（2015）漳民终字第858号
裁判日期: 2015-07-10
公开日期: 2015-08-31
案件名称
林贵与福建康之味食品工业有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
福建省漳州市中级人民法院
所属地区
福建省漳州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）漳民终字第858号上诉人（原审互为原、被告）林贵，男，1990年12月1日出生，汉族，住福建省长乐市。委托代理人王明文，男，福建远东大成律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）福建康之味食品工业有限公司（以下简称康之味公司），住所地漳州市金峰经济开发区。法定代表人郑志军，董事长。委托代理人郑真，女，漳州市芗城区芝山法律服务所法律工作者。委托代理人杨斌莉，女，漳州市芗城区芝山法律服务所法律工作者。上诉人林贵与上诉人康之味公司劳动争议一案，双方均不服漳州市芗城区人民法院（2014）民初字第5390号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林贵的委托代理人王明文，上诉人康之味公司的委托代理人郑真、杨斌莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明，2011年3月14日，林贵受聘到康之味公司工作，从事销售岗位，双方签订劳动合同，劳动合同期限为2011年3月14日起至2014年3月14日止。2012年4月9日，林贵驾驶二轮摩托车外出办理业务，行驶至福建省长乐201省道239KM＋715M处与徐战才驾驶的闽A×××××号小型普通客车发生碰撞，造成林贵受伤、二车受损的交通事故，林贵后被送至福建医科大学附属协和医院住院治疗114天，支付医疗费279975.46元，2012年8月1日出院。出院诊断伤情为：重型颅脑损伤术后；右侧额颞顶颅骨缺损修补术后；症状性癫痫；左肺挫裂伤治疗后；肺部感染治疗后；左肋骨骨折；左肩胛骨骨折；气管切开术后；胃造瘘术后。2012年8月1日后，林贵转院至福建中医药大学附属康复医院住院治疗150天，支付医疗费81556.54元，2012年12月29日出院。2012年5月18日，福建省长乐市公安局交通管理大队作出长乐公交认字（2012）第30072号道路交通事故认定书，认定林贵对本次交通事故负同等责任。2012年5月8日，福建康之味食品工业有限公司向漳州市人力资源和社会保障局申请林贵工伤认定，2012年9月25日漳州市人力资源和社会保障局作出漳劳社认字（2012）芗339号《关于林贵的工伤认定决定书》，认定林贵的事故性质属于工伤。2012年12月25日福建警察学院司法鉴定中心作出闽警院司鉴中心（2012）临鉴字第1271号司法鉴定意见书，鉴定意见为构成道路交通事故四级、七级伤残，需要部分护理依赖，护理期限为终身（拟为20年），护理人数拟为1人，劳动能力属于大部分丧失，林贵支付鉴定费2000元。2013年5月10日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴（因工2013年第五期）79号劳动能力鉴定结论通知书，认定林贵劳动功能障碍五级。2013年8月16日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳能鉴（2013）伤字第365号劳动能力鉴定结论通知书，认定林贵劳动功能障碍五级，林贵支付鉴定费380元。2013年1月14日，林贵与闽A×××××号小型普通客车所有权人王艳就交通事故赔偿达成民事调解协议，福建省长乐市人民法院作出（2013）长民初字第2557号民事调解书，调解书内容：王艳赔偿林贵医疗费185767元，护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、后续治疗费等444233元，合计63万元。2014年2月21日康之味公司向林贵发出报到通知书，通知林贵在接到通知书之日起7日内返回福建康之味食品工业有限公司报到，公司将根据其身体情况和业务能力安排工作。林贵收到报到通知书未返回公司报到。2014年3月3日康之味公司向林贵发出解除劳动关系通知函，以林贵超过9天未返回公司报到，且未办理任何请假或审批手续为由，按公司规定视为林贵自动与公司解除劳动关系。林贵于2014年3月5日收到该解除劳动关系通知函。2011年5月至2012年4月林贵月平均工资为2392.89元。福建省漳州市最后一次公布的人口平均预期寿命为74.08岁；福建省漳州市2013年职工月平均工资为3884元／月；双方于2014年3月5日解除劳动关系时林贵年龄为23.255岁。林贵提供一份2012年12月11日门诊医药费发票复印件，发票金额620.29元，但无提供原件核对。林贵提供三份门诊医药费发票1101.5元（2013年10月12日门诊医药费发票109.24元、2013年11月6日门诊医药费发票335.02元、2014年3月5日门诊医药费发票657.24元。）。福建康之味食品工业有限公司已缴交林贵20**年1月至12月的工伤保险。康之味公司向漳州市芗城区社会劳动保险管理中心申报林贵因工伤残待遇（工伤医疗费279975.46元、住院伙食补助、一次性伤残补助金、伤残鉴定费），漳州市芗城区社会劳动保险管理中心于2013年12月26日核准支付工伤医疗费118330.02元、住院伙食补助2850元；于2013年12月30日核准支付一次性伤残补助金26586元、伤残鉴定费320元，上述合计148086.02元，上述款项漳州市芗城区社会劳动保险管理中心已支付给康之味公司。2014年2月21日康之味公司向林贵发出领取工伤金通知书，林贵至今未领取。2014年4月15日康之味公司向林贵发出签订三方协议告知函，该函告知林贵依照漳州市工伤保险机构要求，林贵、康之味公司一起到漳州市工伤保险机构签订终止劳动关系三方协议后方可申报一次性工伤医疗补助金。林贵收到该签订三方协议告知函后至今未去办理。2014年3月17日，林贵向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：康之味公司支付林贵医疗费376210.79元、住院伙食补助费13200元、停工留薪期工资31109元、停工留薪期间护理费44880元、一次性伤残补助金43074元、一次性工伤医疗补助金125342.7元、一次性伤残就业补助金125342.7元、交通费和食宿费3000元、鉴定费2380元、辅助器具费2860元、解除劳动合同经济赔偿金14358元，合计781757.19元。2014年5月20日漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会作出芗劳仲案字（2014）第38号仲裁裁决书，裁决：（1）康之味公司应于本裁决书生效之日7天内支付给林贵医疗费118330.02元、住院伙食补助费2850元、停工留薪工资28716元、一次性伤残补助金26586元、一次性伤残就业补助金125342.7元、经济赔偿金14358元，以上合计316182.72元；（2）依法驳回林贵的其他请求。2014年6月6日漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会送达芗劳仲案字（2014）第38号仲裁裁决书给林贵，2014年6月11日漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会送达芗劳仲案字（2014）第38号仲裁裁决书给康之味公司。林贵不服，于2014年6月12日向芗城区人民法院提起诉讼。林贵提出诉讼请求为：（1）请求康之味公司向林贵支付医疗费376210.79元、住院伙食补助50元／天＊264天=13200元、停工留薪期工资2393元／月＊13个月=31109元、停工留薪期间护理费170元／天＊264天=44880元、一次性伤残补助金2393元／月＊18个月=43074元、一次性伤残就业补助金51年＊0.7＊3884元／月=138658.8元、一次性工伤医疗补助金51年＊0.7＊3884元／月=138658.8元、交通费、食宿费3000元、鉴定费2380元、辅助器具费2860元，上述合计794031.39元（工伤保险基金已向被告支付医疗费118330.02元，住院伙食补助2850元，一次性伤残补助金26586元，劳动能力鉴定费320元，合计148086.02元，剩余赔偿金645945.37元依法应当由康之味公司承担工伤待遇赔偿责任）；（2）康之味公司违法解除劳动合同应支付林贵经济补偿金14358元；（3）本案诉讼费由康之味公司承担。康之味公司不服，于2014年6月25日向芗城区人民法院提出诉讼请求为：（1）康之味公司无需支付林贵经济补偿金、经济赔偿金；（2）康之味公司支付林贵停工留薪期工资19596元；（3）本案诉讼费用由林贵承担。原判另查明，林贵20**年5月至2012年4月的工资如下：2011年5月工资为2330.9元、6月工资为2327.6元，7月工资为1773元、8月工资为1773元、9月工资为1705元、10月工资为2354.44元、11月工资为2320.23元、12月工资为2387.8元、2012年1月工资为3320.23元、2月工资为2085元、3月工资为3439元、4月工资为2519元。2011年5月至2012年4月林贵月平均工资为2392.89元。康之味公司向相关机构缴交林贵20**年1月至12月的工伤保险。康之味公司向漳州市芗城区社会劳动保险管理中心申报林贵因工伤至残待遇（工伤医疗费279975.46元、住院伙食补助、一次伤残补助金、伤残鉴定费），漳州市芗城区社会劳动保险管理中心于2013年12月26日核准支付工伤医疗费118330.02元、住院伙食补助2850元；于2013年12月30日核准支付一次性伤残补助金26586元、伤残鉴定费320元，上述合计148086.02元，上述款项漳州市芗城区社会劳动保险管理中心已支付给康之味公司。2014年2月21日康之味公司向林贵发出领取工伤金通知书，林贵至今未领取。福建省漳州市最后一次公布的人口平均预期寿命为74.08岁；福建省漳州市2013年职工月平均工资为3884元／月；双方于2014年3月5日解除劳动关系时林贵年龄为23.255岁。原判再查明，林贵提供一份2012年12月11日门诊医药费发票复印件，发票金额620.29元，但无提供原件核对。林贵提供三份门诊医药费发票1101.5元（2013年10月12日门诊医药发票109.24元、2013年11月6日门诊医药费发票335.02元、2014年3月5日门诊医药费发票657.24元。）林贵提供2012年4月11日至5月28日购买药品发票26份、2012年12月29日购买药品发票1份，合计金额12957元。林贵提供2012年4月19日医疗器械收款收据1份，金额2000元和2012年6月医疗器械销售清单1份，金额860元（未提供发票）。原判认为，2011年3月14日，林贵受聘到康之味公司工作，从事销售岗位，双方签订劳动合同，劳动合同期限为2011年3月14日起至2014年3月14日止。2011年5月至2012年4月林贵月平均工资为2392.89元。康之味公司向相关机构缴交林贵20**年1月至12月的工伤保险。2012年4月9日，林贵驾驶二轮摩托车外出办理业务，在行驶至福建长乐201省道239KM＋715M处时与徐战才驾驶的闽A×××××号小型普通客车发生碰撞，造成林贵受伤，二车受损的交通事故，后林贵被送至福建医科大学附属协和医院住院治疗114天，支付医疗费279975.46元。2012年5月18日，福建省长乐市公安局交通管理大队作出长乐公交认定（2012）第30072号道路交通事故认定书，认定林贵对本次交通事故负同等责任。2012年5月8日，康之味公司向漳州市人力资源和社会保障局申请林贵工伤认定，2012年9月25日漳州市人力资源和社会保障局作出漳劳社认定字（2012）芗339号《关于林贵的工伤认定决定书》，认定林贵的事故性质属于工伤。权利人在法定期间内未对工伤认定决定提出行政复议或行政诉讼，该工伤认定决定书已生效；2013年5月10日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴（因工2013年第五期）79号劳动能力鉴定结论通知书，认定林贵劳动功能障碍五级。2013年8月16日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳动能鉴（2013）伤字第365号劳动能力鉴定结论通知书，认定林贵劳动功能障碍五级，林贵权支付鉴定费380元。2013年1月14日，林贵与闽A×××××号小型普通客车所有权人王艳就交通事故赔偿达成民事调解协议，福建省长乐市人民法院作出（2013）长民初字第2557号民事调解书，调解内容为王艳赔偿林贵医疗费185767元，护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、后续治疗费等444233元，合计63万元。2014年2月21日康之味公司向林贵发出报到通知书，通知林贵在接到通知书之日起7日内返回公司报到，公司将根据其身体情况和业务能力安排工作。林贵收到报到通知书未返回公司报到。2014年3月3日康之味公司向林贵发出解除劳动关系通知函，以林贵超过9天未返回公司报到，且未办理任何请假或审批手续为由，按公司规定视为林贵自动与公司解除劳动关系。林贵于2014年3月5日收到该解除劳动关系通知函。漳州市芗城区社会劳动保险管理中心于2013年12月26日核准支付工伤医疗费118330.02元、住院伙食补助2850元，于2013年12月30日核准支付一次性伤残补助金26586元、伤残鉴定费320元，上述合计148086.02元，上述款项漳州市芗城区社会劳动保障管理中心已支付给康之味公司。本案鉴于林贵于2014年3月5日收到康之味公司解除劳动关系通知函后至今未对康之味公司单方解除林贵劳动关系提出撤销意见，且林贵申请仲裁和提出诉讼时均要求康之味公司支付解除劳动关系后方可支付的一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，据此，漳州市芗城区人民法院确认双方于2014年3月5日解除劳动关系。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十六条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定，林贵请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、辅助器具费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费，因康之味公司已为林贵投保工伤保险，故林贵上述请求赔偿事项应由工伤保险基金支付，林贵要求赔偿，于法无据，不予支持。但工伤保险已支付给康之味公司的部分工伤保险待遇款项（医疗费118330.02元、住院伙食补助2850元、一次性伤残补助金26586元、伤残鉴定费320元，合计148086.02元），康之味公司应支付给林贵。按照福建省人力资源和社会保障厅闽劳社文（2004）353号福建省实施《工伤保险经办业务管理规程》细则第四十一条规定，办理工伤保险待遇主体是用人单位，劳动者应提供相关材料配合用人单位办理工伤保险待遇，据此康之味公司在林贵配合下，应及时向工伤保险经办机构为林贵办理工伤保险待遇支付手续，并在收到工伤保险基金支付赔偿款后及时支付给林贵。康之味公司辩称林贵上述赔偿请求事项应由工伤保险基金支付，符合法律规定，予以采纳；依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条的规定，康之味公司应赔偿林贵停工留薪期工资，一次性伤残就业补助金。因林贵经福建省劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍为五级，其一次性伤残就业补助金的计算标准为3884元／月×51年×0.7个月／年=138658.80元（74.08岁－23.255岁＝50.825岁，不满一年的按一年计算，得出计算基数51岁），即康之味公司应赔偿林贵一次性伤残就业补助金为138658.80元，故林贵该项请求予以支持，康之味公司主张按119198元支付林贵一次性伤残就业补助金，与事实和法律不符，不予支持；林贵要求康之味公司停工留薪期间工资符合法律规定，予以采纳。根据林贵伤情及双方当事人对停工留薪期的意见酌情认定林贵的停工留薪期为十二个月，康之味对此也无异议，予以认定。林贵主张停工留薪期为十三个月，缺乏证据佐证，与法不符，林贵主张超过部分，不予采纳。林贵20**年5月至2012年4月平均工资为2392.89元，康之味公司主张林贵应按1633元计算停工留薪期工资，与事实不符，不予采纳。故康之味公司应支付林贵停工留薪期间工资为2392.89元／月＊12个月＝28714.68元，林贵请求超过部分，缺乏依据，不予支持。康之味公司主张赔偿林贵停工留薪期间工资19596元，缺乏事实和法律依据，不予支持；林贵主张康之味公司赔偿交通费、食宿费、停工留薪期间护理费，因林贵在交通事故赔偿案中已获得赔偿，故林贵主张与法无据，不予支持；2014年3月3日，康之味以林贵超过9天未返回公司报到，且未办理任何请假或审批手续为由，向林贵发出解除劳动关系通知函。因鉴于林贵伤情经福建警察学院司法鉴定中心鉴定为构成道路交通事故四级、七级伤残，需要部分护理依赖，护理期限为终身，护理人数拟为1人，劳动能力属于大部分丧失，故康之味公司以林贵超过9天未返回公司工作，且未办理任何请假或审批手续为由，向林贵发出解除劳动关系通知函，康之味上述理由与法不符。另根据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，用人单位未经工伤职工本人提出，不得与工伤职工单方解除或终止劳动关系。据此，康之味公司单方解除与林贵的劳动关系，缺乏法律依据，应视为违法解除林贵劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（六）项、第四十七条第一款、第三款、第八十七条规定，康之味公司应支付林贵经济补偿金二倍的赔偿金，即2392.89元／月（林贵十二个月平均工资）＊3个月（林贵在康之味公司任职时间2011年3月14日至2014年3月5日）＊2倍＝14357.34元。林贵要求康之味公司支付违法解除其劳动关系经济补偿金二倍的赔偿金，依法有据，予以支持，但林贵要求超过部分，依法无据，不予支持；康之味公司主张其不用支付林贵经济补偿金、经济赔偿金，依法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（六）项，第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、确认林贵与康之味公司于2014年3月5日解除劳动关系；二、康之味公司应在本判决发生法律效力后十日内支付给林贵停工留薪期工资28714.68元、一次性伤残就业补助金138658.8元、违法解除劳动关系的赔偿金14357.34元，三项合计181730.82元；三、康之味公司应在本判决发生法律效力后十日内支付给林贵医疗费118330.02元、住院伙食补助费2850元、一次性伤残补助金26586元、伤残鉴定费320元，四项合计148086.02元（该款系工伤保险基金已核准支付的林贵工伤保险待遇）；四、康之味公司应在本判决发生法律效力后一个月内，在林贵配合下，向有关社会保险经办机构为林贵办理医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、辅助器具费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费等工伤保险待遇支付手续，并在收到有关社会保险经办机构支付的林贵工伤保险待遇赔偿款项后十日内支付给林贵；五、驳回林贵的其他诉讼请求；六、驳回康之味公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币20元，适用简易程序审理减半收取10元，由康之味公司负担。上诉人林贵不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1.原审法院在未经当事人申请的情况下，擅自调取2份《待遇支出审批表》，并据此作出对上诉人不利的判决，违反法定程序。2.原审法院于2014年6月12日立案受理本案，于2015年2月10日做出一审判决，已超过简易程序的审理期限，违反法定程序。3.上诉人提交的证据《职工工伤保险缴费分解明细表》显示，康之味公司仅为上诉人不足额缴交了2012年1月到2012年12月的工伤保险费，且系通过补交的方式为上诉人缴交工伤保险费。原审法院未能查清康之味公司违法缴交工伤保险费，径行认定上诉人的赔偿款由工伤保险基金支付，严重损害了上诉人的合法权益。4.上诉人工伤保险待遇应当由工伤保险基金和康之味公司共同承担，根据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（（2006）行他字第12号）以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，本案系工伤事故损害赔偿，实行的是无过错责任原则。上诉人因工伤受伤所支出的必要医疗费为376210.79元，应由康之味公司负担，工伤保险基金未赔付部分应由康之味公司补足。5.康之味公司未能及时办理工伤保险赔付手续，致使上诉人在康复治疗期间的医疗费用无法从工伤保险基金中支出，由此产生的康复医疗费用81556.54元、住院伙食补助费（150天）、鉴定费2380元、辅助器具费2860元应由康之味公司承担。6.根据《社会保险费征缴暂行条例》第三条、第十条、第二十三条和《工伤保险条例》第三条、第十条规定，本案上诉人受伤前的实际月平均工资为2392.89元，而康之味公司以上诉人2011年的月平均工资1477元作为缴费基数属于未足额缴纳工伤保险费，对于未足额参保而不能理赔的部分应由康之味公司承担。因此，上诉人的一次性伤残补助金43072.02元（2392.89＊18个月＝43072.02元），扣除社保机构已支付的26586元，剩余16486.02元应由康之味公司补足。7.原审法院认定上诉人在交通事故中已获赔交通费、住宿费、停工留薪期间护理费不予支持，于法无据。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款和福建省实施《工伤保险条例》办法第二十五条规定，因康之味公司的过错，致使上诉人的上述赔偿事项无法从工伤保险基金支付，而且上诉人发生工伤事故和就医均在统筹地区以外，其所支出的必要交通、住宿费用和住院264天期间护理费44880元，依法应当由康之味公司承担。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第四、第五项，改判由康之味公司承担工伤保险待遇损失赔偿331236.79元（医疗费：257880.77元，住院伙食补助费：25元＊150天=3750元，停工留薪期间护理费：44880元，一次性伤残补助金：16486.02元，交通费、住宿费：3000元，鉴定费：2380元，辅助器具费：2860元）；康之味公司在二审判决发生法律效力七日内，在上诉人林贵配合下，向芗城区社会劳动保险管理中心办理一次性工伤医疗补助金支付手续，并在收到该赔偿款后七日内支付给上诉人林贵；一、二审诉讼费由康之味公司承担。康之味公司答辩称：1.2015年2月21日，公司已书面通知林贵领取工伤保险待遇相关款项，但其一直无故拖延；原审提交的《职工工伤保险缴费分解明细表》、《工伤保险基金支出明细表》，足以证明被上诉人已依法为林贵缴交工伤保险的事实；根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，原审法院依职权调取《待遇支出审批表》并未违反法定程序。2.被上诉人已依法为林贵办理工伤保险，且用人单位办理工伤保险事项属于社会保险机构的行政管理范畴，不属于法院审理范围。3.根据《社会保险法》规定，林贵的工伤医疗费用应由闽A×××××号小型普通客车的驾驶人、车主等其他义务人承担，事实上上诉人林贵已与肇事车主王艳达成调解协议，已无权再主张医疗费。康之味公司也不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1.2012年4月9日，林贵因交通事故受伤，后被认定为工伤，至2014年2月21日已停工22个月，公司通知林贵报到，并将根据其身体情况和业务能力安排适合其工作的岗位，但林贵对此通知置之不理；2014年3月3日，公司向林贵发出《解除合同关系通知函》；康之味公司认为，因林贵怠于行使劳动权利义务的行为，与其解除劳动关系，并未违反法律法规的相关规定，不属于违法解除劳动关系，无需支付其经济补偿金、赔偿金。2.林贵在发生交通事故前十二个月的平均工资为1633元，其停工留薪期工资应为1633元×12个月＝19596元。综上，请求二审法院撤销原审第二项判决，改判康之味公司支付林贵停工留薪期工资19596元，无需支付林贵违法解除劳动关系的赔偿金14357.34元；一、二审诉讼费用由林贵承担。林贵答辩称：1.康之味公司违法解除劳动合同，应当依法支付二倍的赔偿金14358元（2393元／月×3年×2=14358元）。2.上诉人林贵在发生交通事故前十二个月平均工资为2392.89元，因此停工留薪期工资应为2392.89元／月×12个月＝28714.68元。本案经二审开庭审理，林贵对原判查明的事实提出以下异议：1.原审遗漏康复治疗费的事实。2.康之味公司为其缴纳的工伤保险为“补缴”；康之味公司对原判查明的事实提出以下异议：林贵月平均工资应为1633元。经查，关于康复治疗费的问题。原审判决已认定应由工伤保险支付，康之味公司无需承担，并不存在遗漏的问题；关于工伤保险是否为事后补缴的问题。从工伤保险缴费分解明细表来看，从2012年1月起康之味公司已为林贵缴交工伤保险，并不存在事后“补缴”的问题；至于林贵在发生工伤事故前十二个月平均工资的问题，从原审提交的工资卡明细单，可计算出2011年5月至2012年4月期间，月平均工资为2392.89元，因此原判认定并无不妥。上诉人林贵及上诉人康之味公司的异议理由均不能成立。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与原判查明的事实一致。根据双方当事人的上诉及抗辩主张，本案争议的焦点为：1.程序性问题，原审调取的证据有无违反程序？是否存在超审限审理？2.康之味公司有无足额参保工伤保险？3.因第三人造成工伤能否获得民事赔偿和工伤待遇双重赔偿？工伤保险待遇的数额是多少？4.有无违反解除劳动合同？是否应当支付赔偿金？对此，本院分析如下：关于程序性问题。本院认为，林贵于2014年11月17日向芗城区人民法院申请调查取证。申请调查内容为：向芗城区社会劳动保险管理中心调取福建康之味食品有限公司为林贵补缴工伤保险费的详细资料。原审法院依据当事人申请向漳州市芗城区社会劳动保险管理中心调取漳州市企业职工待遇支出审批表，并没有违反法律规定；本案适用简易程序，双方当事人互为原被告，立案时间2014年6月12日、2014年6月25日。因双方当事人申请庭外和解的期间，扣除审限时间为2014.07.21至2015.02.09。原审并没有存在超审限。关于康之味限公司有无足额参保工伤保险和应支付林贵工伤保险待遇是多少的问题。本院认为，康之味公司向社保机构缴交了林贵20**年1月至12月的工伤保险。参照人力资源和社会保障部《工伤保险经办规程》（人社部发（2012）11号）第二十三条、第二十八条规定，工伤保险基数由社会保险经办机构确认职工人数、工资总额后，核定当期缴费基数，并以用人单位当期缴费人数、缴费基数、缴费费率核定缴费金额。工伤保险费的缴交并非以劳动者个人的工资数额为基数核定工伤保险费缴交的数额。况且核定工伤保险费缴交的数额属于社会保险经办机构的行政行为，不属于人民法院民事案件受理范围。故上诉人林贵提出应按其工资标准缴交工伤保险，本院不予支持。关于因第三人造成工伤能否获得民事赔偿和工伤待遇双重赔偿问题。根据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》的意见，第三人侵权赔偿是基于侵权而承担赔偿责任，工伤是基于工伤保险关系作出的赔偿。两种不同的法律关系，不能相互替代。但不管是民事赔偿还是工伤保险待遇，只是一种补偿的性质，并不能因为第三人侵权与工伤竞合在一份损失的前提下获得两份赔偿而从中获利。本案中，康之味公司已为林贵办理工伤保险，林贵在事故中受到伤害，已经工伤认定并评残，林贵向康之味公司主张医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、交通费、住宿费、鉴定费、辅助器具费，根据《工伤保险条例》及《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，不属于用人单位应当支付的部份，上诉人林贵可向社会保险经办机构申请理赔。关于上诉人林贵主张停工留薪期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十二条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。上诉人林贵要求支付该费用，应举证证明需要护理而用人单位没有派人护理的依据，因此，其应承担举证不能的法律后果；至于上诉人康之味公司主张的林贵在发生交通事故前十二个月的平均工资为1633元，其停工留薪期工资应为1633元×12个月＝19596元。经一、二审查明，林贵20**年5月至2012年4月的月平均工资为2392.89元。故上诉人康之味公司主张林贵在发生交通事故前十二个月的平均工资为1633元，与事实不符。原审判决康之味公司支付林贵停工留薪期工资为2392.89元／月＊12个月＝28714.68元，并无不当。关于有无违反解除劳动合同和是否应当支付赔偿金的问题。本院认为，2014年3月3日，康之味公司向林贵发出解除劳动关系通知函，单方解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。”康之味公司在林贵工伤期间解除劳动关系，属违法解除劳动关系。原审判决康之味公司支付给林贵的经济补偿金及赔偿金14357.34元，并无不妥。综上，康之味公司已为林贵办理工伤保险，林贵向康之味公司主张医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、交通费、住宿费、鉴定费、辅助器具费，缺乏法律依据。上诉人林贵主张停工留薪期间的护理费，依据尚不充分。至于上诉人林贵要求康之味公司办理一次性工伤医疗补助金申请手续，原审已作出判决；上诉人康之味公司提出林贵的工资为1633元，与事实不符，其请求支付林贵停工留薪期工资为19596元，本院不予支持。上诉人康之味在林贵五级伤残的情况下以超过9天未返回公司上班为由解除与其劳动关系，属违法解除。上诉人康之味主张不予支付解除劳动关系赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人林贵及上诉人康之味的上诉理由，均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币20元，由上诉人林贵负担10元，由上诉人康之味公司负担10元。本判决为终审判决。审判长李华审判员俞志凌审判员江团辉二〇一五年七月十日书记员柯雅惠附：附相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似××病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 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