（2015）惠中法刑二终字第89号
裁判日期: 2015-06-05
公开日期: 2015-12-08
案件名称
薛建强非法经营罪二审刑事判决书
法院
广东省惠州市中级人民法院
所属地区
广东省惠州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
薛某强
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》：第二百一十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十七条第一款
全文
广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）惠中法刑二终字第89号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）薛某强，男，1977年10月8日出生，汉族，广东省五华县人，初中文化，户籍所在地：五华县水寨镇榕树村，住惠州市惠城区马庄冰塘村一出租房，务工。因涉嫌非法经营罪于2014年11月11日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同日被取保候审。经惠州市惠城区人民法院决定于2015年2月4日被执行逮捕，现羁押于惠州市看守所。辩护人申卫军、李天祥，广东惠泰律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人薛某强犯非法经营罪一案，于2015年2月10日作出（2014）惠城法刑二初字第37号刑事判决书，宣判后，原审被告人薛某强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，从2014年6月份开始，被告人薛某强从惠州市惠城区上排市场以每张2元的价格购进大量非法出版的光碟，然后利用晚上的时间在惠城区河南岸办事处马庄冷水坑村道旁以每张4元的价格设摊销售。2014年11月11日22时许，公安人员将正在销售光碟的被告人薛某强抓获，当场缴获各类光碟875张。经惠州市出版物鉴定委员会鉴定，该875张光碟均属于非法音像制品。原审判决认定上述事实的证据有：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安人员抓获被告人薛某强后，在其经营的档口查获一批光碟并予以扣押。3、辨认材料及照片签供，证明被告人薛某强对其贩卖光碟的档口、贩卖的光碟均进行了辨认及签供。4、惠州市版权局出具的鉴定意见，证明公安人员在被告人薛某强档口内查获的音像制品875张经鉴定属于非法音像制品。5、到案经过，证明公安人员抓获被告人薛某强的情况及不具有自首、立功表现的情节。6、户籍材料，证明被告人薛某强的年龄、家庭住址等基本情况。7、被告人薛某强在公安、检察的供述能与上述证据相互印证。原审判决认为，被告人薛某强违反国家规定，经营非法音像制品875张，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告��薛某强犯非法经营罪，罪名成立。被告人薛某强归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：被告人薛某强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元。上诉人薛某强上诉称其没有稳定工作，为了养家才到路边摆地摊，其也没有稳定的地摊；875张光碟有少数是正版碟，故原判量刑过重。其辩护人辩称上诉人薛某强获利的金额小，其贩卖的时间也只不足五个月，故原判量刑过重；上诉人归案后一直如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且一审判决后，薛某强的家人也缴纳了罚金，体现了薛某强的悔罪态度，故请求二审法院从轻处罚。经审理查明，原判认���上诉人薛某强实施贩卖非法音像制品的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人薛某强以营利为目的，未经著作权人许可，发行其音像制品，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。上诉人薛某强归案后能如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。上诉人当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。根据《最高人民法院、最高检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，本案中上诉人零售非法音像制品的行为属于发行侵权作品的一种行为表现方式，应按照侵犯著作权罪定罪处罚，不应认定为非法经营罪等其他犯罪，故原公诉机关指控及原判认定上诉人构成非法经营罪，属于适用法律不当，对上诉人行为的定性错误，应予纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当，导致量刑过重，本院依法予以纠正。上诉人及其辩护人所提的原判量刑过重的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条之规定，判决如下：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法刑二初字第37号刑事判决中对被告人薛某强的定罪及量刑部分。二、上诉人（原审被告人）薛某强犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押���一日。即自2015年2月4日起至2015年10月2日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳代理审判员 冯丹宁代理审判员 张晓燕二〇一五年六月五日书 记 员 钟 鸣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查���事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的���首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条：关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。 来源：百度搜索“”