（2013）宝民三（民）初字第956号
裁判日期: 2015-06-05
公开日期: 2015-07-16
案件名称
中国二十冶集团有限公司与上海益发劳动服务有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
法院
上海市宝山区人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
中国二十冶集团有限公司,上海益发劳动服务有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第七十七条第一款，第六条，第九十七条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第二十六条
全文
上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2013）宝民三（民）初字第956号原告中国二十冶集团有限公司。法定代表人张孟星。委托代理人王仲宇，上海东凰律师事务所律师。委托代理人管科，上海东凰律师事务所律师。被告上海益发劳动服务有限公司。法定代表人唐善新。委托代理人施洪惠。委托代理人杨振荣，上海市瑞和律师事务所律师。原告中国二十冶集团有限公司（以下简称“二十冶公司”）与被告上海益发劳动服务有限公司（以下简称“益发公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年6月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告二十冶公司的委托代理人管科、被告益发公司的委托代理人杨振荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告二十冶公司诉称，2011年5月15日与益发公司就二十冶公司在齐齐哈尔市承建的中冶滨江国际城项目一期签订《建设工程施工劳务分包合同》，由益发公司包人工及部分辅料提供劳务服务。益发公司进场施工后，二十冶公司按照合同约定支付劳务费。2012年中，益发公司不断要求增加劳务费，至2012年10月，二十冶公司已向益发公司支付劳务费人民币40，201，645元。但在东北寒冬停工期间，益发公司鼓动民工包围施工现场，以二十冶公司欠费为由讨要超千万元的劳务费。经当地政府协调，二十冶公司又向益发公司支付了11，575，292元。2012年11月，益发公司要求终止合同并实际退场，双方对益发公司已经完成的工程范围做了核对。二十冶公司至今已支付益发公司58，267，395.28元，所支付劳务费已远大于益发公司应得的劳务费，故起诉要求益发公司返还劳务费200万元，并保留对其余款项的诉权。被告益发公司辩称，2011年5月15日与二十冶公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定二十冶公司将其总包的齐齐哈尔市中冶滨江国际城项目一期中的10#-14#、20#-24#、36#、37#、2#地下车库、沿街商铺的土建结构劳务分包给益发公司。合同签订后，益发公司即组织人员进场施工。工程进行中，因工程量发生变化，双方签订了多份补充合同。工程进行到10#-14#、20#-24#多层完成主体结构、水电安装，36#主体结构完成到8层及水电预埋至8层，37#主体结构完成到7层及水电预埋至7层，2#地下车库完成主体结构施工、水电安装，由于二十冶公司要求，经双方协商一致，益发公司退场，二十冶公司按益发公司实际完成工程量结算相应工程款。益发公司于2013年3月10日向二十冶公司上报了结算报价清单。2013年5月3日，双方就工程款结算达成会议纪要，明确二十冶公司应在会后25天内返还工程款结算初审意见，但二十冶公司未给予答复。根据益发公司向二十冶公司上报的结算报价，二十冶公司应支付工程款6，7956，700元。益发公司收到二十冶公司已付工程款为57，619，432.28元，考虑到审价的情况，目前保留向二十冶公司主张工程款的权利。由于工程的实际情况，双方边施工边核对，二十冶公司根据核对工程量发放相应工程款，故益发公司实际付出的劳务费与二十冶公司所支付的工程款是相等的，不存在返还劳务费的问题，不同意二十冶公司的诉讼请求。经审理查明，2011年5月15日，二十冶公司浦东分公司（工程承包人，甲方）与益发公司（劳务分包人，乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定，工程名称：中冶滨江国际城项目一期（A-06地块）工程10#-14#、20#-24#、36#、37#、2#地下车库、沿街商铺的土建结构劳务分包工程；工程地点：齐齐哈尔市龙沙区长青路、长远街西南角（原齐齐哈尔造纸厂内）；分包范围：10#-14#、20#-24#、36#、37#、2#地下车库、沿街商铺的土建砼结构及砖墙砌筑及抹灰劳务分包工程；提供劳务分包劳务内容：模板、焊接、钢筋、木工、砌筑、混凝土、抹灰等劳务分包工程。分包工作期限：开始工作日期2011年4月15日，结束工作日期2012年9月30日，总日历工作天数为383天（2011.4.15-2011.10.31，2012.4.1-2012.9.30，不含冬季停工期）。合同第16条“劳务报酬”中约定，本工程劳务报酬的计算方式为，约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算。不同工作成果的计件单价详见清单，本合同暂估工程总造价为485万元。合同第18条“劳务报酬的中间支付”中约定，本工程无预付款。以每月25日前将本月已完工形象进度报表及相关结算资料报甲方，待甲方得到由业主出具的对应结算审核报告后7天内对分包形象进度报表及相关结算资料进行审核并出具当月付款结算单，出具付款单后7天内支付结算单中注明的应付金额的80%。整体工程竣工验收合格后一周内支付至经审定工程量的90%，余款在工程竣工验收合格后，乙方达到合同中约定的质量、工期、安全文明标准，且甲方在业主审计完毕收到业主对应款项后10日内同比例无息支付至甲乙双方确认价格的95%，工程保修金在保修期满分二次两年后一个月内无息全部结清。合同第20条“施工变更”中约定，因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延；因变更减少工程量，劳务报酬应相应减少，工期相应调整。合同第23条“劳务报酬最终支付”中约定，全部工程施工完成并经发包人验收合格后，劳务分包人按工程发包人要求的时间内递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价标准进行劳务报酬的最终支付。工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后28天内进行核对给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料并在工程发包人向工程承包人支付工程款到帐后，向劳务分包人支付劳务报酬尾款。合同第26条“争议”中约定，工程承包人和劳务分包人在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求相关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解，或和解、调解不成的，双方约定向分包合同签约地的人民法院起诉（合同载明合同订立地点为上海市宝山区盘古路XXX号）。合同第28条“合同解除”中约定，合同解除后，劳务分包人应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。工程承包人应为劳务分包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同补充条款约定，合同最终结算依据、合同单价以甲乙双方谈判确认的土建劳务分包报价表为准。工程竣工结算：最终结算由公司经营计划部审核并加盖结算审核专用章后方为正式有效结算资料，加盖结算审核专用章前结算为无效结算，双方无异议。附件标单价格为甲乙双方确认的芜湖旭日天都土建分包价格，竣工结算时，按此价格给予上调25%；工程量以中冶滨江国际城设计，变更、签证等按实结算。合同附件中，多层（6＋1F）部分土建劳务分包单价表载明工程造价暂定为2，901，685.52元，高层（层数超11层）部分土建劳务分包报价表载明的工程造价暂定为5，766，753.77元，地下车库部分土建劳务分包报价表载明工程造价暂定为4，456，266.15元，报价表载明了各项目的名称、暂定工作量、单价等内容。报价表均说明：1、本清单工程量暂定，结算时按实结算；2、分包单位由项目部划清标段之后再确定暂定实物量和暂定合同价，结算时按实施工范围结算；3、主材甲供包括砼、钢材、砌块等，辅材和机械设备、工具由中标单位自行提供，砂浆由中标单位自行提供；4、本清单不受市场变化而变化，工程量可根据图纸而变化；5、清单每页分包单位负责人签字确认；6、另外，如果按以下条件：垂直运输设备甲方负责；外架、临边洞口维护甲方负责；支架模、砌筑架甲方提供钢管、扣件，分包保管、使用；甲方配电至一级箱，分包承担一级配电箱后续工作；临设宿舍乙方按一间每月500元交纳租金；加工棚分包负责基础、地坪；钢筋甲供，但分包临时设施方案必须得到甲方的批准认可，则保底结算单价按建筑面积每平方米420元。2011年6月13日，双方签订《甲供材料管理协议》。2011年11月29日，双方签订补充合同，约定在2011年6月8日劳务分包合同基础上追加合同价款，本补充合同价款暂定为485万元。2011年12月6日，双方签订补充合同一，约定在2011年6月8日劳务分包合同基础上追加合同价款，本补充合同价款暂定为485万元，截止到本次补充合同累计价款为14，550，000元。2012年7月25日，双方签订补充合同二，约定在2011年6月8日劳务分包合同基础上追加合同价款，本补充合同价款暂定为495万元，截止到本次补充合同累计价款为19，500，000元。2012年8月5日，双方签订补充合同三，约定在2011年6月8日劳务分包合同基础上追加合同价款，本补充合同价款暂定为495万元，截止到本次补充合同累计价款为24，450，000元。2012年8月15日，双方签订补充合同五，约定在2011年6月8日劳务分包合同基础上追加合同价款，本补充合同价款暂定为495万元，截止到本次补充合同累计价款为29，400，000元。2012年8月20日，双方签订补充合同六，约定在2011年6月8日劳务分包合同基础上追加合同价款，本补充合同价款暂定为4，953，200元，截止到本次补充合同累计价款为34，353，200元。2012年8月30日，双方签订补充合同七，约定在2011年6月8日劳务分包合同基础上追加合同价款，本补充合同价款暂定为4，983，200元，截止到本次补充合同累计价款为39，336，400元。2012年11月10日，益发公司发函给二十冶公司，主要内容为，10#-14#、20#-24#多层已完成主体结构（钢筋、砼、模板）、砌筑、抹灰（不含地坪）；除12#、23#、14#楼散水、台阶、残疾人坡道已施工，其余楼该部分未施工，腻子涂料由二十冶公司项目部中国移动施工；36#结构主体施工至8层（结构标高27.00米）、37#楼主体施工（钢筋、砼、模板）至7层（结构标高24米），辅房及沿街商铺、钟楼非益发公司施工；2#地下车库完成主体结构已施工完毕，腻子、涂料及部分零星抹灰、堵洞由二十冶公司项目部另行施工。水电安装工程：10#-14#、20#-24#计10栋多层水电安装已基本施工完毕；36#楼水电预留预埋施工至8层、37#楼水电预留预埋施工至7层；2#车库水电安装施工完毕。合约内未完成项目，因为特殊原因，益发公司放弃进行到底，请二十冶公司另行安排其他队伍施工。2013年3月10日，益发公司向二十冶浦东分公司滨江国际城项目部发出《联系单》，主要内容为，益发公司劳务分包的工程截止目前（除36#、37#高层，由于业主单位及二十冶浦东分公司原因，中途停建以外），10#-14#、20#-24#多层、2#地下车库已全部完成，所有结算清单在本次全部递交，要求二十冶浦东分公司在36#、37#高层复工之前完成所有结算工作；2012年年终由二十冶浦东分公司所代付的部分人工费、材料款付款凭证及三方代付协议尚未收到，要求二十冶浦东分公司在3月20日之前把所有代付资料给益发公司一份；本次结算未含水电安装工程和现场签证以及图纸变更产生的所有费用。2013年5月3日，宝山区建管所对二十冶浦东分公司与益发公司结算问题组织协调，确定益发公司与二十冶浦东分公司关于滨江城项目结算及付款事宜只能委托施洪惠处理，二十冶浦东分公司不接受其他任何委托人；施洪惠在会后两天内补充滨江城项目的结算明细资料至二十冶浦东分公司项目部，二十冶浦东分公司项目部25天内返还初审意见。2013年5月30日，益发公司向二十冶浦东分公司发函，称根据双方在2013年5月3日的会议纪要，二十冶浦东分公司应在2013年5月28日提供结算书，但至今未收到任何通知和结算材料，因此要求根据益发公司在2013年3月10日上报的结算价格进行结算，并支付相应的工程款。另要求二十冶浦东分公司把2012年12月所签订的代付代扣协议在一周内返还给益发公司。本案审理过程中，本院根据二十冶公司的申请，通过上海市高级人民法院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对益发公司已完成部分工程的造价进行鉴定，该公司于2015年4月14日出具鉴定报告，鉴定结论为：1、按投标清单计价方法，经鉴定其金额为32，711，196元；2、按当地定额计价方法鉴定，双方无异议部分工程造价为35，459，879元，双方有异议部分共有3项：其一，关于屋面防水砂浆及细石混凝土工程的计费问题，益发公司意见，多层房屋10-14、20-24楼的屋面防水砂浆及细石混凝土工程由其施工，金额为489，269元（已经鉴定）。二十冶公司意见，该部分工程由二十冶公司另行分包，由其他单位施工，不予计费。其二，关于检验实验费的计费问题，益发公司意见，按黑龙江省建筑工程计价定额齐齐哈尔估价表（2010）的计价规定，该项费用已经发生，其金额为319，767元（已经鉴定审核）。二十冶公司意见，检验实验是由二十冶公司完成的，益发公司只是配合，该费用应按投标清单中约定的检验试验配合费69，256.3㎡×0.625元／㎡=43，285元计费。其三，关于人工费的计费问题，益发公司意见，按当地定额计价，其中建筑工仅为75元／工日，装饰工仅为85元／工日，其金额为170，583元工日×75元／工日＋32，086×85元／工日=15，521，035元（已经鉴定审核），应按当地人工市场价110元／工日计算，其金额为（170，583＋32，086）×110元／工日=22，293，590元，为此应计补差费用为6，772，555元。二十冶公司意见，应按2012年11月份齐齐哈尔市建设工程造价信息P3《齐齐哈尔市2012年建筑安装等工程结算办法》104号文执行，即合同中对人工费调整有约定的，按照合同约定执行，合同中没有约定或约定不明确的，承发包双方可协商解决，或参照人工单价75元／工日（装饰工程85元／工日）进行调整。鉴定人意见，二十冶公司提供的2012年11月份齐齐哈尔市建设工程造价信息P3《齐齐哈尔市2012年建筑安装等工程结算办法》104号文的办法，参照人工单价75元／工日（装饰工程85元／工日）计算，其金额为170，583工日×75元／工日＋32，086×85元／工日=15，521，035元。但2012年11月份齐齐哈尔市建设工程造价信息P74发布的人工价格信息，即建筑工程参考价格100元／工日，装饰工程150元／工日，按该信息价计算，其金额为170，583工日×100元／工日＋32，086×150元／工日=21，871，200元，其差价为6，350，165元。鉴定人就此事咨询当地工程造价管理部门，其回答为双方协商解决。二十冶公司表示，应按投标清单计价方法确定的金额结算工程款，不同意按当地定额计价方法确定的金额结算工程款。对有关鉴定数据不持异议，但认为定额工日并不等同于实际工日，人工费差价是不存在的。为证明屋面防水砂浆及细石混凝土工程由二十冶公司委托其他单位施工，不是益发公司施工的，二十冶公司提供二十冶浦东分公司与潍坊正泰防水材料有限公司签订的《建筑安装工程专业分包合同》（补充合同四）；为证明检验实验由二十冶公司委托完成并支付相关费用，提供二十冶浦东分公司与齐齐哈尔市建设工程质量检测中心签订的《建设工程材料（产品）检测合同》及收费标准的文件等。益发公司表示，对鉴定报告的真实性没有异议，但认为，按投标清单计价方法确定的金额是按双方合同单价确定的，但事实上芜湖项目的结算单价远远高于合同约定的单价，故应按芜湖项目结算单价基础上再上浮25%来结算本案工程的造价。双方合同已包含屋面防水工程，该工程是益发公司施工的，双方确认工程量时二十冶公司对此没有提出异议。检测费是实际发生的。益发公司实际支付的人工费超过市场信息价，按市场信息价补差价是合理的。另外，鉴定未包括益发公司提出的增加项目。鉴定人表示，投标清单计价方法确定的价格，是按双方合同单价确定的，已在清单价格基础上增加25%；人工费的争议，不存在定额工日与实际工日差异的问题，文件中的参照价格与市场信息价都是市场平均价，即文件中市场信息价的确定存在两种方法，由此导致结果的差异，为此咨询了当地主管部门，其没有否定谁，意见由双方协商。益发公司为证明合同外增加项目计2，140，619.12元，提供现场签证单、工作联系单等。二十冶公司表示，对签证的真实性、合法性、关联性均不予认可。另查明，2011年9月28日，二十冶浦东分公司（甲方）与益发公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同（补充合同）》，主要内容为，双方在2011年6月8日《中冶滨江国际城项目一期（A-06地块）工程10#-14#、20#-24#、36#、37#、2#地下车库土建结构劳务分包工程》劳务分包合同基础上增加水电安装工作内容，具体约定：增加分包内容：中冶滨江国际城项目一期（A-06地块）工程10#-14#、20#-24#水电安装工程、36#楼结构7层以内及37#楼结构8层以内水电预留预埋工程、2#车库水电安装工程。分包形式：包工包料、包机械、包质量、包安全文明施工、包各项税金及管理费、包本工程范围内的临水临电费用等费用。分包单价：中冶滨江国际城项目一期（A-06地块）工程10#-14#、20#-24#、2#地下车库水电安装工程以工程图纸作为依据，按照黑龙江省2010年安装定额作为计价依据，取费后下浮12%（甲指乙购材料不参与下浮）；36#楼结构7层以内及37#楼结构8层以内水电安装工程以41.25元／㎡闭口价格进行分包。工程量及套取定额子目以双方核对后，盖章签字认可后生效作为最终结算依据。2013年5月6日，二十冶浦东分公司（甲方）与益发公司（乙方）签订《中冶滨江国际城一期工程工程结算单（上海益发劳动服务有限公司施工之水电安装部分）》，载明，结算范围：中冶滨江国际城项目一期工程10#-14#、20#-24#共计十栋多层水电安装工程、2#地下车库水电及设备安装工程、高层36#（主体施工至8层，共计建筑面积8，781.44平方米）、37#（主体施工至7层，共计建筑面积7，507.63平方米）水电预留预埋工程。约定：1、根据双方水电安装补充合同，多层按黑龙江2010年定额下浮12%，高层按41.25元／㎡包干，经双方协商，上述范围内下浮后的最终结算价格为7，950，112元；2、本包干结算价格为甲乙双方确定的最终价格，结算包含乙方完成本工程的一切费用，包括但不限于人工费、机械费、管理费、利润、规费、税金，以及乙方中途撤场的所有补偿费用。乙方不得以任何理由增加任何费用；3、按本结算单确认的最终结算金额所应支付的尾款在三方办理完代扣代付手续后20天内支付；4、乙方水电安装施工中发生的相关的水电费、临时建筑摊销等费用，本协议中暂不扣除，待乙方全部结算完毕后在总结算中一并扣除。还查明，经二十冶公司与益发公司对账，双方对益发公司已收到二十冶公司工程款57，619，432.28元无异议，双方争议款项计647，963元，其中，戴连卫的94，000元和麻国政的188，000元，益发公司认为与该二人没有关系；对于365，963元款项，益发公司认为没有相应支付凭证。以上事实，有原告二十冶公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》及各补充合同、益发公司2012年11月10日的函、《上海益发劳动服务有限公司（施洪惠施工队）名下施工班组工资代扣代付协议》、《上海益发劳动服务有限公司（施洪惠施工队）名下材料款代扣代付协议》、《情况说明》、管理人员工资代付明细，被告益发公司提供的《联系单》、《浦东分公司会议签到单》、益发公司2013年5月30日的函、现场签证单、工作联系单、《建设工程施工劳务分包合同（补充合同）》、《中冶滨江国际城一期工程工程结算单（上海益发劳动服务有限公司施工之水电安装部分）》，上海华瑞建设经济咨询有限公司出具的《关于中冶滨江国际城项目一期部分工程已完部分造价的鉴定报告》，及双方当事人所作陈述等证据为证，有关证据已经庭审质证，可以认定。本院认为，二十冶公司与益发公司就系争工程签订的一系列合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人应当根据诚实信用的原则全面履行。双方终止合同后，应就已完成工程据实进行结算。双方对水电安装部分工程款进行结算并已达成一致，本院对该部分结算价款7，950，112元予以认定。对于其他部分工程款如何进行结算的争议，二十冶公司主张按照合同约定计价及结算，益发公司则主张按齐齐哈尔当地定额进行计价及结算。双方合同第16条约定，本工程劳务报酬的计算方式为，约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算，不同工作成果的计件单价详见清单；合同补充条款约定，合同最终结算依据、合同单价以双方谈判确认的土建劳务分包报价表为准；附件标单价格为甲乙双方确认的芜湖旭日天都土建分包价格，竣工结算时，按此价格给予上调25%。可见，双方当事人对劳务报酬的计价标准是明确的，即合同附件清单所载计件单价为双方结算工程款的依据，结算时在该清单价格上再上调25%，二十冶公司关于按合同约定价格结算工程款的主张是符合双方合同约定的。益发公司认为应按芜湖项目结算单价基础上再上浮25%来结算本案工程造价的意见，不符合双方合同之约定，本院不予采纳。益发公司关于按齐齐哈尔当地定额进行计价及结算的主张，其性质是要求变更合同约定。对于合同之变更，合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。现二十冶公司不同意变更合同，客观情况也未发生上述司法解释规定的重大变化，故本院对益发公司要求按齐齐哈尔当地定额进行计价及结算的主张难以准许。综上，本院对按投标清单计价方法鉴定确定的金额32，711，196元予以采纳。双方当事人对益发公司已收到二十冶公司工程款57，619，432.28元无异议，扣除上述两项工程款，二十冶公司多付款达1，600余万元。即使按齐齐哈尔当地定额计价方法，鉴定确定的双方无异议部分工程造价为35，459，879元，争议部分工程造价为7，159，201元；再加上益发公司主张的增加项目金额2，140，619.12元，二十冶公司多付款的金额也已大大超过200万元。现二十冶公司要求益发公司返还工程款200万元，应予准许。益发公司关于其所付出劳务与二十冶公司已付款项相等的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条的规定，判决如下：被告上海益发劳动服务有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告中国二十冶集团有限公司工程款200万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，800元，鉴定费348，000元，由被告上海益发劳动服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 金敏浩审 判 员 蒋梦娴人民陪审员 王雅卿二〇一五年六月五日书 记 员 罗仁冰附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 来自