（2013）杭上民初字第1440号

裁判日期: 2015-06-05

公开日期: 2015-09-30

案件名称

厉良孝与浙江省长城建设集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

法院

杭州市上城区人民法院

所属地区

杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

厉良孝,浙江省长城建设集团有限公司,泗阳县开元建筑劳务有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第五十二条；《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第十三条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百四十四条

全文

杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2013）杭上民初字第1440号原告：厉良孝。委托代理人：傅德法，浙江思源昆仑律师事务所律师。被告：浙江省长城建设集团有限公司。法定代表人：毛红卫。委托代理人：孙迪君，浙江君策律师事务所律师。委托代理人：马超。第三人：泗阳县开元建筑劳务有限公司。法定代表人：王婷。原告厉良孝诉被告浙江省长城建设集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2013年8月29日收诉，由本院诉调对接中心进行调解，后调解无果，于2013年10月23日立案受理，依法由审判员姚炜强适用简易程序独任审判，于2013年11月8日公开开庭进行了审理。因被告浙江省长城建设集团股份有限公司的公司名称在审理中发生了变更，经原告申请，本案被告变更为浙江省长城建设集团有限公司（以下简称：长城公司）。后因案情复杂，本案于2014年1月3日裁定转为普通程序，由审判员姚炜强担任审判长，与人民陪审员赵惠健、咸青央组成合议庭，并依法通知泗阳县开元建筑劳务有限公司（以下简称：泗阳劳务公司）为本案第三人参加诉讼，于2014年2月11日公开开庭进行了审理。审理过程中，原告申请对涉案水电安装工程的工程造价进行鉴定，本院准许后，依法委托浙江中瑞江南工程咨询有限公司进行鉴定，于2015年1月22日鉴定结束，本案于2015年5月21日再次公开开庭进行了审理。原告厉良孝及其委托代理人傅德法，被告长城公司的委托代理人孙迪君、马超到庭参加诉讼。第三人泗阳劳务公司经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告厉良孝起诉称：农夫山泉（淳安茶园）有限公司的生产基地建设工程（工程地点坐落在淳安千岛湖毛竹源码头）由被告长城公司总承包施工。被告委派四分公司的张军红为项目工程的施工负责人，将水电安装工程以内部承包方式给原告厉良孝施工。2007年11月11日，原、被告双方签订了《工程内部承包协议》，约定：1、被告（甲方）将农夫山泉“淳安茶园”生产基地生产车间施工图以内的全部水、电安装工程，给原告（乙方）承包施工。2、承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全，不得另行转包，自负盈亏。3、工程款支付方法：按月支付经监理、发包方确认后该月完成工程量80％；竣工验收合格后及工程资料移交完毕后，支付至水、电分项工程合同总价的90％；经结算审计后支付至估算价的95％；余5％作为工程质量保修金，待工程竣工验收合格及工程竣工资料移交完毕之日起满一年后，并经发包方验收合格后的十个工作日返还。4、根据支付方法应扣除乙方应上交公司管理费3％、上交项目部管理费3％，税金按实际支付为准来支付于乙方。5、乙方应在签订合同前7日打入质量工期保证金280000元，保质保量完成在竣工验收后10日退还乙方。6、质量要求等级：合格工程；7、乙方自负盈亏，职工、材料商与承包人直接发生关系，甲方对乙方各项指标完成好的给予适当的精神鼓励和物质奖励；另外，双方还约定了工期要求、安全管理、人员管理、资料存放、各方责任等事项。2007年11月16日，原告委托厉良军向被告的“长城淳安茶园项目部”交付水电安装保证金280000元。《工程内部承包协议》签订之后，原告组织人员在2007年11月开始进场施工，施工到2008年6月份左右，由于建设方农夫山泉对被告土建工程施工不满意，工程开始处于停工状态。在停工前，被告由其淳安茶园项目部支付给原告水电安装工程款1150000元。停工后，经农夫山泉和被告进行协商，被告更换项目经理，由毛建康经理负责管理施工，水电安装继续由原告施工。2008年11月18日，整个建设工程完成，并经建设方农夫山泉、被告长城公司及监理、勘察、设计单位通过竣工验收为合格工程。在后阶段施工中，被告仅支付水电安装工程款850000元。工程竣工验收合格之后，原告要求被告按约支付工程款，并要求及时进行工程决算，送去审计单位审计。虽然原告负责就水电安装部分积极和审计等相关单位对账，但被告对工程土建部分迟迟没有安排人去和审计等相关单位对账，至今已经长达5年时间，仍然没有完成工程结算审计，被告却以该工程尚未完成结算审计为由拖欠原告水电安装工程余款1529025元至今未付，保证金280000元至今未归还，造成原告利息损失530925元。原告认为，原、被告双方签订的《工程内部承包协议》应当遵守。被告没有按约定支付工程款、返还工程施工保证金，也没有履行其作为工程总承包人在工程竣工验收之后及时与建设方、审计单位对账配合结算审计等义务，属于违约行为，应当承担继续履行支付尚欠工程款、返还保证金、赔偿损失的违约责任。原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定向法院起诉，请求依法公正判决。原告的诉讼请求为：1、被告支付给原告尚欠的工程价款1529025元，归还工程施工保证金280000元，利息损失530925元，合计2339950元；2、本案诉讼费用由被告负担。本案在法庭调查结束前，原告要求减少第1项诉讼请求金额，现诉讼请求为：被告支付给原告尚欠的工程价款1028770元，归还保证金280000元，支付利息损失390053元。被告长城公司答辩称：一、被告与原告从未建立过建设工程施工合同关系，故原告的主体资格不适格。被告从未与原告签订过任何形式的建设工程施工合同，也未授权任何人与原告签订过任何形式的建设工程施工合同。根据原告提供的证据，即所谓的2007年11月11日签订的《农夫山泉“淳安茶园”有限公司生产基地工程内部承包协议》显示，原告承包了被告承建的农夫山泉“淳安茶园”有限公司生产车间水电安装工程，承包的范围为：施工图以内的全部水、电安装工程，以及文明施工的配合工作，包工包料，包工期，包质量，包安全。但该份协议被告并未签字盖章，也不予认可。事实上该项目水电安装工程被告已于2007年9月20日发包给了泗阳县开元建筑劳务分包有限公司施工，根据合同相对性的规定，被告认为向被告主张权利的合同相对方应为泗阳县开元建筑劳务分包有限公司而非原告，故原告的诉讼主体资格不适格。二、被告从未收到原告缴纳的保证金，故不承担返还的责任。根据原告提供的证据即收款收据显示，厉良军于2007年11月16日将水电安装保证金280000元存入了朱永兵银行卡内，并由吕章水加盖了私人印章，但被告并未收到该笔款项。被告从未授权任何人收取保证金，原告向被告缴纳保证金也应当支付至被告的公司账户内。现被告没收到该笔保证金，故不承担返还的责任。综上所述，被告认为原告的诉讼主体资格不适格，且被告未收到原告缴纳的所谓保证金，故不应承担退还保证金的责任。请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人泗阳劳务公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，视为放弃发表意见的权利。原告厉良孝为证明自己主张的事实，向本院提交如下证据：1、农夫山泉“淳安茶园”有限公司生产基地工程内部承包协议，证明原、被告双方签订了工程内部承包协议，约定农夫山泉（淳安茶园）有限公司生产基地建设工程的水电安装工程以内部承包方式给原告施工，被告的签名是项目负责人张军红；2、收款收据，证明原告委托厉良军向被告的“长城淳安茶园项目部”交付水电安装保证金280000元；3、基建项目工程联系单、工程变更联系单及其附件，证明原告施工的工程量，工程价款计算的依据，同时证明涉案工程系原告施工；4、工程质量竣工验收记录，证明原告施工的工程质量合格；5、投标预算书，证明水电安装工程投标预算报价；6、决算书，证明水电安装工程决算报价；7、律师函、邮政快递详单，证明本案起诉前，原告委托律师再次向被告催讨工程款、保证金及利息；8、发票详细清单及发票、出货明细、购销合同，证明发票中所购材料系原告向各经营部、公司购买，并且由被告公司用支票方式支付价款；9、收条、工资表、考勤表，证明被告承包的农夫山泉（淳安茶园）有限公司生产基地建设工程的水电安装工程由原告实际施工，原告支付水电安装的工资及机械作业费用；10、厉良军的证人证言，证明：（1）原告交纳了保证金；（2）原告让厉良军在现场管理水电安装工程。被告长城公司为证明自己辩称的事实，向本院提交如下证据：11、建设工程施工劳务分包合同、补充协议及合同工期变更书，证明2007年9月20日被告与泗阳县开元建筑劳务分包有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，被告将农夫山泉“淳安茶园”生产基地工程的钢筋、脚手架、水暖电等劳务工作分包给泗阳县开元建筑劳务分包有限公司的事实；12、税务机关代开统一发票，证明泗阳县开元建筑劳务分包有限公司履行劳务合同，被告支付给该公司7319026.44元劳务款的事实；13、增值税发票、税务机关代开统一发票，证明被告购买农夫山泉“淳安茶园”生产基地水暖电工程的材料的事实；14、付款通知单；15、长城公司财务公司票汇委托书及转账支票；证据14、证据15共同证明被告向第三人的杭州分公司支付劳务费的事实及双方履行合同的事实；16、付款通知单；17、长城公司财务公司票汇委托书及转账支票；证据16、证据17共同证明被告向材料商购买水电工程材料的事实。第三人泗阳劳务公司未向本院提交证据材料。审理中，经原告厉良孝申请，本院委托浙江中瑞江南工程咨询有限公司对涉案水电安装工程的工程造价进行鉴定，该公司出具中瑞江南建字（2015）048号司法鉴定报告一份。针对上述证据，本院组织原、被告及第三人在庭中进行举证、质证，第三人泗阳劳务公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。原、被告的质证意见如下：被告长城公司对证据1的三性均有异议，认为该合同无被告总公司或者四分公司的盖章，该合同显示被告的代表人是张军红，但被告单位没有该职工，也没有授权任何人与其他人员签订内部承包合同，原、被告不存在合同关系；对证据2的三性均有异议，认为收款收据是复写的，不是手写的第一栏原件，上面只有吕章水的印章，但吕章水不是被告的员工，吕章水收钱不代表被告收到钱，被告也没有授权任何人收钱；对证据3中盖有农夫山泉（淳安茶园）有限公司公章、盖有监理专用章和被告公司技术资料专用章的联系单的真实性无异议，对没有盖章的材料的真实性均有异议，认为该证据能够证明被告在该项目的负责人是张加能而不是张军红，上述证据无法证明该工程是原告施工的事实；对证据4的真实性无异议，该证据能够证明被告的项目经理是张加能，竣工时间是2008年11月18日；对证据5的三性均有异议，认为没有被告的公章，既然是投标书，也应当保存在业主处；对证据6的三性均有异议，认为既然是被告和业主的决算，应当是被告做决算书，而不会委托其他人做，上面没有被告的签字盖章，无法证明原告施工；对证据7中的律师函的真实性无异议，对邮政快递详单有异议，认为无法证明签收人是谁；对证据8的真实性、关联性有异议，认为从31份发票上看，部分发票上的证明人是同一个人的笔迹书写的，从第6页到第14页的字体是很相似的。原告是针对被告提供的相应发票找相关单位证明的，但无法证明原告就是被告承建项目的实际施工人。款项是由被告的支票支付，支票来源有多种途径，且是可以背书的，无法证明原告是实际施工人。购销合同书上没有被告的盖章，原告没有得到被告授权与该公司签订合同，无法证明原告的证明目的；对证据9的真实性有异议，认为证人应当出庭作证，上述证据不能证明原告是被告承建项目的实际施工人，工资表很多都没有领取人签字，考勤的人被告不认识，无法核实真实性。厉良军在2008年2、3、4、5月的工资表中出现，但是考勤表中没有出现，其身份值得怀疑；对证据10的真实性有异议，认为证人与原告是亲兄弟，证人只是说他本人是参与到项目中的，不能证明原告是实际施工人，且证人只是领取工资没有考勤，所以对其施工管理员的身份有异议；对中瑞江南建字（2015）048号司法鉴定报告的真实性无异议，但对关联性有异议，认为与原告的主张无关，被告在鉴定机构出具调整稿时提出了相应意见，但鉴定机构未予采纳。原告厉良孝对证据11的真实性有异议，认为第三页的项目经理处进行了涂改，后面代表被告签合同的是张军红，张军红是负责人，其与原告签订的内部承包协议代表了被告的意思。该合同是整个项目的劳务分包，但仅仅是名义上的，第三人没有做过水电的劳务分包，水电部分是原告雇人施工的，合同的内容部分是不真实的，没有履行；对证据12的真实性有异议，认为该发票不包括水电安装部分的劳务，水电安装部分是原告组织人员施工的，可以向业主方核实；对证据13质证认为，发票是购买水电安装材料的，大部分是原告购买提供给被告单位，被告单位审核后予以确认，然后由被告直接将款项支付给供应商，该证据不能证明由被告直接购买材料的事实。结合原告的证据，材料是由原告购买的；对证据14、证据15质证认为，上述证据不能证明被告支付了劳务费和双方履行合同的事实，仅凭付款通知单和支票不能证明被告把水电安装的劳务分包给第三人的事实；对证据16、证据17质证认为，上述证据不能证明被告向材料商购买工程材料的事实，实际是原告向材料商购买水电安装的材料，只是由被告保存购买凭证并由被告支付的货款；对中瑞江南建字（2015）048号司法鉴定报告本身没有异议，但认为水电安装部分的材料补差费用160625元已由建设方实际支付给了被告，鉴定报告没有实际算进去，仅做了说明，总的造价应加上160625元。本院综合原、被告质证的意见，对证据认证如下：证据1虽无被告单位的公章，但该协议甲方代表人张军红与证据11中的甲方委托代理人系同一人，结合证据3、证据10，该证据能够证明其待证事实，对其待证事实予以认定；证据2上虽无被告单位的公章，但原告按照协议的约定实际已履行，否则原告进场施工也不符合交易习惯，至于收款人是否已将保证金交予被告或其分公司，是被告单位内部管理问题，不影响原告向被告要求退还的权利，结合证据10，该证据能够证明其待证事实，予以认定；证据3、证据4、证据7的真实性予以认定，且上述证据对本案事实具有证明力，予以认定；证据5、证据6，被告虽有异议，但无反驳证据证明其不真实，故对其真实性予以认定，对其待证事实综合予以认定；证据8、证据13、证据16、证据17将综合全案予以认定；证据9、证据10，结合证据3，能够证明原告为涉案工程实际施工人的事实，对该事实予以认定；证据11，第三人就本案涉案工程未主张权利，也未到庭参加诉讼，被告亦无其他证据证明涉案工程系第三人实际施工，合同已实际履行，故对涉案的水电安装部分劳务分包给第三人的事实不予认定；证据12、证据14、证据15与本案无关联，不予认定；中瑞江南建字（2015）048号司法鉴定报告结论明确，程序合法，予以认定。本院根据当事人陈述及确认的有效证据，认定案件事实如下：2007年11月11日，原告厉良孝（乙方）与长城公司四公司农夫山泉“淳安茶园”项目部（甲方）签订《农夫山泉“淳安茶园”有限公司生产基地工程内部承包协议》一份，协议约定：甲方将农夫山泉“淳安茶园”生产基地生产车间水、电安装工程承包给乙方；承包范围为施工图以内的全部水、电安装工程，包工包料、包工期、包质量、包安全，乙方不得另行转包，自负盈亏；工程款支付方法为按月支付经监理、发包方确认后该月完成工程量80％，竣工验收合格后及工程资料移交完毕后，支付至水、电分项工程合同总价的90％；经结算审计后支付至估算价的95％；余5％作为工程质量保修金，待工程竣工验收合格及工程竣工资料移交完毕之日起满一年后，并经发包方验收合格后的十个工作日返还。根据支付方法应扣除乙方应上交公司管理费3％、上交项目部管理费3％，税金按实际支付为准来支付于乙方。乙方应在签订合同前7日内打入质量工期保证金280000元，保质保量完成在竣工验收后10日退还乙方。水、电分项工程结算付款时应扣除175000元；质量要求等级为合格工程；乙方自负盈亏，职工、材料商与承包人直接发生关系，甲方对乙方各项指标完成好的给予适当的精神鼓励和物质奖励等内容。2007年11月16日，原告以厉良军的名义向长城公司四公司农夫山泉“淳安茶园”项目部交纳水电安装保证金280000元。2008年11月18日农夫山泉（淳安茶园）生产基地通过竣工验收。原告实际施工范围中不包括火灾报警安装部分的消防电气工程，仅施工了火灾报警安装部分的电气配管等项目。被告与工程建设单位至今未结算。本案在审理过程中，经原告厉良孝申请，本院委托浙江中瑞江南工程咨询有限公司对涉案水电安装工程的工程造价进行鉴定，该公司出具中瑞江南建字（2015）048号司法鉴定报告一份，鉴定结果为农夫山泉“淳安茶园”有限公司的生产基地建设工程水电安装工程结算工程鉴定造价为3061471元。原告支付鉴定费27300元。本院认为，原告厉良孝与被告长城公司四公司农夫山泉“淳安茶园”项目部订立的《农夫山泉“淳安茶园”有限公司生产基地工程内部承包协议》是当事人真实的意思表示，由于原告作为自然人并不具备相应的水电安装资质，该协议因违反法律强制性规定应归于无效。但鉴于协议约定的内容已经履行完毕，诉争工程已通过验收合格，故原告要求被告参照约定支付相应价款的请求，于法有据，本院予以支持。原告施工的水电安装工程经鉴定，总价为3061471元，原告认为总价中应加上水电安装材料补差款160625元，但原告无证据证明就该补差款已与被告协商一致，故对原告的意见不予采纳。原告认为协议中约定的“水、电分项工程结算付款时应扣除拾柒伍仟元整”的内容是当初投标时对建设单位的优惠，后因工程停工，建设方与被告约定不再优惠，因此在工程款中不应再予扣除，但原告就此意见无证据证明已与被告达成新的合意，本院亦不予采纳。鉴于原告实际施工范围中不包括火灾报警安装部分的消防电气工程，仅施工了火灾报警安装部分的电气配管等项目，故本院根据投标预算书中原告未施工部分的金额占总报价的比例，酌定减少3%，故应在被告支付的工程款总价中扣除169750元（175000元-175000元×3%）。协议中约定上交公司管理费3%，上交项目部管理费3%，原告对此无异议，故应在被告支付的工程款总价中扣除管理费183688.26元（3061471元×6%）。关于税金问题，因鉴定总价3061471元系含税价，原告无证据证明其已完税，且原告在诉讼请求计算清单中自认应予扣除，故应在被告支付的工程款总价中扣除税金107549.48元（3061471元×3.513%）。关于被告已付工程款金额问题，原告自认被告已付工程款2000000元，被告认为已支付涉案水电工程的材料款2409145元，对此被告应负举证责任。被告虽提交了增值税发票、税务机关代开统一发票、付款通知单、长城公司财务公司票汇委托书及转账支票，但上述证据仅能证明被告有相应支出，且付款通知单上的领款人李裕国是农夫山泉“淳安茶园”生产基地项目部人员，并非原告指派人员，无法证明款项全部用于原告施工的分项工程，故本院对被告的意见不予采信。综上，被告应支付原告工程款600483.26元（3061471元-2000000元-169750元-183688.26元-107549.48元）。农夫山泉（淳安茶园）生产基地于2008年11月18日已通过竣工验收，被告理应归还原告交纳的保证金，故原告要求被告归还保证金280000元的请求，本院予以支持。关于原告主张的工程款及保证金利息损失问题，对此本院认为，原、被告签订的《农夫山泉“淳安茶园”有限公司生产基地工程内部承包协议》虽然无效，但被告也应在合理的期限支付工程款和归还保证金，本院根据工程竣工时间、原告的损失情况、主张的期限，酌情认定被告应支付原告利息损失223505元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江省长城建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告厉良孝工程款600483.26元；二、被告浙江省长城建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内归还原告厉良孝保证金280000元；三、被告浙江省长城建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告厉良孝利息损失223505元；四、驳回原告厉良孝的其他诉讼请求。被告浙江省长城建设集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费25520元，因原告厉良孝在法庭调查结束前减少了诉讼请求金额，现诉讼费为20089元，由原告厉良孝负担5353元，由被告浙江省长城建设集团有限公司负担14736元，退还原告厉良孝5431元。鉴定费27300元、公告费560元，由被告浙江省长城建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。审　判　长　　姚炜强人民陪审员　　赵惠健人民陪审员　　咸青央二〇一五年六月五日书　记　员　　岑　晨（另设附页）附件：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 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