（2015）淄刑再终字第2号

裁判日期: 2015-06-05

公开日期: 2015-06-23

案件名称

孙某甲犯非法经营罪再审刑事判决书

法院

山东省淄博市中级人民法院

所属地区

山东省淄博市

案件类型

刑事案件

审理程序

再审

当事人

孙某甲

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第六十三条第一款，第六十三条第一款，第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第五十二条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

山东省淄博市中级人民法院刑事判决书（2015）淄刑再终字第2号抗诉机关山东省沂源县人民检察院。原审被告人孙某甲，淄博市锦隆达化工有限公司实际经营者。因涉嫌犯非法经营罪分别于2010年4月14日、2011年5月17日被取保候审，2011年7月20日被山东省沂源县人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收个人财产人民币二十万元。缓刑考验期至2014年7月28日止。山东省沂源县人民法院审理沂源县人民检察院指控原审被告人孙某甲犯非法经营罪一案，于二○一一年七月二十日作出（2011）沂刑初字第141号刑事判决。判决发生法律效力后，淄博市人民检察院提出抗诉。本院于二○一一年八月十二日作出（2011）淄刑抗字第5号再审决定书，指令沂源县人民法院再审本案。沂源县人民法院于二○一二年九月二十日作出（2012）源刑再字第1号刑事裁定，维持（2011）沂刑初字第141号刑事判决。原审被告人孙某甲服判不上诉，沂源县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员李志强、严芳出庭支持抗诉，原审被告人孙某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省沂源县人民法院原审查明，2008年4月16日至2010年2月28日期间，被告人孙某甲违反国家规定，利用淄博市锦隆达化工有限公司销售终端机（以下简称POS机）以虚构交易的方式共刷卡529次，向信用卡持卡人直接支付现金总额共计10929106.43元。案发后被告人孙某甲主动向公安机关投案，如实供述了其罪行。上述事实，有证人史某、宋某甲等人证言，淄博市锦隆达化工有限公司POS机清算汇总以及详细交易明细等书证，以及原审被告人孙某甲的供述等证据证实。沂源县人民法院原审认为，被告人孙某甲违反国家规定，使用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，涉案数额一千余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人孙某甲于案发后主动向公安机关投案，并如实供述其罪行，系自首，依法可减轻处罚；鉴于其归案后认罪态度较好，且于作案中并未实际获利，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十一条、第四十五条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十九条之规定，以非法经营罪判处被告人孙某甲有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收个人财产人民币二十万元。该判决生效后，淄博市人民检察院提出抗诉，认为原审判决对附加刑适用错误，导致量刑不当。沂源县人民法院再审一审查明的事实、证据与原审一致。沂源县人民法院再审一审认为，原审被告人孙某甲违反国家规定，使用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，涉案数额一千余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人孙某甲系自首，依法可减轻处罚；鉴于其归案后认罪态度较好，且于作案中未实际获利，可酌情从轻处罚。因此，应对原审被告人孙某甲的主刑减轻适用下一量刑幅度量刑，即在有期徒刑五年以下量刑，孙某甲系经济犯罪，有必要对其实施经济制裁，但其未实际获利，不能对其判处罚金，故可适用原法定刑幅度中的附加财产刑，没收个人财产。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。据此，裁定：维持沂源县人民法院（2011）沂刑初字第141号刑事判决。抗诉机关的抗诉意见是，我国刑法对非法经营罪规定了两个量刑幅度，即“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”原审判决认定孙某甲构成自首，决定减轻处罚，对主刑适用下一量刑幅度的刑罚，对附加刑却仍然适用原量刑幅度的刑罚，导致主刑和附加刑不在同一量刑幅度内，系量刑不当。淄博市人民检察院当庭支持抗诉机关的抗诉。原审被告人孙某甲当庭无辩解意见。经本院二审审理查明的事实与再审一审相同。另查明，虽然原审被告人孙某甲在为持卡人办理信用卡套现过程中未收取额外手续费，但代持卡人刷卡的中间人存在从中获利的事实。证明上述事实的主要证据有：1、证人宋某甲、刘某甲、宋某乙、郭某、陈某、孙某乙、刘某乙、马某、陶某甲、陶某乙、赵某、唐某等人证言，分别证实通过孙某甲使用POS机刷卡套现的事实；2、证人崔某、齐某、宋某丙、李某甲、徐某、李某乙、王某等人证言、涉案POS机套现明细以及中国银联股份有限公司山东分公司证明，证实上述证人通过中间人找孙某甲使用POS机套现，中间人存在获利的事实；3、淄博市锦隆达化工有限公司POS机汇总明细，证实该POS机交易的笔数及总额；4、询问笔录，证实原审被告人孙某甲主动投案的事实；5、原审被告人孙某甲对其使用POS机帮持卡人套现的事实供认不讳。本院认为，原审被告人孙某甲违反国家规定，使用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额共计一千余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人孙某甲有自首情节，依法可减轻处罚。根据我国刑法第六十三条之规定，犯罪分子有减轻处罚情节的，应在法定刑以下判处刑罚。法定刑包括主刑和附加刑，故减轻处罚应同时适用于主刑和附加刑。对原审被告人孙某甲适用减轻处罚时，其附加刑不应适用没收财产刑，其罚金刑可根据其犯罪情节酌情判处。抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳。原审判决定罪准确，对原审被告人孙某甲的主刑量刑适当，但对附加刑量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、撤销山东省沂源县人民法院（2012）源刑再字第1号刑事裁定，即：维持本院（2011）沂刑初字第141号刑事判决；二、维持山东省沂源县人民法院（2011）沂刑初字第141号刑事判决中对原审被告人孙某甲的定罪部分及量刑部分的主刑，即：原审被告人孙某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；三、撤销山东省沂源县人民法院（2011）沂刑初字第141号刑事判决中对原审被告人孙某甲量刑部分的附加刑，即：并处没收个人财产人民币二十万元；四、原审被告人孙某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审　判　长　　郭红利代理审判员　　孟爱玉代理审判员　　王欣欣二〇一五年六月五日书　记　员　　刘　杰微信公众号“”