（2015）赣民一终字第82号
裁判日期: 2015-06-30
公开日期: 2016-02-25
案件名称
江西省鹤群房地产开发有限责任公司与星子县水电建筑安装工程有限公司、熊艳金建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江西省高级人民法院
所属地区
江西省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江西省鹤群房地产开发有限责任公司,星子县水电建筑安装工程有限公司,熊艳金
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江西省鹤群房地产开发有限责任公司与星子县水电建筑安装工程有限公司、熊艳金建设工程施工合同纠纷二审民事判决书江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）赣民一终字第82号上诉人（原审原告）江西省鹤群房地产开发有限责任公司，住所地江西省南昌市。法定代表人胡学群，该公司总经理。委托代理人熊五根，南昌市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）星子县水电建筑安装工程有限公司，住所地江西省九江市。法定代表人魏桂水，该公司执行董事。委托代理人徐飞，江西星子律师事务所律师。被上诉人（原审被告）熊艳金，男，汉族，住江西省星子县。上诉人江西省鹤群房地产开发有限责任公司（以下简称鹤群公司）因与被上诉人星子县水电建筑安装工程有限公司（以下简称星子水电公司）、熊艳金建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2013）九中民一初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹤群公司的法定代表人胡学群、委托代理人熊五根，被上诉人星子水电公司的委托代理人徐飞、熊艳金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年8月2日，鹤群公司与星子水电公司签订《建设工程施工合同》约定：1、工程内容为庐山天街1#、2#楼及大门门楼工程的土建和水电，资金来源为自筹；承包范围包括图纸范围内的所有土建及水电安装工程，最终按双方签订的补充协议施工；开工日期为2010年8月8日，竣工日期为2011年6月30日，工期总日历天数为322天；工程质量标准为合格，争创市优；合同价款按结算单结算。2、本合同价款采用可调价格合同，按（2004）江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表进行结算，取费标准按（2004）江西省建筑安装工程费用定额三类取费，税前下浮6%，材料价格调整按九江市同期价格信息进行调差。3、土建工程封顶后一个月内付工程款的50%，余款自工程全部完工验收之日起两年内付清；留3%质保金，土建工程质保期一年，屋面防水工程质保期为三年，电气管线及上下水管安装工程质保期为一年，质保期满后一次性付清；承包人于合同签订时交纳保证金50万元，待基础完成后，发包人一次性返还且不计息。4、发包方未按约支付工程款，且又未达成延期付款约定的，按银行贷款利息承担应付工程款利息。承包方未按约竣工，逾期每天罚款2000元。2010年8月10日，鹤群公司与星子水电公司就庐山天街3#、4#楼工程签订《建设工程施工合同》，除开竣工日期外（开工日期为2010年8月18日，竣工日期为2011年8月20日），其他内容与之前所签合同一致。合同签订后，熊艳金组织施工人员进场施工。2011年4月18日，鹤群公司将庐山天街小区的道路与排水工程以包工包料方式发包给熊艳金施工，双方为此签订《鹤群庐山天街道路与排水工程承包施工合同》约定，1、乙方（熊艳金）于2011年4月28日开工，按小区竣工日期延后一个月完工；施工内容按图纸施工，具体包括道路挖掘机挖土方、回填土，三合土垫层混合料、压路机碾压密实，C20混凝土马路浇灌拌光，做污水井、检查井，砼混凝土管安装、接缝。工程质量确保合格，施工材料符合国家规范标准。2、按（2002）全国统一市政工程预算定额江西省单位估价表结算；取费标准执行（2002）江西省市政工程费用定额中的四类取费；人工及材料价差执行九江市建设工程造价信息中的地方材料市场价，按上述文件结算后下浮12%作为决算总金额。乙方在工程竣工后，应开具正式建筑发票给甲方（鹤群公司）做账，然后甲方才能支付工程款。3、乙方应垫资施工，第一期按实际工程量付50%即完成量的一半。工程竣工验收后，付至决算金额的50%，剩余50%于竣工验收后两年内付清，留总工程款的5%作为质保金，按国家规定的保修期保修，到期后无任何质量问题予以返还，质保金不计息；保修期内如因施工质量问题，乙方委托甲方维修所产生的费用从质保金中扣除，不足部分，甲方有权向乙方追加质保金。4、乙方在签订本合同前向甲方交纳履约保证金20万元，待乙方完成广场路面施工后返还。2012年6月19日，鹤群公司与熊艳金签订《补充协议书》约定，1、双方同意对庐山天街1#、2#、3#、4#楼及大门签订的建设工程施工合同及补充协议部分条款进行变更。2、乙方（熊艳金）同意承建的1#、2#楼按2004年江西省建筑安装工程消耗量定额及统一基价表进行结算，取费标准按（2004）江西省建筑安装工程费用定额三类取费后下浮9%，材料价格调整按九江市同期价格信息进行调差，材料进场时需由甲方施工人员认可后方可使用。3#、4#楼按2004年江西省建筑安装工程消耗量定额及统一基价表进行结算，取费标准按（2004）江西省建筑安装工程费用定额四类取费，材料价格调整按九江市同期价格信息进行调差，材料进场时需由甲方施工人员认可后方可使用，下浮9%结算。乙方保证在签订本补充协议之日将1#、2#楼和占用的店面交给甲方，3#、4#楼于2012年7月底前完工交付。3、双方同意终止2011年4月18日签订的《鹤群庐山天街道路与排水工程承包施工合同》，乙方已施工的部分按约定结算，甲方支付工程款，双方不再追究违约、赔偿责任。4、双方同意终止2011年5月20日签订的《人防工程施工合同》，甲方一次性赔偿乙方损失5万元，双方不再追究违约、赔偿责任。5、乙方负责在2012年7月5日之前将施工场内的材料清场，并拆除工棚，温泉管委会协调处理。6、乙方同意甲方使用其场内的吊机至中秋节前，甲方支付2000元电费给乙方。7、乙方在办理1#、2#、3#、4#楼竣工验收手续时，甲方有协助义务，与甲方付乙方工程款无关。8、甲方于端午节预付工程款30万元，端午节后7月20日前再付工程款50万元，中秋节预付工程款220万元，除留5%质保金，余款于2012年12月底终结算为准付清。质保金按国家规定期限到期退还乙方。在甲方付50万元预付款时，乙方应开具税票100万元，中秋节所有付款金额应开发票给甲方。但甲方应到税务部门办理相关证照，若甲方原因导致乙方不能完税，责任由甲方承担。土方回填与开挖暂按坑内开挖和反铲挖掘机回填土结算。甲方保证2012年11月30日前出工程终结算，在管委会和派出所的监督下，乙方的原因不配合由乙方负责。9、2010年8月2日签订的《建设工程施工合同》与本补充协议不一致的，以本协议为准。10、在结算时，甲乙双方必须相互配合，温泉管委会协调，促使双方履行各自义务。11、1#、2#、3#、4#楼的施工洞在甲方下达通知乙方封堵。12、任何一方违约，违约方应向守约方支付违约金50万元。此外，该补充协议最后一段附加注明“房屋回填土及开挖土以司法鉴定后法院针对此案判决为准，一年以后进行鉴定”。同年6月21日，鹤群公司与熊艳金再次签订一份《补充协议》约定，1、双方在2012年6月19日签订《鹤群·庐山天街建筑工程施工补充协议》，协议中的第二条对1#、2#、3#、4#楼及大门签订的建筑工程按江西省建筑安装工程消耗量定额及统一基价表结算，材料价格调整按九江市同期价格信息进行调差，取费标准按（2004）江西省建筑安装工程费用定额，1#、2#楼按三类取费，3#、4#楼及大门工程按四类取费，按结算总金额下浮9%（即税后下浮9%）作为乙方最后的决算价，今后结算按本条款执行。2012年11月26日，涉案的庐山天街1#、2#、3#、4#楼通过竣工验收。另查明，2010年11月11日，鹤群公司为其开发的整个项目交纳了噪声排污费和占道费，其中，属于涉案工程范围内的噪声排污费37797元和占道费20248元；自2011年1月20日至2012年5月21日期间，鹤群公司合计给付熊艳金工程款477万元；2012年6月21日，鹤群公司给付熊艳金30万元；同年7月16日，鹤群公司给付熊艳金50万元；同年9月28日，鹤群公司给付熊艳金180万元，并代熊艳金开具工程款发票承担税款40万元。2012年12月26日，涉案的庐山天街1#、2#、3#、4#楼通过竣工验收。2013年2月5日，鹤群公司给付熊艳金160万元。此外，熊艳金已开具金额为100万元的工程款发票给鹤群公司。又查明，2012年8月28日，江西省星子县公证处根据鹤群公司的申请指派公证员对涉案工程现状进行证据保全，现场勘查时看到：1#、3#楼的两个化粪池及2#、4#楼的两个化粪池均未完工；3#楼三楼的房间内厨房与卫生间的下水管道与顶部水泥墙连通的墙面洞口未用水泥封死，而是用塑料制品填塞，与地面连接的下水管道墙面洞口已用水泥覆盖但不严实，还留有缝隙，卫生间顶部楼面与下水管道相连处可见明显缺口及裸露的钢筋，从3#楼窗户向外可见对面1#楼第二层一房间的窗户尚未装修完工；进入4#楼第三层的一房间，看到厨房及卫生间的下水管道与顶部水泥墙联通的墙面洞口未用水泥封死，而是用水泥和塑料制品填塞，与地面连接的下水道墙面洞口已用水泥覆盖但不严实，还留有缝隙，从3#楼窗户向外可见对面2#楼的二楼一房间窗户尚未装修完工；进入2#楼五楼的一房间内，看到厨房及卫生间的下水管道与顶部水泥墙面连通的墙面洞口未用水泥封死，而是有明显的空间间隙，可见楼上的部分下水管道，楼梯间墙体明显缺口，可见墙体裸露处的砖块，从2#楼窗户向外可见2#楼与4#楼之间有数口井，均未放置井盖。公证员对上述整个现场均予以拍照并制作了现场记录。在审理过程中，鹤群公司要求按照《补充协议》约定的计价方法对涉案工程造价进行司法鉴定，星子水电公司、熊艳金同意对工程造价进行鉴定，但主张应按《建设工程施工合同》约定的计价方法确定工程造价。江西华循工程造价咨询有限公司（以下简称华循造价公司）接受法院委托，对涉案工程造价进行审计，其中，按下浮9%、税率3.413%计算出工程总造价为10203309.91元；按下浮6%、税率3.413%计算出工程总造价为10642752.15元；按照2010年9月1日之前的税率3.348%计算，工程总造价分别为10196896.48元（下浮9%）、10636062.68元（下浮6%）。此外，华循造价公司单独对1#至4#楼的底层墙柱拉结钢筋项目和标高3.35M至标高6.35M的楼梯间砌体项目的工程造价进行审计，其中，按税率3.413%计算，底层墙柱拉结钢筋项目工程造价分别为17772.97元（下浮9%）、18555.4元（下浮6%），楼梯间砌体项目工程造价分别为17346.18元（下浮9%）、18081.04元（下浮6%）；按税率3.348%计算，底层墙柱拉结钢筋项目工程造价分别为17761.79元（下浮9%）、18543.73元（下浮6%），楼梯间砌体项目工程造价分别为17335.3元（下浮9%）、18069.72元（下浮6%）。原审法院认为，鹤群公司名义上将其开发的庐山天街1#、2#、3#、4#楼的土建（含水电）和大门门楼工程发包给星子水电公司，但实际却交由熊艳金承建，现工程已完工并通过竣工验收。综合各方诉辩意见，本案争议焦点主要集中在以下几个方面。一、关于涉案合同效力的问题。鹤群公司名义上将涉案工程发包给星子水电公司承建，但实际由不具备工程建设资质的熊艳金完成施工。鹤群公司借用星子水电公司资质发包工程的行为违反法律强制性规定，故双方为此签订的《建设工程施工合同》应认定无效。熊艳金不具备建筑施工企业资质，故其与鹤群公司就道路与排水工程签订的《鹤群·庐山天街道路与排水工程承包施工合同》也应认定无效。至于两份《补充协议》的效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。鹤群公司与熊艳金先后签订了两份补充协议，主要就工程竣工验收、工程交付、工程款计价方法、工程款给付等进行约定，由于上述约定系双方自愿达成的解决争议方法的条款，应对其效力予以认定。二、关于工程价款计价方法确定依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，熊艳金承建的工程均通过竣工验收，故其有权要求发包人按照约定支付工程价款。至于工程价款的计价方法的问题。鹤群公司主张应按《补充协议书》约定的总价下浮9%进行结算。熊艳金则主张按总价下浮9%结算是附条件的，即鹤群公司应于2012年中秋节前付220万元工程款，11月30日进行结算，12月底付清余款。因所附条件未成就，故仍应按合同约定的总价下浮6%进行结算。根据本案查明的事实，2012年6月19日，鹤群公司与熊艳金签订《补充协议书》约定，1#、2#楼按2004年江西省建筑安装工程消耗量定额及统一基价表进行结算，取费标准按（2004）江西省建筑安装工程费用定额三类取费后下浮9%，材料价格调整按九江市同期价格信息进行调差；3#、4#楼按2004年江西省建筑安装工程消耗量定额及统一基价表进行结算，取费标准按（2004）江西省建筑安装工程费用定额四类取费后下浮9%结算。同年6月21日，双方签订《补充协议》，约定涉案工程造价取费标准按（2004）江西省建筑安装工程费用定额，1#、2#楼按三类取费，3#、4#楼及大门工程按四类取费，按总价下浮9%（即税后下浮9%）作为最后的决算价，今后结算按本条款执行。原审法院认为，鹤群公司和熊艳金签订的《补充协议书》和《补充协议》约定了工程价款取费标准、下浮比例、付款方式、交房期限等，但未就上述条款的效力约定附生效条件。熊艳金关于附条件下浮9%的理由缺乏事实依据，不予采纳。由于《补充协议书》及《补充协议》约定了工程价款计价方法，故本案工程应按照该约定进行结算，即1#、2#楼取费标准按江西省（2004）建筑安装工程费用定额三类取费后下浮9%；3#、4#楼及大门取费标准按四类取费后下浮9%；材料价格调整按九江市同期价格信息进行调差。三、关于工程造价确定依据的问题。华循造价公司接受原审法院委托，对涉案工程造价进行审计，并根据不同的税率（3.348%、3.413%），按照下浮6%和9%的取费标准分别计算出工程造价。原审法院认为，如上所述，本案应按照总价下浮9%进行结算。考虑到鹤群公司和熊艳金在税率调整之后变更了工程价款计价方法，故按照变更时的税率标准3.413%进行结算更符合公平原则。根据华循造价公司的鉴定意见，涉案1#、2#、3#、4#楼、售楼部、门牌楼、道路场地等工程总造价合计10203309.91元（总价下浮9%、税率为3.413%）。至于双方争议的1#至4#楼底层墙柱的拉结钢筋项目和标高3.35M至6.35M楼梯间砌体项目的工程造价问题。因本案并无证据证明1#至4#楼底层墙柱的拉结钢筋项目未予施工，考虑到涉案工程已通过竣工验收，故对该项目造价17772.97元（总价下浮9%税率为3.413%）予以认定。鹤群公司主张标高3.35M至6.35M楼梯间砌体项目系他人施工，但未能提供证据予以证实。由于该项目包括在熊艳金承建的工程范围内，在无其他相反证据的情况下，应当将该砌体项目造价17346.18元（总价下浮9%税率为3.413%）计入熊艳金应得工程款范围内。此外，根据《补充协议书》约定，鹤群公司就终止人防工程补偿熊艳金5万元，另使用熊艳金租借的吊机支付电费2000元。综上，鹤群公司应给付熊艳金工程款合计10290429.06元（10203309.91元＋17772.97元＋17346.18元＋50000元＋2000元）。四、关于涉案工程规费负担的问题。鹤群公司主张其代交各种规费合计222120.46元（包括开标服务费3910元，避雷项目规费35347元，挂靠费101968.96元，噪声排污费38066元，城市道路占道费20393元，上级管理费22436元），上述费用应由熊艳金承担。熊艳金辩称其全额垫资承建工程，且取费标准下浮，故上述费用均应由建设方承担。经查，星子县物价局和星子县财政局联合发布的《星子县城区基建领域规费项目标准目录》第七项、第十项规定“超标环境噪声排污费，收费标准按建筑面积2.8元／平方米，交费对象为施工单位；城市道路占用费，收费标准按实际占道面积0.3元／日／平方米（或按总建筑面积1.5元／平方米），交费对象为施工单位”。根据《建设工程施工合同》约定，需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续，按政府有关部门的规定办理并承担经济及法律责任。原审法院认为，由于合同约定了场地交通、施工噪音管理等按政府有关部门的规定办理并承担责任，故鹤群公司交纳的属于涉案工程范围内的噪声排污费37797元和占道费20248元应由熊艳金负担。至于开标服务费、避雷项目规费、上级管理费等，因鹤群公司未能就上述费用应由熊艳金负担提供证据予以证实，故对其该项主张不予支持。鹤群公司主张的挂靠费不符合法律规定，不予认定。五、关于质保金的问题。鹤群公司主张应扣除工程造价3%的质保金，若无质量问题，自项目资料在备案满5年后归还。熊艳金辩称工程竣工验收至今已满两年，不应再扣除质保金。经查，鹤群公司与熊艳金签订《补充协议书》约定，质保金按国家规定到期退还。原审法院认为，建设工程的最低保修期限属于国家强制性规范，《建设工程质量管理条例》对此作出专门规定。而质保金留存期限不属于强制性规范范畴，一般由当事人协商确定。本案中，双方关于“质保金按国家规定到期退还”的约定实则不明，考虑到涉案工程通过竣工验收至今已满两年，且鹤群公司至今未对工程质量提出异议，综合本案案情，对鹤群公司要求继续留存质保金的理由不予采纳。六、关于工程结算的问题。涉案工程已通过竣工验收，双方应当按照约定办理结算。经查，自2011年1月20日至2012年5月21日期间，鹤群公司合计给付熊艳金工程款477万元，2012年6月21日给30万元，同年7月16日给付50万元，同年9月28日给付180万元，2013年2月5日给付160万元，另鹤群公司代开工程款发票承担税款40万元及噪声排污费37797元和占道费20248元，鹤群公司合计支付工程款9428045元。本案诉争工程款为10290429.06元，扣除已付款项，鹤群公司尚欠熊艳金工程款862384.06元（10290429.06元-9428045元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，因双方未约定欠付工程款利息计付标准，故鹤群公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。根据《补充协议书》关于2012年12月底终结算为准付清工程款余款的约定，欠付工程款利息应自2013年1月1日起计付。此外，因双方约定质保金不计算利息，故扣除307152.87元［（10290429.06元-5万元-2000元）×3%］，鹤群公司仅就欠付的555231.19元（862384.06元-307152.87元）工程款承担利息。七、关于工程款发票及竣工资料备案的问题。施工方就其收到的工程款有义务出具相应发票。如上所述，涉案工程款应为10238429.06元（10290429.06元-50000元-2000元）。熊艳金已出具金额为100万元的工程款发票，另鹤群公司代开工程款发票承担税款40万元，该笔税款应按照2012年9月28日的税率标准折抵相应金额的工程款发票。剩余工程款发票，熊艳金应于鹤群公司付清工程款后的合理期限内提供。此外，施工方在工程竣工验收合格后，应当将工程竣工资料报备有关部门进行备案。鹤群房产公司要求实际施工人熊艳金配合办理竣工资料备案手续的诉请成立，予以支持。综上，涉案工程已竣工并验收合格，鹤群公司应当按约支付工程款；熊艳金有义务配合建设方办理有关工程竣工资料备案及其他相关手续，并就收到的工程款出具相应发票。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、鹤群公司于本判决生效之日起十日内给付熊艳金工程款862384.06元，并自2013年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率对欠付的555231.19元工程款计付利息至付清之日止；二、熊艳金在鹤群公司付清上述工程款及利息的五个工作日内补齐总金额为10238429.06元的工程款发票，并于本判决生效之日起十五日内为涉案工程办理竣工资料备案手续。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82940元，鉴定费35000元，合计117940元，由鹤群公司和熊艳金各负担58970元。鹤群公司上诉请求：1、撤销九江市中级人民法院（2013）九中民一初字第40号民事判决第一项、第二项；2、改判扣除重复计算的1#、2#、3#、4#楼底层墙柱拉结钢筋项目35545.94元，3.35M至6.35M楼梯间砌体项目34692.36元，扣除终止人防工程补偿款5万元，扣除吊机电费2000元，由熊艳金缴纳避雷项目规费35347元，扣除多计算的工程款308152.76元，扣除企业管理费335054.55元；3、改判熊艳金支付鹤群公司50万元违约金；4、改判熊艳金提交土建、水电、避雷资料并开具相关发票后，再进行工程款结算；5、改判熊艳金在结算时留5%质保金押金，到期后归还不计利息；6、本案一、二审诉讼费由熊艳金承担。事实及理由：1、原审判决鹤群公司应支付熊艳金1#、2#、3#、4#楼底层墙柱拉结钢筋项目工程款17772.97元，及3.35M至6.35M楼梯间砌体项目工程款17346.18元，终止人防工程补偿款5万元，借用吊机的电费2000元，不符合事实和法律。第一，熊艳金并未对1#、2#、3#、4#楼底层墙柱拉结钢筋项目和3.35M至6.35M楼梯间砌体项目进行施工，华循造价公司的鉴定人员将此部分作为是否要减去的费用待法院现场复核审定，原审法院未减去该部分金额而是增加了该部分金额，相当于将该部分金额计算了两次，即将未施工的1#、2#、3#、4#楼底层墙柱拉结钢筋项目多计算了35545.94元，将3.35M至6.35M楼梯间砌体项目多计算了34692.36元；第二，鹤群公司已于2012年7月25日将终止人防工程补偿款5万元转给熊艳金，熊艳金于2012年7月2日出具收条；第三，鹤群公司未使用熊艳金租借的吊机，不应支付2000元电费。2、原审法院判决熊艳金不承担避雷项目规费35347元错误。华循造价公司已将该费用结算给熊艳金，而且根据星子县政府的相关规定，避雷工程未向气象局缴费验收，房屋不得交付使用。熊艳金应缴纳该费用，并依法进行监测验收。3、原审法院认定工程造价金额错误。第一，华循造价公司的工程造价鉴定多计算工程款308152.26元，应予以扣除；第二，因本案为熊艳金个人施工，结算书中按照星子水电公司的企业身份进行结算，应扣除企业管理费335054.55元；第三，原审法院判决鹤群公司从2013年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付555231.19元欠付工程款的利息错误，违反合同约定。根据双方约定，鹤群公司不向熊艳金支付保证金50万元的利息，且该工程为垫资工程，不需要支付利息；第四，熊艳金违约，原审法院未按照双方约定判决熊艳金承担违约金50万元；第五，原审法院判决鹤群公司支付欠付工程款之后，熊艳金出具相关发票错误。熊艳金应将相关项目进行验收合格后，开具发票，再交与鹤群公司进行结算。4、原审判决未判决留5%质保金错误。涉案工程并未完全验收合格，应预留质保金。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决结果错误。请求二审法院判如所请。星子水电公司、熊艳金答辩称，一、鹤群公司称熊艳金对本案涉及的1#、2#、3#、4#楼底层墙柱拉结钢筋项目及3.35M至6.35M楼梯间砌体项目没有施工，完全不符合事实。熊艳金是按照图纸施工，在施工过程中有鹤群公司及其委托的监理在场监督施工，如未进行施工，鹤群公司会提出整改意见。工程已通过了竣工验收，充分证明熊艳金已进行了施工。鹤群公司一直没有提到过此事，只是在诉讼中才提出，其单方局部打掉墙体拍照也无法证明熊艳金对底层墙柱拉结钢筋项目没有施工。因此，原审判决计算底层墙柱拉结钢筋项目和楼梯间砌体项目符合本案的事实。二、鹤群公司应当支付终止人防工程合同补偿费人民币5万元，及吊机电费2000元。鹤群公司与熊艳金2012年6月19日签订的《补充协议书》第四条约定，因终止双方之间的人防工程施工合同，造成了熊艳金损失，一次性补偿熊艳金5万元。第六条约定，鹤群公司使用熊艳金的吊机至中秋节前，所支付熊艳金电费2000元，合同签订后鹤群公司已使用了熊艳金的吊机，当然按约应当支付熊艳金电费。三、避雷项目费用双方没有约定，鹤群公司也没有证据予以证明应由熊艳金承担，则该费用应由鹤群公司承担。工程已通过了竣工验收合格，按《建筑法》61条规定，房子可以交付使用。同时，华循造价公司的结算报告未计算鹤群公司施工的避雷工程款，只要鹤群公司付清了所欠工程款及避雷工程款，熊艳金可以把所有资料办齐备案。四、华循造价公司的结算报告并未多计算工程项目及金额。如果鹤群公司认为多计算了工程款，那在一审过程中应提出重新鉴定，其认为结算报告多计算工程款308152.26元完全不符合事实。五、原审判决要求鹤群公司支付企业管理费是正确的。1、与鹤群公司签订《建设工程承包合同》是星子水电公司，而不是熊艳金个人。2、即使星子水电公司与熊艳金之间是挂靠关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”鹤群公司与熊艳金之间的工程款结算是双方约定，双方的约定是按江西省（2004）建筑安装工程费用定额计算，该定额就包括了企业管理费这一项。3、支付企业管理费实际上就是支付工程款。4、双方约定，星子水电公司交纳1%的企业管理费由鹤群公司自愿承担，星子水电公司同意按江西省（2004）建筑安装工程费用定额下浮9%进行工程结算；不存在鹤群公司重复支付企业管理费的情形。六、原审判决鹤群公司承担555231.9元的利息于法有据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方未约定利息计付标准，那么上诉人就应当对所欠付的工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。按双方《补充协议书》约定，2012年12月底付清工程款，但上诉人一直未支付，因此，一审判决上诉人承担555231.9元工程欠款（862384.06元-307152.87元质保金）的利息符合事实和法律规定。七、有关《补充协议书》纠纷，鹤群公司已向星子县人民法院提起诉讼，案件正在星子县人民法院审理之中，该纠纷与本案无关，且熊艳金也无违约行为。八、原审判决鹤群公司先支付工程欠款，熊艳金接着办理完竣工资料备案手续并无不妥。按双方之间的约定，2012年12月底鹤群公司要付清所有工程款，之间并没有约定办理完竣工资料备案手续之后才付清工程款。更何况工程已进行了验收并交付了鹤群公司使用。九、工程已竣工验收满两年，不应再扣质保金。建设工程的最低保修期限属国家强制性规范，而质保金不属于强制性规范范畴，且鹤群公司对工程未提出质量问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。根据当事人双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、涉案工程的工程造价为多少？鹤群公司应支付给熊艳金的欠付工程款金额为多少？2、涉案欠付工程款是否能够计算利息？3、熊艳金是否应承担《补充协议书》中约定的50万元违约金？4、熊艳金是否应留5%质保金给鹤群公司，由鹤群公司在质保期到期后归还且不计利息？5、熊艳金是否应先把土建、水电、避雷资料依法备案且开具建筑税务发票后，再与鹤群公司结算剩余工程款？二审中，鹤群公司提交了六组新证据。第一组证据：1、华循造价公司对熊艳金工程的审计结算表一份，用于证明华循造价公司对熊艳金施工本案工程结算造价审计后，原审法院采纳的总下浮9%税金按3.413%进行的结算，总金额中含了熊艳金个人施工不能支取的企业管理费。星子水电公司和熊艳金质证后认为，该证据是一审期间鹤群公司申请的司法鉴定报告，对该证据的真实性、合法性关联性均无异议，华循造价公司的审计报价计算企业管理费符合法律规定及双方的约定。本院对该笔企业管理费的发生予以认可。2、《关于1#-4#楼及大门工程、售楼部、场地道路、门门牌楼、化粪池、变压器基础等工程审计结算存在问题造价汇总》一份，用于证明在结算书总额中，熊艳金施工的1号多计算金额75007.56元，2号多计算金额77689.06元，3号楼多计算金额74841.2元，4号楼多计算金额75007.56元，室外场地道路草袋养护熊艳金没有施工，在结算项目中多计算金额2731.7元。星子水电公司和熊艳金质证认为，该结算表是鹤群公司单方作出的，没有法律效力和证明力，工程已进行司法鉴定，应以司法鉴定报告为判决依据。本院认为，该汇总表是鹤群公司单方制作，相关工程造价已由鉴定机构作出鉴定，不予认可。3、一份（2004）江西省建筑工程费用定额取费标准。证明个人施工是不能计取企业管理费的，该费用应扣除，并由鹤群公司支付给星子水电公司。星子水电公司和熊艳金质证认为，这不属于新证据，只是计算建筑工程费用定额的依据，该建筑工程费用定额剥削了企业管理费。4、一份星子水电公司催缴管理费税金函。用于证明星子水电公司向鹤群公司催款缴纳管理费是合法有效的，不能支付给熊艳金。星子水电公司质证认为该函与本案无关联性。熊艳金质证认为企业管理费与鹤群公司没有关系，原来是打到其帐上，现在星子水电公司要求转到公司帐上去，本案只是针对工程款。本院对上述两份证据的真实性予以认可，对于其证明目的结合其他证据予以评述。第二组证据：1、屈海华的证词，用于证明庐山天街项目1#-4#底层楼梯间砌体不是由熊艳金施工。星子水电公司质证认为该证据与本案无关联性，该项目部在图纸范围之内，是增加的项目，未列入结算报告范围。根据图纸，底层楼梯间砌体已由熊艳金进行了施工，并已通过了验收。熊艳金质证认为，工程是按图施工的，现在是在原图纸上有增加。屈海华说的是不在图纸的范围内的，是另外一个项目，不是鉴定结论中计算的部分，是一个楼梯间，有一个平台，原来在图纸上没有隔开，现在鹤群公司隔开了也增加了。本院将结合其他证据对该笔工程款予以评述。2、一份星子县法院开庭的笔录，用于证明鹤群公司未使用熊艳金吊机。星子水电公司质证认为，笔录并没有说明到鹤群公司没有使用升降机。熊艳金质证认为，这份笔录恰好证明鹤群公司使用了2个月的吊机。本院对该证据的真实性予以认可，将结合其他证据对该笔使用吊机的电费予以评述。第三组证据：银行转账凭证一份，用于证明鹤群公司已支付熊艳金的人防合同补偿费5万元。星子水电公司质证认为支付的人防补偿费5万元是事实，但是否计算到工程款里面要核实。熊艳金质证认为，这5万元确实支付了，但不知道是否在总工程款中。本院对该证据予以认可。第四组证据：一份涉案建筑工程许可证、监理合同、工程施工许可证、代理公司招标情况说明、支付施工单位管理费收据、支付监理公司监理费收据、支付招标代理公司收据、鹤群公司与星子县水电公司双方签订的中标建筑工程施工合同。用于证明涉案工程是通过合法招标中标的，鹤群公司已经向星子水电公司和星子县监理公司缴纳了335054.54元企业管理费，该企业管理费应当从管理费中扣除。星子水电公司与熊艳金质证认为，该证据与本案无关。第五组证据：一份本案一审起诉状及本案建筑工程1号、2号、3号、4号的施工合同，用于证明双方在起诉状中及原告与被告的答辩状都未涉及计算利息，熊艳金是垫资施工，欠付工程款不应当支付利息。星子水电公司和熊艳金质证认为，对该证据的关联性和证明目的有异议。本院对该证据的证明目的不予认可。第六组证据：1、一份《补充协议书》，证明熊艳金违约的后果是支付50万元违约金。星子水电公司和熊艳金质证认为，该证据不能达到对方的证明目的，熊艳金是否违约的纠纷正在星子县人民法院审理中。2、发给星子县有关领导的特快专递，用于证明熊艳金没有按合同约定去执行协议。星子水电公司和熊艳金质证认为，该证据与本案没有关联性。涉及熊艳金是否违约的纠纷正在星子县法院审理，本院对该两份证据的关联性不予认可。熊艳金提供了三份新证据：第一份证据为2013年元月17日鹤群公司签给熊艳金项目部的协议，用于证明在工程款中有漏算；第二份证据为挖机师傅及温管会于2014年10月1日出具的证明，用于证明熊艳金施工的2号楼前面的场地挖掘和运土方的工程量没有计算进工程造价；第三份证据为星子水电公司和熊艳金于2010年8月18号份签订的《工程施工内部经营承包协议书》，用于证明熊艳金是星子水电公司的项目经理，对涉案工程进行施工。鹤群公司质证认为，第一份证据是没有生效的协议；对第二份证据的真实性有异议，挖土方的工程量是需要现场签证的；对第三份证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院对第一、二份证据不予认可，对第三份证据予以认可。对原审法院查明、当事人无争议的其他事实，二审予以确认。本院认为，2012年6月19日，鹤群公司和熊艳金就庐山天街1#-4#楼及大门签订的建设工程施工合同及补充协议部分条款进行了变更，签订了一份《补充协议书》，双方对于熊艳金的实际施工予以认可，对于工程结算标准和其他事项予以了补充约定，该协议为双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。关于涉案工程的工程造价及鹤群公司应支付给熊艳金的欠付工程款金额的问题，包括以下几点：1、经华循造价公司鉴定，熊艳金施工的庐山天街1#-4#楼底层墙柱的拉结钢筋项目费用为17772.92元，楼梯间砌体项目费用为17346.18元。上述两个项目均在工程的总体施工设计之中，且该工程已经竣工验收，鹤群公司称熊艳金未对此项目施工，上述项目费用重复计算，却未提交充分证据予以证明，本院不予支持。2、鹤群公司已于2012年7月25日通过中国银行转款5万元给熊艳金，熊艳金也于2012年7月26日出具收条，表明收到人防工程补偿费5万元，故该笔费用应在工程结算中扣除。3、虽然根据《补充协议书》的约定，熊艳金同意鹤群公司使用吊机至中秋节前，支付2000元电费，但熊艳金在签订《补充协议书》之后将吊机拆除，未发生吊机使用电费2000元，该费用应在工程结算中扣除。4、华循造价公司作出的鉴定结论是经过法定程序并双方认可的，原审法院依法采信该鉴定结论符合法律规定，鹤群公司根据单方制作的工程结算书，认为该鉴定结论多计算工程款308152.76元，证据不足，本院不予支持。5、涉案《建设工程施工合同》是鹤群公司和星子水电公司签订的，但各方均认可该工程的实际施工人为熊艳金，熊艳金与星子水电公司签订了《工程施工内部经营承包协议书》，在庭审中星子水电公司也明确认可鹤群公司将企业管理费335054.55元支付给熊艳金，故原审法院将该笔费用计算在工程结算中有事实和法律依据，之后鹤群公司亦无需重复支付。6、根据鹤群公司与星子水电公司签订的协议书等，涉案各方在合同中约定的工程为土建及水电工程，并未包括避雷项目规费。对于合同中未约定的事项，按照行业交易习惯或者相关规定的内容，该笔避雷项目规费如未在合同中约定，一般由发包方承担。故避雷项目规费35347元由鹤群公司承担。7、关于熊艳金是否应按《补充协议书》向鹤群公司缴纳1%管理费用的问题。鹤群公司与熊艳金于2010年8月2日签订一份《建设工程施工合同补充协议》，该协议第三条约定，熊艳金必须按总决算金额，包括税金管理在内的1%，向鹤群公司缴纳管理费，管理费在工程决算时扣除。2012年6月19日，鹤群公司与熊艳金重新签订了一份《补充协议书》，约定以该协议为准，故可以将该《补充协议书》的内容视为双方关于涉案工程结算的最终约定，原协议中的内容失效，故鹤群公司要求熊艳金支付1%的管理费，无事实和法律依据，本院不予支持。根据华循造价公司的鉴定结论，涉案工程无异议的工程总造价为10203309.91元，结合上述分析，鹤群公司应给付熊艳金工程款合计为10238429.06元（10203309.91元＋17772.97元＋17346.18元），鹤群公司已支付9428045元，尚欠工程款810384.06元。关于本案中欠付工程款是否能够计算利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中双方并未约定欠付工程款利息，仅在《补充协议书》中约定，“鹤群公司中秋节预付工程款220万元，除留5%的质保金，余款2012年12月底终结算为准付清”。故鹤群公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息，利息的起算时间则应从《补充协议书》约定的最后付款期限（2012年12月底）之后即2013年1月1日起计算。另根据双方在《补充协议书》中的约定，质保金不计息，原审法院在欠付工程款中扣除质保金之后计算利息正确，但原审法院按照3%的比例计算质保金错误，根据双方约定应按照5%的比例计算质保金，故本院予以纠正。涉案工程的质保金为511921.45元（10238429.06元×5%），鹤群公司仅就欠付的298462.61元（810384.06元-511921.45元）工程款承担利息。鹤群公司称涉案工程为垫资工程，双方对垫资利息没有约定，视为鹤群公司不承担利息。涉案工程虽为垫资工程，但是工程已经完工并验收，且双方约定了最后付款时间，故鹤群公司应对超过双方约定的最后付款时间的欠付工程款承担利息，故鹤群公司的主张无事实和法律依据，本院不予支持。鹤群公司主张熊艳金违约，按照《补充协议书》的约定，应支付其五十万元违约金。关于熊艳金是否违约的纠纷，正在另案审理中，本院不予审理。关于熊艳金是否应留5%质保金给鹤群公司，由鹤群公司在质保期到期后归还且不计利息的问题。根据鹤群公司和熊艳金最后签订的《补充协议书》中第八条的约定，“鹤群公司在2012年中秋节预付工程款220万元，留5%的质保金，质保金按国家规定到期退还乙方，熊艳金在2012年11月30日前出工程终结算”。由于《补充协议书》中未约定质保金的退还时间，可结合鹤群公司与星子水电公司于2010年8月10日签订的《建设工程施工合同》的附件《工程质量保修书》中的约定，土建工程的质量保修期为1年，电气管线、上下水管线安装工程为1年，涉案工程为土建和水电工程，并于2012年11月26日通过竣工验收。从竣工验收至今已满2年，原审法院认定不应留5%质保金押金给鹤群公司，有事实和法律依据，本院予以支持。关于熊艳金是否应先把土建、水电、避雷资料依法备案且开具建筑税务发票后，再与鹤群公司结算剩余工程款的问题。在诉讼期间双方关于涉案工程的往来结算情况为，熊艳金已开具部分发票，涉案工程也已经竣工验收，鹤群公司尚未付清工程款。故，鹤群公司应支付剩余工程款，熊艳金应在收到剩余工程款后，在规定时间内完成相关土建、水电等资料的竣工备案手续且开具建筑税务发票。鹤群公司主张其应在熊艳金完成上述行为之后，再支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实部分错误，应予以纠正。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省九江市中级人民法院（2013）九中民一初字第40号民事判决第二项。二、变更江西省九江市中级人民法院（2013）九中民一初字第40号民事判决第一项为：江西省鹤群房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付熊艳金工程款810384.06元，并自2013年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率对欠付的298462.61元工程款计付利息至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费82940元，鉴定费35000元，二审诉讼费16507元，共计134447元，由江西省鹤群房地产开发有限公司负担70524.9元，熊艳金负担63922.1元。本判决为终审判决。审 判 长 彭海鹏代理审判员 颜凌云代理审判员 肖童亮二〇一五年六月三十日书 记 员 张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 关注公众号“”