（2015）眉民再字第2号
裁判日期: 2015-06-30
公开日期: 2015-12-28
案件名称
雷利斌与肖波合伙协议纠纷再审民事判决书
法院
四川省眉山市中级人民法院
所属地区
四川省眉山市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
雷利斌,肖波
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）眉民再字第2号申请再审人（二审上诉人、一审原告）雷利斌，男，1971年12月29日出生，汉族。委托代理人曾勇，四川岷江律师事务所律师。被申请人（二审上诉人、一审被告）肖波，男，1976年8月16日出生，汉族。委托代理人王正贤，四川达宽律师事务所律师。申请再审人雷利斌因与被申请人肖波合伙协议纠纷一案，不服本院于（2014）眉民终字第1号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月2日作出（2015）眉民申字第6号民事裁定书，决定再审。本案依法另行组成合议庭，于2015年4月13日公开进行了审理。申请再审人雷利斌及其委托代理人曾勇，被申请人肖波及其委托代理人王正贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2012年5月17日，雷利斌向东坡区人民法院提起诉讼，要求对肖波与其合作经营的项目进行结算，按结算情况及约定进行分配（金额约90万）。肖波辩称，其与雷利斌于2007年合伙，以四川省四通建设工程有限公司（简称“四通公司”）名义，先后承接多处工程。双方多次结算未成功，愿依法结算。东坡区人民法院一审查明，2007年10月14日雷利斌（乙方）与肖波（甲方）签订了《工程合作协议书》，该协议书主要载明：双方就承建宜宾双马水泥制造有限公司砂岩堆棚、铁粉堆棚、煤堆棚工程合作事项及利益分配方案达成协议。工程材料由甲、乙双方共同购买，以甲、乙双方签字生效，工程人工工资由甲、乙双方根据市场价格，共同协商决定，如任一方对材料款和人工工资进行隐瞒或虚报，另一方有权追究其法律责任，获取经济赔偿。工程方（业主）将工程款划至四通公司账户，四通公司提取相应管理费后将余款转存至工程项目部账户，工程款支取以双方签字生效。如任一方恶意私自支取，另一方有权按所支取的金额的双倍对其作出罚款。工程投标保证金（共计10万元整）在工程结束后，按所缴比例全额退返甲、乙双方（甲方3万元、乙方7万元）。双方利益分配，除甲方所提工程款10％的管理费外，工程所产生的纯利润按甲、乙双方各50％的比例进行分配。2008年10月双方又制定了《四通-拉法基项目公司制度汇编》，该制度汇编主要载明：第一章组织规则第三条、本项目公司共有两名股东，原始出资额分别为肖波15万元、雷利斌15万元。第四条、针对新增项目，如需增资，股东按照投入资金比例，享有对应比例该项目收益权利。第二章财务规则第四条、所有现金支付的好处费等特殊费用以及所有其他单次1000元以上（含1000元）费用使用，肖波及雷利斌都应提前告知对方，获得对方同意后方可使用。原则上一次支付5000元以上费用，必须获得两人书面签字后，会计及出纳方予支付。违反本条规则，未告知对方而擅自支付费用的，费用由使用人自行承担。第四章项目财务管理第三条、肖波或雷利斌确实不在项目部而又确实需要进行支付的，项目现场负责人在电话汇报肖波或雷利斌后，可进行单次500元以下资金支付。费用报销时必须有票据，且票据上有两名经手人签字。经肖波及雷利斌签字确认后予以报销。第四条、单次支付高于500元又不得不立即进行支付的，必须同时电话告知肖波及雷利斌同意后方可执行支付。肖波、雷利斌双方在合作经营期间，先后承建了宜宾双马水泥制造有限公司砂岩堆棚、都江堰拉法基水泥有限公司道路优化工程及矿山维修工程、江油双马水泥有限公司钢结构工程项目。2009年3月22日肖波、雷利斌签订《关于规范四通公司结算协议》载明：根据管理制度要求，从拉法基转回的工程款，应由双方结清账务，书面认可后到四通公司共同办理结算业务。2010年5月20日肖波、雷利斌签字确认，双方合作项目按约定投资比例分配。2011年5月7日肖波、雷利斌签订《核账协议》，后双方核账无果。诉讼中，雷利斌于2012年5月24日提出证据保全申请，一审法院于2012年5月25日作出（2012）眉东民初字第1470-1号民事裁定，对会计邹晓沛保管的雷利斌和肖波合伙期间的会计账簿予以扣押。2012年8月29日雷利斌向一审法院提出申请，请求对其合伙期间的会计账簿进行专业审计。2012年10月25日四川华意众和会计师事务所有限公司出具川华意众和会审（2012）155号专项审计报告，雷利斌垫付专项审计费22000元、出庭费用900元。该报告主要载明：一、宜宾双马项目总投资为739433.08元，其中雷利斌投资519433.08元、出资比例70.25％，肖波投资22万元、出资比例29.75％；雷利斌收回投资437000元，肖波收回投资254468元；该项目收入1287887.21元，支出1121713.19元（含管理费258417.58元），未分配利润166174.02元；肖峰（系肖波父亲）其他应收款27939.10元，其他应收款（保证金）221000元、雷利斌其他应付款34800元、雷利斌实收资本82433.08元、肖波实收资本-34468元。二、都江堰、江油项目总投资为2651674.50元，其中雷利斌投资1309462.75元、出资比例49.38％，肖波投资1342211.75元、出资比例50.62％；雷利斌收回投资320100元，肖波收回投资27万元；该项目收入5926954.73元，支出5005254.70元（含管理费1130233.65元），未分配利润921700.03元；银行存款1126.92元、其他应收款2982147.61元，雷利斌实收资本989362.75元、肖波实收资本1072211.75元；另外，审核无负责人签字的情况为：宜宾双马项目肖波同意支出3990元（雷利斌未签字），都江堰、江油项目肖波同意支出309659.76（雷利斌未签字）、雷利斌报销5025元（肖波未签字、实际票据654元）。审计报告并说明审计资料中提交的现金日记账与记账凭证无对应关系。期间，肖波分别于2007年12月4日，2008年1月10日、11日及2月22日共四次领取双马水泥厂工程退投标保证金22万元，并作为自己的资金用在了以后的工程中。其中2007年12月4日肖波领取的2万元，雷利斌在现金支票请领单收款人处签了名。一审庭审中，雷利斌对审计报告有异议：提出宜宾项目审计报告中对投标保证金22.1万的走向未作出明确的答案，投资收入及资金、利润分配情况不正确，肖波实际私自占有资金351481.26元。对都江堰、江油项目审计确认的投资款不予认同，肖波的经济问题已审计出了一部分，但未完全反映出其存在的问题。综上，肖波未全部将工程进度款用于项目开支，还存在恶意私自占有资金及超额虚假恶意领取投资款，违反双方的约定和制度，根据双方签订的《工程合作协议书》第五条约定，如任一方恶意私自支取，另一方有权按所支取的金额的双倍对其作出罚款，因此，肖波弄虚作假、恶意支取资金1415209.20元，应如数退回，并支付同期贷款利息。雷利斌申请了审计人出庭作证，四川华意众和会计师事务所有限公司注册会计师彭敏、赵洁出庭对审计报告作了说明。肖波对审计报告认可，提出其领到宜宾双马项目投标保证金22万后用在了合伙项目建设上，另投标保证金1000元仍在四通公司账上，雷利斌尚欠合伙项目借款6500元，合伙项目欠肖峰工资23000元，并称合作初期账务不规范是存在的，对雷利斌称其弄虚作假、恶意支取资金不予认同。对此，除投标保证金1000元外，其余款项雷利斌不予认可。肖波对都江堰、江油项目支出部分雷利斌未签字的陈述：一、大额票据的说明：1、226号凭证14380元，该款系项目业务费开支，于2009年8月11日支付，出纳与会计周晓沛共同确认后入帐；2、106号凭证2万元、该款系沙石款开支，于2008年4月27日支付，票据由雷利斌委派的项目管理人员吴学超签字确认，肖波签字确认；3、205号凭证164615元，该款系都江堰项目于2008年4月至10月期间的人工费支出，鉴于票据零星且较多，为报帐方便，经雷利斌和肖波同意，由会计和出纳核对无误，汇总列表后作为报销凭证，附相关明细证据；4、77号凭证610元，该款系购买路灯用于都江堰项目，票据由吴学超签字确认，肖峰签字确认；5、104号凭证5577.50元，该款系购买劳保及仲刚费用，于2008年4月25日支出，票据由吴学超签字确认，肖波签字确认，收款人仲刚签字确认；6、105号凭证9830元，该款系2008年1月28日购钢管支出，票据由吴学超签字确认，肖波签字确认，收款人签字确认；7、80号凭证17066元，该款系2008年9月20日购钢格、水泥支出，票据由吴学超签字确认，肖波签字确认；8、112号凭证4940元，该款系购砖用于都江堰工程，票据由吴学超签字确认；9、82号凭证2000元，该款系2008年9月18日都江堰项目退押金，票据由吴学超签字确认；10、88号凭证3万元，该款系购网子款，票据由雷利斌、吴学超签字确认，肖波签字确认，但在查账时，雷利斌将其签字部分擅自撕掉了；11、89号凭证6285.76元，该款系宜宾项目生活费支出，票据由吴学超签字确认；12、83号凭证7847元，该款系购绿网立柱支出7292元（用于都江堰项目）和向王良平支付四轮车费555元，票据由吴学超签字确认，收款人签字确认。以上总计283151.26元。二、小额票据的说明：1、票据上有雷利斌委派的项目管理人员吴学超签字确认的，应予确认；2、票据上没有雷利斌委派的项目管理人员吴学超签字的票据，发生在2008年10月以前的部分票据应予确认，发生在2008年10月以后的部分票据，严格按双方于2008年10月签订的财务规则和项目财务管理处理。雷利斌对审计报告中都江堰、江油项目支出部分肖波未签字的103号三张凭证计5025元（实际票据654元、雷利斌报销）未提出异议。对审计报告中都江堰、江油项目的2982147.61元其他应收款问题，雷利斌陈述：该应收款系因双方分别收回了部分投资、借支了工程进度款、部分款项因暂时没有票据而列为暂列款，有些款是能收回来的；肖波陈述：所有原始票据已交审计，就雷利斌对明细作出的阐述无异议。双方均举证证明该2982147.61元应收款的账目明细。2013年6月7日雷利斌提交了四通公司出具的公司与雷利斌、肖波所负责都江堰拉法基、双马水泥工程施工项目现场管理财务内部结算核对情况证明，公司暂未付该项目1117291.06元，其中：未交营业税金及附加144460.65元，未向供货方等收取发票93456元。该暂扣按内部管理规定如未及时提供将从管理人责任收益中扣除，其余款项待双方意见统一后进行清算。2013年9月17日肖波提供四通公司重新出具的该公司应给付合作双方暂未付该项目的资金为1108318.51元的证明，雷利斌表示认可。一审另查明，肖峰系肖波的父亲，是合作双方聘用的工地管理人员兼出纳、采购，吴学超系雷利斌的同学，由其介绍并由合作双方聘用的现场管理人员、会计，会计、出纳互相监督。肖波提出现金日记账证明肖峰为合作体垫资23840元（2008年4月22日1万元、28日1万元，补记2007年3月1日3840元）应在肖峰的退款中扣除，雷利斌认为其只签了中间的1万元，且该款已计入肖波的投资，对此，不予认可。该23840元是累计记账，雷利斌在后面签字确认，肖波的投资中没有对应日期的1万元。针对肖峰在合作体中的经济责任，肖波表示其代承担。另雷利斌借给肖峰4000元，肖波表示在自己的收益中代为给付。除宜宾双马工程投标保证金雷利斌出资7万元、肖波出资3万元外，对另外12.1万保证金，雷利斌陈述是工程进度款和双方投入款，肖波陈述可能是工程进度款或双方共同投资。双方还在合作期间按约定分别领取了工程管理费。一审法院认为，雷利斌与肖波为合伙承包建设工程签订的《工程合作协议书》、《四通-拉法基项目公司制度汇编》、《关于规范四通公司结算协议》及2010年5月20日双方的签字协议，是当事人的真实意思表示，事实清楚，证据充分，应予以确认。现双方就结算问题发生纠纷，雷利斌请求法院对其合伙期间的账务进行结算，并根据结果确定双方的资金分配，符合法律规定，应予以支持。对雷利斌申请并经一审委托的四川华意众和会计师事务所有限公司出具的川华意众和会审（2012）155号专项审计报告，虽雷利斌对其中部分持不同意见，但其后又申请了审计人员出庭，四川华意众和会计师事务所有限公司注册会计师彭敏、赵洁就审计报告出庭作了说明，对该审计报告，一审依法予以采纳。双方在合作经营期间投入的投标保证金收回后应按双方约定先行退还出资人，即退宜宾双马工程投标保证金雷利斌7万元、肖波3万元；对另外12.1万保证金，因双方均无证据证明各自支付数额，故一审认定应退雷利斌、肖波各60500元。宜宾的双马项目：雷利斌回收投资437000元，肖波收回投资254468元；都江堰、江油项目：雷利斌收回投资320100元，肖波收回投资27万元。对双方已分别收回的投资款，因双方无约定投资款应先行收回，故双方均应将该款退回合作体。审计报告中载明宜宾双马项目应向雷利斌支付的其他应付款34800元应支付给雷利斌，应向肖峰（系肖波父亲）收取的其他应收款27939.10元应由肖波向合伙体支付。关于审核无负责人签字的情况，肖波同意支出而无雷利斌签字的金额为313649.76元，对其中有出纳兼采购肖峰、会计吴学超、邹晓沛及领款人签字确认的金额283151.26元，因合作初期双方未严格按约定执行，雷利斌、肖波有时又未在工地，且发现后未及时制止，事后雷利斌又认可补签了部分开支，对该款，因有相关证据印证，应认定为真实有效的共同支出，对余款30498.50元及雷利斌同意支出而无肖波签字的金额为5025元，双方应分别退给合作体。对肖波收回的投标保证金22万元，其收回后仅在肖峰的现金流水账上有记载，在双方提交的审计资料中关于现金的日记账与记账凭证无对应关系，加之，雷利斌不认同，因此，肖波的证据尚不能证明该款已作为共同的资金开支了，故肖波应将该款退还合作体。对肖波提出现金日记账证明肖峰为合作体垫资23840元，应在肖峰的退款中扣除，因该23840元是累计记账，雷利斌在后面签字确认，而肖波的投资中没有对应日期的1万元，故肖波的该主张应予支持。针对肖峰在合作体中的经济责任，肖波表示其代承担，一审予以确认。另雷利斌借给肖峰4000元，肖波表示在自己的收益中代为给付，一审予以确认。综上，雷利斌投资为1828895.83元（519433.08＋1309462.75），出资比例53.93％，肖波投资为1562211.75元（220000＋1342211.75），出资比例46.07％；雷利斌应退还合作体596825元【（437000＋320100＋5025）-（70000＋60500＋34800）】、肖波应退还合作体688565.60元【（254468＋270000＋220000＋27939.10＋30498.50）-（30000＋60500＋23840）】。四通公司证明向雷利斌、肖波所负责工程暂未付项目资金1108318.51元及银行存款1126.92元，应视为双方的账面收益。因此，双方总的账面收益应当为2394836.03元（1108318.51＋596825＋688565.6＋1126.92），根据2010年5月20日肖波、雷利斌签字确认的，双方合作项目按约定投资比例分配的规定，雷利斌应分得53.93％即1291535.07元、肖波应分得46.07％即1103300.96元，故雷利斌对合作体账面收益应分得694710.07元（1291535.07-596825）、肖波应分得414735.36元（1103300.96-688565.60），因双方均同意雷利斌借给肖峰的4000元由肖波在其账面收益中扣除，故雷利斌实应得698710.07元，肖波实应得410735.36元。对雷利斌主张肖波未全部将工程进度款用于项目开支，存在恶意私自占有资金及超额虚假恶意领取投资款，违反双方的约定和制度，因此，肖波弄虚作假、恶意支取资金1415209.20元，应如数退回，并支付同期贷款利息。因双方在合作初期聘用人员肖峰、吴学超未完全按约定执行，雷利斌、肖波发现后未及时制止，且事后雷利斌又认可了部分开支，双方均有类似未签字的行为。虽肖波有不当的行为，认可了肖峰的开支，私自领取了合作体部分费用，但不能据此认定肖波是恶意私自占有资金及超额虚假恶意领取投资款，且雷利斌所称的肖波支取资金与审计报告及一审查明事实不符。对雷利斌的该主张，一审不予支持。对雷利斌称都江堰、江油项目2982147.61元其他应收款中有些款是能收回来的，对此，双方可收集证据后另行主张权利。东坡区人民法院于2013年9月25日作出（2012）眉东民初字第1470号民事判决：在四川省四通建设工程有限公司账面上的雷利斌、肖波所负责工程未付项目资金1108318.51元及银行存款1126.92元，由原告雷利斌应分得698710.07元、被告肖波应分得410735.36元（已分别扣除了双方各自的进款、退款）。案件受理费14800元（原告已预交12800元）、专项审计费22000元、出庭费用900元，共计37700元，由原告负担20331.61元，被告负担17368.39元。雷利斌不服一审判决，向本院提起上诉称，一审在以下几方面认定错误：将宜宾项目与都江堰、江油项目合并计算；未认定审计报告确认的无上诉人签字的不合理开支金额；未调查被上诉人重复报帐、虚列支出、不列收入的问题；认定双方都江堰、江油项目的出资额与双方签字确认的投资证明、都江堰现金投资记录不符；认定肖峰为合作体垫资23480元；认定上诉人应退回合作体5025元错误，该款是肖峰报销的，应由肖波退回；未按双方约定对肖波恶意支取合作体资金双倍处罚。请求撤销原判，依法改判四通公司未付项目资金1108318.51元及银行存款1126.92元全部由上诉人享有。肖波也不服一审判决，向本院提起上诉称，一审在以下两方面认定事实不清：认定上诉人未将投标保证金22万元用于共同资金开支，上诉人分三次到四通公司处领取了宜宾项目的保证金20万元并将该款交出纳肖峰，用于共同资金开支，另外2万元是雷利斌支领取的，同样交给出纳用于共同资金开支，故双方均不应将在四通公司处领取的投标保证金退回合作体；认定双方按投资比例53.93：46.07分配合作体利润，双方对三个项目的利润分配有明确约定，宜宾项目双方各50%、都江堰和江油项目按投资比例分配，都江堰和江油项目应按肖波50.62%、雷利斌49.38%的比例分配，三个项目综合分配比例应为肖波50.31%，雷利斌49.69%。请求撤销原判，改判四通公司未付项目资金和银行存款肖波分得642279.51元、雷利斌分得467165.92元。本院二审查明，针对审计报告列明的《未签字票据汇总表》，都江堰、江油项目单笔支出500元以上的雷利斌未签字部分共计307075.76元，另外103号凭证5025元双方均认可系合伙体共同开支，其中205号凭证载明的164615元人工工资以及宜宾项目双5号凭证3990元，肖波与雷利斌均未签字确认，经手人为出纳肖峰。本院二审认为双方争议焦点为：1、双方合伙项目利润分配比例。2、关于雷利斌未签字的肖波支出的（含肖峰支出的）共307075.76元是否应当由肖波退回合伙体。关于双方合伙项目利润分配比例的问题。雷利斌与肖波对四川华意众和会计师事务所有限公司出具的专项审计报告均提出了异议，雷利斌认为审计未列出肖波私自占有资金，而肖波认为宜宾项目的保证金22万元自己已作为合伙体费用支出。本院认为，虽然双方均认为审计列出的投资情况与事实不符，因合伙体初期财务记账不规范，且双方对投资及支出有争议，在诉讼中委托审计机构依据双方确认的合伙期间账务凭证作出的审计报告，符合法律规定，应当作为本案的定案依据。因合伙初期账务不规范双方均有责任，审计中也将肖波不规范的支出项目予以列明，该部分可在分配合伙收益时进行相应的调整。肖波主张220000元保证金已作为费用开支，与审计结果不符，本院不予支持。双方在2007年10月14日签订《工程合作协议书》明确宜宾项目的分配比例为“除甲方（肖波）提取工程款10%的管理费外，工程所产生的纯利润按甲、乙双方各50%的比例进行分配”，2008年10月双方制定的《四通、拉法基项目公司制度汇编》第一章第四条约定“针对新增项目，如需增资，股东按照投入资金比例，享有对应比例该项目收益权利”，2010年5月20日，在三个项目结束后双方协议“双方合作项目按约定投资比例分配”。肖波主张该条应为“双方合作项目按约定和投资比例分配”，但无其他证据证实，对此，应以双方协议“双方合作项目按约定投资比例分配”为准。雷利斌认为2010年5月20日签订的协议是双方对宜宾项目分配比例的更改，肖波对此不予认可。因双方在制定《四通、拉法基项目公司制度汇编》时宜宾项目已经结束，各自也收回了大部分投资，《四通、拉法基项目公司制度汇编》第一章第四条也明确是“针对新增项目“，故雷利斌该主张不成立。对宜宾项目应当为提取管理费后双方平均分配利润，而都江堰和江油项目按投资比例分配收益，一审未考虑双方约定将全部项目按投资比例分配不当，肖波该上诉请求成立，本院予以支持。关于雷利斌未签字的肖波支出（含肖峰支出）的共307075.76元是否应当由肖波退回合伙体的问题。2007年10月14日双方签订的《工程合作协议书》第三条约定：工程材料由甲、乙双方共同双方购买，以甲、乙双方签字为效……。2008年10月双方制定的《四通、拉法基项目公司制度汇编》第二章第四条规定：所有现金支付的好处费等特殊费用以及所有其他单次1000元以上（含1000元）费用使用，肖波及雷利斌都应提前告知对方，获得对方同意后方可使用。原则上一次支付5000元以上费用，必须获得两人书面签字后，会计及出纳方予支付。违反本条规则，未告知对方而擅自支付费用的，费用由使用人自行承担。第四章项目财务管理第三条规定：肖波或雷利斌确实不在项目部而又确实需要进行支付的，项目现场负责人在电话汇报肖波或雷利斌后，可进行单次500元以下资金支付。费用报销时必须有票据，且票据上有两名经手人签字。经肖波及雷利斌签字确认后予以报销。由此可见，双方针对项目费用支出原则上要求双方同时签字确认，2008年10月又将费用开支签字进行明确为单次金额500元以上的，应当由雷利斌和肖波双方共同签字，而单次500元以下的可以电话请示双方之一后由两名经手人签字支出。本案中，雷利斌未签字票据313649.76元，除311065.76元外的2584元支出因票面金额未超过500元，且支出符合双方《四通、拉法基项目公司制度汇编》第四章项目财务管理第三条规定的，应作为合伙体开支予以确认。根据现有证据显示，在雷利斌未签字的票面金额超过500元共311065.76元未签字费用产生的相同时间段，有多笔雷利斌和肖波共同签字的费用支出，因此，关于未签字票据单次500元以上的支出费用部分仅有肖波、肖峰或吴学超签字报销是违反双方约定的。由于205号凭证164615元和双5号凭证3990元，共168605元双方均未签字确认，经手人为出纳肖峰，因肖波表示肖峰在合作体中的经济责任由其承担，故肖波支出的雷利斌未签字单次金额500元以上票据总计311065.76元应由肖波退回合伙体，其中宜宾项目退3990元，都江堰、江油项目退307075.76元。雷利斌该上诉请求部分成立，本院予以支持由此，在宜宾双马项目中，肖波应退还合伙体477397.1（221000＋27939.1＋254468＋3990-30000），雷利斌退还合伙体332200元（437000－34800-70000），最终合伙体账面可分配余额为975771.12（477397.1＋332200＋166174.02），即肖波和雷利斌各自可分得487885.56元（975771.12×50%）。在都江堰和江油项目中，肖波应退还合伙体492735.76元（307075.76＋270000-23840-60500），雷利斌退还合伙体259600元（320100-60500），最终合伙体账面可分配的余额为1695607.17元（1108318.51＋1126.92＋492735.76＋259600－166174.02），即肖波可分得858316.35元（1695607.17×50.62%），雷利斌可分得837290.82元（1695607.17×49.38%）。［即在现有的账面余额1109445.43元（1108318.51＋1126.92）下，雷利斌可分得733376.38元（487885.56＋837290.82－332200－259600），肖波可分得376069.05元（487885.56＋858316.35－477397.10－492735.76）］，因双方均同意雷利斌借给肖峰的4000元由肖波在其账面收益中扣除，故雷利斌实应得737376.38元，肖波实应得372069.05元。本院于2014年12月9日作出（2014）眉民终字第1号民事判决：“变更眉山市东坡区人民法院（2012）眉东民初字第1470号民事判决“在四川省四通建设工程有限公司账面上的雷利斌、肖波所负责工程未付项目资金1108318.51元及银行存款1126.92元，由原告雷利斌应分得698710.07元、被告肖波应分得410735.36元（已分别扣除了双方各自的进款、退款）”为“在四川省四通建设工程有限公司账面上的雷利斌、肖波所负责工程未付项目资金1108318.51元及银行存款1126.92元，由雷利斌分得737376.38元、肖波分得372069.05元。”雷利斌申请再审称，二审判决认定雷利斌在宜宾双马项目中可分得487885.16元明显错误。根据庭审、审计报告以及投资比例，肖波应向雷利斌支付该款项353260.47元；二审判决认定都江堰、江油项目帐面双方应分得的款项错误。根据庭审、审计报告都证实宜宾项目的未分配利润被肖波所持有，现帐面上的资金与该笔款项无关，在计算都江堰市、江油项目可分配余额应为1861781.19元。按审计报告肖波可分得449697.88元，雷利斌可分得659747.55元，综上，雷利斌可分得1013008.02元，肖波可分96437.41元。肖波辩称，二审判决分配不当，221000元的保证金不应由肖波退还合作体，双5号凭证3990元双方均未签字部分不应由肖波退还合作体。雷利斌未签字部分票据307075.76元不应由肖波退还给合伙体。肖波实际应分656948.26元，雷利斌应分452497.17元。再审双方均没有新证据提交。再审查明的事实基本与原审一致。庭审辩论终结后，肖波向本院提交《再审申请书》一份，其申请再审的理由和其在再审中的抗辩理由基本一致。本案双方争议焦点为：一、双方合伙项目的分配比例为多少？二、宜宾双马项目应如何分配？三、都江堰江油项目应如何分配？对于第一个争议焦点，雷利斌认为宜宾双马项目和都江堰江油项目均应按投资比例来分，肖波认为宜宾双马项目应当按各50%，都江堰江油项目应按投资比例。本院认为，双方就宜宾双马项目专门签署了《工程合作协议书》，其中第九条明确约定“双方利益分配，除甲方所提工程款10%的管理费外，工程所产生的纯利润按甲、乙双方各50%的比例分配，2010年5月20日肖波、雷利斌签字确认的双方合作项目按约定投资比例分配的规定，并没有明确对早已完工，且另有利润分配约定的宜宾双马项目有溯及力，因此，对宜宾双马项目应按雷利斌、肖波各50%来分配，都江堰江油项目应按雷利斌和肖波的投资比例来分配，原二审认定并无不当。对第二个争议焦点宜宾双马项目的分配，由于涉及利润分配，故应先把雷利斌和肖波收回的款项扣除投资成本后退回合伙体，再行计算。雷利斌应退回合伙体：437000（已收回的投资款）-34800（其他应付款）-519433.08（投资款）=-117233.08元。对于221000的工程保证金，虽然肖波认为不应由其退回，但事实上肖波是该笔款项的实际收款人，且审计账目没有反映已入会计账（审计特别注明现金日期账与记账凭证无对应关系），所以原审认定由其退还并无不当。故肖波应退回合伙体：221000（项目保证金）＋254468（已收回的投资款）＋27939.01（其他应收款）＋3990（违反双方约定报销的费用）-220000元（投资款）=287397.1元。雷利斌、肖波共退还合伙体170164.02元，加上账面未分配利润166174.02元。共计利润336338.04元，按各50%即各168169.02元分配，分别扣除其应退还合伙体的款项，肖波实际应分得-119228.08元，雷利斌实际应分得285402.1元。对于第三个争议焦点都江堰江油项目的分配，由于利润分配比例与投资比例一致，故先由雷利斌与肖波将从该项目上收回的钱退回，统一按投资比例分配。肖波认为雷利斌未签字的307075.76元不应由其退回合伙体，主要理由是其中大部分费用发生在2008年8月双方制定《四通、拉法基项目公司制度汇编》之前，之前没有明确约定，但据本院核实，在双方从07年合作，《工程合作协议书》第三条就明确约定了“工程材料由甲、乙双方共同购买，以甲、乙双方签字为效”，同时，第五条也约定“工程款支取以双方签字为效。”因此，肖波的抗辩理由不成立。肖波认为双方均未签字的票据不应由其退回，但由于该部分票据的经手人为肖波之父肖锋，且肖波曾明确表示肖锋在合作体中的经济责任由其承担，故原审认为应由肖波退回该部分款项并无不当。因此，在都江堰江油项目中，雷利斌应退回：320100元（已收回的投资款），肖波应退回：270000（已收回的投资款）＋307075.76元（雷利斌未签字入账票据）-23840（肖波之父垫支）=553235.76元。退还后合伙体账目可分配金额应为320100＋553235.76＋11083128.51（账面总未分配款）-166174.02（宜宾双马项目未分配利润）＋1126.92（银行存款）=1816607.17元。按照投资比例分配，雷利斌应分49.38%即897040.62元，扣除其应退回合伙体的320100元，都江堰江油项目雷利斌实际还应分576940.62元，肖波应分50.62%即919566.55元，扣除其应退回合伙体的553235.76元，都江堰江油项目肖波实际应分366330.79元。综合宜宾双马和都江堰江油两个项目，雷利斌实际应分得285402.1＋576940.62元=862342.72元，肖波实际应分得366330.79-119228.08=247102.71元。综上所述，本院认为，原审事实清楚，法律适用正确，但计算方式存在失误，应当予以改判。本案经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）眉民终字第1号民事判决和东坡区法院（2014）眉东民初字第1470号民事判决。二、四川省四通建设工程有限公司账面上的雷利斌、肖波所负责工程未付项目资金11083128.51元及银行存款1126.92元，由雷利斌分得862342.72元，由肖波分得247102.71元。一审案件受理费14800元、审计费22000元、出庭费900元，共计37700元，由雷利斌负担16330元，肖波负担21370元；二审案件受理费19547元，由雷利斌负担9774元，肖波负担9773元。本判决为终审判决。审 判 长 冷 晶审 判 员 胡 伶代理审判员 蒋光辉二○一五年六月三十日书 记 员 杨 颜 如 更多数据：