物品照片，查询存款通知书、冻结存款通知书，扣押物品、文件清单，抽样笔录，私彩报、图册抽样品种目录，关于《特码出击》等68彩报的鉴定意见，销毁证明，发还物品、文件清单，被告人吴某的供述和辩解，同案人李某甲、李某丙、林某某、王某某、陈某戊、陈某甲、陈某乙、陈某丙、陈某丁的供述和辩解，违法犯罪查询情况说明，残疾人证，被告人吴某的户籍证明材料等证据在卷证实，足以认定。关于公诉机关指控被告人吴某经营非法出版物报纸、期刊的数量问题。经查，扣押物品、文件清单上的《大白长局》、《老鼠加急》、《大头菜》、《大白加急》、《白小姐》、《白氏茶庄》、《妙手头尾》、《招财猫》、《头尾神童》、《海南绿茶》、《大风暴》、《姐妹》、《生肖鸡》、《霞花》、《一休大师》、《何东蟹》、《一桶金》、《白小姐机密》、《一肖杀壮》、《独门杀壮》、《蛟龙出海》、《白姐急旋风》、《东方新经》、《绿叶园》等报纸或者期刊并未出现在抽样笔录和私彩报、图册抽样品种目录中，也就是说公安机关并未将该24种报纸或者期刊送交给鉴定机构鉴定，不能认定该24种报纸或者期刊为非法出版物，对该部分报纸或者期刊应当予以扣除，所以本案的非法出版物报纸只有29844份，期刊只有37470本。本院认为，被告人吴某违反国家规定，伙同他人经营非法出版物报纸、期刊，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人吴某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持，但指控非法出版物的数量有误，本院已予以更正。被告人吴某对公诉机关的指控亦无异议。在共同犯罪中，被告人吴某系组织者，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人吴某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人吴某是初犯，且被起获的非法出版物报纸、期刊尚未被售出，可以酌情从轻处罚。对辩护人庄明雄提出的相关辩护意见，本院予以采纳；但肢体残疾人犯罪并非从轻处罚的理由，故对辩护人庄明雄提出被告人吴某是残疾人，应酌情从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。综合被告人吴某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，考虑其认罪态度，决定对其减轻处罚，且被告人吴某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，因此可以对其宣告缓刑，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（三）项之规定，判决如下：被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审　判　长　　邓　六审　判　员　　杨　成人民陪审员　　李文雅二〇一五年七月十日书　记　员　　彭威源附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照第第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：（一）经营数额在五万元至十万元以上的；（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。搜索“”