（2014）綦法民初字第07604号
裁判日期: 2015-06-30
公开日期: 2016-12-07
案件名称
赵远钢与綦江县长宏煤业有限公司劳动争议一审民事判决书
法院
重庆市綦江区人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
赵远钢,綦江县长宏煤业有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第四条，第五条；《中华人民共和国劳动法》：第五十条，第四十四条；《中华人民共和国劳动合同法》：第四十一条第一款，第四十六条，第四十七条第一款；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第二十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书（2014）綦法民初字第07604号原告赵远钢，男，生于1972年2月14日，汉族，农民，住重庆市綦江区。委托代理人周永国，重庆永登律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人谢奇静，重庆永登律师事务所实习律师，一般授权代理。被告綦江县长宏煤业有限公司，住所地重庆市綦江区石壕镇万隆村，组织机构代码20349341-5。法定代表人包平，该公司副总经理。委托代理人翟德森，男，该公司副总经理，住重庆市綦江区，一般授权代理。委托代理人于顺，男，重庆黑金实业有限公司法律主管，住重庆市渝北区，一般授权代理。原告赵远钢与被告綦江县长宏煤业有限公司（以下简称长宏公司）劳动争议一案，原告于2014年11月18日向本院提起民事诉讼。本院次日受理后依法适用简易程序由审判员陈纪独任审判，于2014年11月26日向被告送达了起诉书副本、应诉通知书。2014年12月12日、2015年1月29日本院公开开庭审理了本案，第一次开庭时原告赵远钢及其委托代理人周永国、谢奇静和被告长宏公司之委托代理人翟德森、于顺到庭参加诉讼，第二次开庭时原告之委托代理人周永国、谢奇静和被告之委托代理人翟德森、于顺到庭参加诉讼。审理中，双方均向本庭申请庭外和解5个月。本案现已审理终结。原告赵远钢诉称，原告于2008年4月进入被告处工作，从事瓦检、技安等工种，双方签订了固定期限的劳动合同。劳动合同存续期间，被告未依法为原告缴纳社会保险费，也未依法支付年休假工资、加班工资、井下津贴，甚至还拖欠原告工资。2014年9月5日，在劳动合同未到期的情况下，被告单方解除与原告的劳动合同，并向原告出具《终止（解除）劳动合同通知书》。原告收到该通知书后，要求被告依法支付原告应享有的以上劳动待遇，双方协商未果。原告向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提请仲裁，该委以“不符合受理条件”为由不予受理。为维护自己的合法权益，原告特诉请判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金63000元（4500元/月×7个月×2倍）、失业保险待遇损失25200元（875元/月×24个月×1.2倍）、未休年休假工资21735元（207元/天×7年×5天/年×3倍，从2008年1月起算）、未足额支付的工资9600元（2013年全年，800元/月×12个月）、休息日、法定节假日加班工资74520元（从2010年5月至2014年5月共4年，每年45天，207元/天×180天×2倍）、井下津贴、夜班补助、班中餐补助21528元（23元/天×936天）、未提前一个月通知解除的工资及停产期间的工资损失18000元（2014年6-9月共4个月），合计233583元。审理中，原告将要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金63000元的诉讼请求变更为要求被告支付合法解除劳动合同的经济补偿金38250元（4500/月×8.5个月，从2006年4月起计算），失业保险待遇损失要求扣除被告2011年11月以后缴纳了失业保险费的期间对应的失业保险金，将主张的井下津贴、夜班补助、班中餐补助天数由936天变更为以法院主持下经双方核对一致的从2013年1月起至2014年6月止的下井记录天数为准。被告长宏公司辩称，原、被告间存在劳动关系，在劳动关系存续期间，被告已足额支付了原告各类工资、津贴、补助，也安排其按法律规定休了年休假，并支付了相应的年休假工资；同时，被告按时足额为原告缴纳了各项社会保险费用，故不同意原告相应的诉求。双方的劳动合同关系经被告按《劳动合同法》的要求通过经济性裁员的法定形式于2014年9月解除。解除后，被告按法律规定向原告送达了解除通知书，要求原告在规定期限内到公司办理工资结算、个人欠款结算、社保等事宜，领取经济补偿金，同时在通知书上告知了逾期不予办理的法律后果，但原告未来办理。鉴于此，被告认为双方解除合同的行为合乎法律规定，不属违法解除，不应由被告承担违法解除的赔偿金。合法解除后的相关事宜及因此产生的法律后果应按劳动合同、解除通知书进行处理。针对原告最后一个要求支付未提前一个月通知解除的工资及停产期间的工资损失18000元的诉讼请求，被告于2014年6月正式停工停产，已按劳动和社会保障部（1994）489号文件《工资支付暂行规定》第12条和《重庆市工资支付条例》第28条的规定支付了原告停工工资及停工后的生活补助，不应重复承担该笔费用。请求驳回原告的诉求。经审理查明，被告长宏公司系1996年9月12日登记成立的有限责任公司，原告赵远钢2006年4月28日取得煤矿井下“瓦斯检查工”的特种作业操作证。原告到被告处从事的是井下瓦斯检查工工作，双方未签订劳动合同。从2009年2月20日起，被告为原告参加工伤保险。2011年被告原股东将公司股权转让给了现在的法定代表人包平，同年7月26日双方办理了股权转让的工商登记手续。2011年8月8日原告和股权转让后的被告签订《劳动合同书》，约定：原告在被告井下从事技安员工作，合同期限为2011年8月8日至2012年8月7日；被告执行国家规定的工时制度和休息休假制度；原告月薪为1500元；解除和终止劳动合同的经济补偿，被告按合同约定的薪资标准计算后支付给原告。同日，原、被告另签订了《劳动合同附加条款》，约定：鉴于原告在被告2011年8月8日正式接管长宏公司前曾在该公司工作，根据被告与原业主的协议，原告2011年8月8日以前与长宏公司的一切劳动关系以及劳资纠纷均由原业主负责，现被告明确告知原告，原告明确表示，其与原长宏公司的一切劳资纠纷由其找原业主协商解决，与现业主无关。从2011年11月起（含11月），被告为原告参加了失业保险。合同履行期满后，双方于2012年8月8日又签订了期限自该日起至2017年8月7日止的《劳动合同书》，约定：原告在职工岗位工作，月薪1050元，被告对原告实行综合计算工时制度，被告严格遵守法律法规对作息时间的规定，原则上不安排原告加班，但原告在自愿的情况下可以加班，若被告安排原告加班，加班工资的计算基数按綦江区最低工资标准进行确定，解除和终止劳动合同的经济补偿，被告按合同约定的薪资标准计算后支付给原告。为了加强对煤矿的安全生产现场工作管理，被告于2013年8月14日制订了《安全员瓦检员下井跟班管理制度》，对安全员、瓦检员等下井跟班管理人员出入井时间、井下值班时间等工作要求、工作职责、处罚内容及标准等作了具体规定，其中跟班人员中班的入井时间为16：20，出井时间为0：30，夜班的入井时间为0：20，出井时间为8：30。因部分工人及管理人员要求增加井下津贴、夜班补助及班中餐补助等费用，2013年10月1日被告以文件下发《关于规范管理人员和井下工人工资的决定》，其中告知职工，原工资中已包含井下津贴、夜班补助及班中餐，只是未作具体划分，经矿级领导班子会议研究决定，被告从该日起从管理人员月工资、井下工人报工单及工资中划分出井下津贴、夜班补助及班中餐，不再增加其他费用及补贴，并在工资表中进行明确。但此后原告等管理人员的工资表列项中仍无井下津贴、夜班补助及班中餐补助的单独划分。2013年11月25日，因劳动合同履行中发生争议，原告向仲裁委提请仲裁，要求被告支付2011年8月至2013年9月井下艰苦岗位津贴12770元、2011年11月至2013年10月休息日加班工资21724元、2012年和2013年春节的法定节假日工资1241元、2011年10月至2013年10月法定节假日加班工资8068元、退还2013年10月克扣的工资100元，共计43903元。2013年12月，仲裁委经审理后裁决部分支持了原告的仲裁请求。被告不服诉至本院，请求判令不支付原告仲裁裁决的费用，本院2014年1月8日立案受理该案。本院经审理查明，原告于2011年8月8日到被告处工作。2014年4月11日经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告于2014年5月31日前支付原告2013年10月之前的休息日加班工资6900元和被扣工资100元，合计7000元；二、被告与原告于2013年10月之前的劳动合同纠纷就此一次性彻底了结，原告不得再向被告主张本案纠纷涉及的其他相关费用。达成协议时和之后，原告仍在被告处工作。2014年6月12日开始，被告因煤炭销售市场持续低迷、原煤无法销售而停工停产。原告后未到被告处上班。2014年8月4日，被告因无资金继续投入生产决定裁员。同日，被告通过召开经济性裁员职工大会向职工说明了裁员原因，宣布了裁员方案并听取了职工意见。原告等职工参加了该会议。同月5日，被告向重庆市綦江区人力资源和社会保障局递交了《长宏公司关于经济性裁员的报告》。被告2014年9月10日制作了原告的《解除劳动合同通知书》，其中对经济性裁员的解除理由进行了说明，写明被告于2011年8月8日与原告签订了劳动合同（意即此时间为原告劳动关系开始的时间），并通知原告7天内到被告处办理工资结算、领取经济补偿金、社保关系（含失业保险待遇）、个人欠款结算等相关离职手续。原告2014年9月14日收到被告寄送的《解除劳动合同通知书》，次日即向仲裁委申请仲裁，仲裁请求同变更前的诉讼请求。仲裁委2014年9月17日向原告送达补正通知书，原告逾期未补正，仲裁委2014年10月28日以原告的仲裁请求不符合受理条件而决定不予受理。原告不服，于法定期限内诉来本院要求裁决。另查明，在实际工作中，被告对原告实行的是8小时/天、原告与其他工友三班倒的工时制度，其约定实行的综合计算工时制或不定时工时制度未经劳动行政主管部门审批同意；被告亦未按合同约定标准给付原告月工资和加班工资。被告的矿级领导班子每年会根据上级公司重庆黑金实业有限公司年初下达的生产任务和签订的当年目标责任书召开会议，经研究决定后制订当年的《员工绩效工资分解方案》及《绩效考核办法》。在《员工绩效工资分解方案》及《绩效考核办法》中，被告对原告等管理人员采取“基础工资+绩效工资”的模式，每月以工作满26天为全勤，出勤26天并完成该月安全、产量等各项目标任务的得全勤工资，出勤26天但未完成目标任务的相应扣减绩效工资；超出26天的算加班，超出的工作时间为正常工作日的以50元/天的标准给付加班费，为休息日的支付100元/天的加班费，法定节假日上班的支付150元/天的加班费；不足26天出勤的，基础工资和绩效工资分别按实际出勤天数和目标任务完成情况相应折算。被告对职工年初几个月的工资实行预发，随后根据确定的《员工绩效工资分解方案》及《绩效考核办法》进行清算后再扣减多发放的工资。2012-2014年，原告的全勤工资均为4500元/月［基础工资1700元（为固定发放，含基础薪资1500元+保密费200元）+绩效工资2800元］；2013年1月至9月、2014年1月至4月的工资均为结合考勤天数的预发。工资表上，原告2013年9月至2014年6月的应发工资为37029.17元（含2013年中秋节法定节假日工资150元，国庆节法定节假日工资300元，以加班费名义发放的2014年元旦节法定节假日工资150元，清明节法定节假日工资150元，其他加班工资1310元，加班费共计2060元），其中2013年9月预发工资为4650元（含中秋节法定节假日工资150元），2014年2月预发工资为3600元，6月工资为1868元（含基础薪资1500元和出勤工资368元）。2014年7月被告未向原告发工资，8月仅发放生活费300元。此外，经清算，被告于2013年10月至12月每月从原告工资中扣减了前9个月多发的绩效工资1004.51元，共计3013.53元，2014年5月扣减了前4个月多发的1644.28元；2014年8月，被告另向原告补发了2013年度奖金2000元。据工资表记载，从2013年11月至2014年6月，除了2014年2月无出勤天数的统计外，原告其余各月的出勤天数依次为26天、27天、20天（含元旦节1天、休年休假5天）、26天、26天（含清明节1天）、15天、9天（含休年休假3天）。从2013年11月（含11月）至2014年6月，原告的下井天数为150天。被告2011年（含该年）以前未安排职工休带薪年休假，也未支付未休年休假工资报酬，安排原告于2014年1月休了2013年的5天带薪年休假，2014年6月休了2014年的3天带薪年休假。被告缴纳原告的失业保险费、养老保险费等至2014年6月，2014年9月19日为原告申报停保。2014年12月19日，原告领取了被告制作的《办理失业保险待遇通知书》、《失业职工介绍信》。原告除了在被告单位工作外，未在其他单位工作过。綦江区职工的最低工资标准从2014年1月1日起为1250元/月，失业保险金发放标准从2014年9月1日起为875元/月。审理中，被告提交了职工2013年1月至2014年8月的《工资表》，认为经济补偿金应以原告解除劳动关系前12个月的平均工资计算，对其《劳动合同附加条款》中提出的与原业主“原告2011年8月8日以前与长宏公司的一切劳动关系以及劳资纠纷均由原业主负责”的协议内容以及2012年安排原告等职工休了带薪年休假、2014年7月安排原告休了2014年2天带薪年休假的陈述，均未能在举证期限内提供证据证明。原告同意按被告的意见计算经济补偿金，对2013年11月起的上夜班天数未能举示证据证明，被告认可其上中班38天，上晚班21天。经本院多次主持调解，双方未能达成一致协议。前述事实，有《公司基本情况》、《特种作业操作证正证》、《长宏公司员工工伤保险参保证明》、《劳动合同书》、《劳动合同附加条款》、渝綦劳人仲案字（2014）第734号仲裁裁决书、《解除劳动合同通知书》、邮政特快专递寄件单、《领条》、《失业职工介绍信存根》、《重庆市参加社会保险单位人员减少申报表》、《关于长宏公司〈2013年员工绩效工资分解方案〉及〈2013年绩效工资考核办法〉的批复》、《长宏公司2014年绩效工资考核办法》、《长宏公司2014年度工作目标责任书》、《关于长宏公司2014年1-5月绩效工资考核办法的批复》、《工资表》、《生活费发放表》、《长宏煤矿2013年薪资标准表》、《长宏公司安全员瓦检员下井跟班管理制度》、《关于规范管理人员和井下工人工资的决定》、《下井统计表》、本院（2013）綦法民初字第04013号民事判决书、（2014）綦法民初字第00700号民事调解书、渝綦劳人仲不字［2014］140号《不予受理案件通知书》和当事人陈述等在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以认定。原告另提供了证人ＸＸ鹏、赵荣华当庭证言，这两人均是被告的前工人，最早于1996年在被告处工作，中间有过间断（ＸＸ鹏是96.6-97.1、05.8-06.6、08.8-11.3、12.3-至今工作在被告处，赵荣华是96-08.3或4月、12.3-14.8工作在被告处），但均陈述原告于2006到被告处工作，此后未间断过。他们证实的原告上班时间2006年和原告的操作证没有矛盾；但证实的另两原告杨天桃、赵福远的工作时间有矛盾，因杨天桃自述于1996年1月去上班，赵福远自述于1996年9月去上班，但ＸＸ鹏证实其1996年6月去上班时赵福远就在那里上班，赵荣华证实1996年时是与杨天桃、赵福远同一天去上的班。本院认为，对双方无证据证明的陈述，本院均不予认定。原告应当清楚自己到被告处工作的开始时间，其在起诉书中首先自认的是2008年4月，计算经济补偿金的年限也是从2008年起算的，但在审理中却变更陈述，要求认定从2006年4月起到被告处工作，有违常理。而且，原告举示的特种作业操作证的取得时间虽然是2006年4月，但其中并无具体工作单位的记载，不能证明该时间原告是在被告处工作；证人ＸＸ鹏、赵荣华未实际在被告处一直工作，证实原告等人一直在被告处工作缺乏足够的证明力，且这两人对另一职工赵福远上班时间的陈述存在矛盾，故其证实的关于原告上班时间的证言不具客观真实性，本院不予采信。因此，原告未提供充分可靠的证据证实其变更陈述的真实性。本案中能够明确证明原告在被告处最早工作时间的是被告举示的书证——《长宏公司员工工伤保险参保证明》，应以该证据认定原告与被告劳动关系开始的时间为2009年2月20日。法律、法规并未禁止用人单位和职工就劳动争议事宜达成协议。原告既然在本院主持调解下于2014年4月11日与被告自愿达成了“对2013年10月之前与被告的劳动合同纠纷就此一次性彻底了结”的协议，即表明对自己与被告2013年10月（含10月）前劳动关系存续期间享有的相应权利已作了处分和放弃，现又对放弃的该期间的权利再次向被告提出主张，明显有违诚实信用原则和一事不再理原则，本院对此不予支持。对经济补偿金和2013年11月起的相关请求，原告可以提出主张。虽然被告的股东在2011年发生了变化，但这只是公司内部经营管理的调整，被告的名称等主体并无变化，故不影响被告以自己的名义对外承担民事责任。被告在审理过程中未提供证据证明新业主与原业主之间有“2011年8月8日正式接管前劳动者与长宏公司的一切劳动关系以及劳资纠纷均由原业主负责”的协议，故原、被告在《劳动合同附加条款》中约定“原告与原长宏公司的一切劳资纠纷与现业主无关”不具法律效力，被告应对公司股权转让前后的行为承担法律责任。被告因生产经营发生严重困难而裁员，提前30日召开职工大会向工会、包括原告在内的全体职工说明了情况，听取了职工意见，裁减人员方案也向劳动行政部门作了报告，其裁员的原因和程序符合《劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项的规定，不存在违法解除。原告2014年9月14日收到被告寄送的《解除劳动合同通知书》，双方的劳动关系即予解除。原告从2009年2月起在被告处工作，根据《劳动合同法》第四十六条第（四）项、第四十七条的规定，被告应按原告解除劳动关系前12个月的平均工资给予原告6个月解除劳动合同的经济补偿金。被告虽在2012年8月8日的《劳动合同书》中约定对原告实行非标准工时制度，但并未就此依法报经劳动行政部门审批通过，故应以标准工时制度认定被告对原告实行的工时制度。双方在《劳动合同书》中约定原告的月薪为1050元，加班工资的计算基数按綦江区最低工资标准计算，可采取书面形式变更劳动合同的内容，但被告实际并未按此执行，而是口头变更了以上约定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。现双方实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，变更后原告的工资未低于当时綦江区的最低工资标准，故应以实际履行的工资标准认定原告的工资；但被告以每月26天作为正常工作时间、超过26天的工作时间才算加班违反了《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定的职工每日工作8小时、每周工作40小时的规定，对法定月工作时间20.83天至26天的时间以正常上班的工资标准、对超过26天的部分以50元/天的标准、对法定节假日以150元/天的标准支付加班工资均违反了《劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项的规定并低于按此规定计算的加班工资标准，故均属无效的变更，不应以此计算和认定原告的加班时间和加班工资，应以法定工作时间认定加班时间，以实际履行的工资标准作为计算加班工资的工资基数。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，经与工会或职工代表平等协商确定。被告每年制订的《员工绩效工资分解方案》及《绩效考核办法》是直接关系到原告等职工劳动报酬、劳动定额管理的重大事项，现有证据只能证明该事项经过了被告矿级领导班子讨论，而未经过职工代表大会或全体职工讨论，但鉴于《员工绩效工资分解方案》中确定的原告等职工的劳动报酬远远高于被告与原告在劳动合同书中约定的工资标准，按该方案认定原告的劳动报酬对原告权利的保护更为有利，故可以该方案认定原告的工资。根据该方案的内容，4500元的月薪资标准并不是被告每月应当付给原告的工资，而仅是计算工资的一个参照基数，实际发放的工资还应结合原告的出勤天数、安全、产量等各项目标任务完成的情况予以相应折算，故原告要求被告以4500元/月的标准补足其相应工资并作为计算经济补偿金、加班工资的基数无事实依据，本院不予支持。参考《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》（劳部发〔1994〕489号文件）第十二条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期内的，若劳动者提供了正常劳动，则对付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，若没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。本案中，被告因自身原因从2014年6月中旬起停产，在停产的一个工资支付周期内，即6月，应按照实际执行的工资标准付给原告全勤的基础工资1700元，但被告仅支付了其中的基础薪资1500元，应予补足保密费200元。对2014年7月至2014年9月14日解除之日，原告未提供正常劳动，要求按4500元/月的标准补足劳动报酬无事实根据和法律依据，本院不予支持。目前，对该期间怎样支付劳动报酬国家没有具体的相关规定，宜参照同期失业保险金的标准875元/月计付为宜，则该期间的劳动报酬为2153元（875元/月×2个月＋875元/月÷21.75天/月×10天工作日）。因此，被告应补足的工资报酬为2353元，除去被告已付的生活费300元，被告还应支付2053元。劳动和社会保障部、国家发展和改革委员会、财政部《关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关工作的通知》（劳社部发〔2006〕24号文件）和重庆市劳动和社会保障局、重庆市发展和改革委员会、重庆市财政部、重庆市经济委员会《转发劳动和社会保障部等部委关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关工作的通知》（渝劳社发〔2006〕37号文件）中规定，井下艰苦岗位津贴包含井下津贴、班中餐补贴、夜班补贴，适用于井下作业职工，各类煤炭企业要严格执行井下艰苦岗位津贴标准。从被告工资表的列项和发放名目看，被告发放给原告等井下作业职工的工资中并未包括前述费用，被告述包含缺乏证据支撑。劳社部发〔2006〕24号文件第二条明确，班中餐补贴由企业集中用于井下作业职工的伙食，不得直接支付给职工本人，原告要求被告直接支付该项费用于法无据，本院不予支持。原告属井下辅助工，根据前述两个文件的规定，原告应得的井下津贴为10元/工，夜班津贴中前夜班（即中班）为6元/工，后夜班（即晚班）为8元/工。原告对2013年10月以前的井下艰苦岗位津贴已在本院（2014）綦法民初字第00700号民事案件中予以放弃，只能对2013年11月起的该费提出主张。因原告未能提供证据证明该期间前夜班和后夜班的天数，本院只能以被告认可的天数认定和主张。因此，原告的井下津贴为1500元（10元/工×150天）、夜班津贴为396元（前夜班6元/工×38天＋后夜班8元/工×21天）。因此，原告2013年9月至2014年8月的应发工资为40875.17元（2013年9月至2014年6月的应发工资37029.17元＋2014年6月补足工资200元＋2014年7月工资875元＋2014年8月工资875元＋井下津贴1500元＋夜班津贴396元）。此外，2013年10-12月被告所扣的绩效工资3013.53元是对原告2013年前9个月多发工资的统一扣除，平均每个月为334.84元，2013年9月应发工资中宜予扣除此334.84元；同理，2014年5月扣除的绩效工资1644.28元也应予扣除；2014年8月补发的2013年度奖金是12个月的奖金，平均每个月为166.67元，应将2013年9-12月共4个月的奖金共计666.67元（166.67元×4个月）计入原告同期的应发工资中。同时，被告在本院（2014）綦法民初字第00700号民事案件中经调解付给了原告2011年11月至2013年10月的休息日加班工资6900元和2013年10月扣减的工资100元，涉及2013年9月以后的费用也应纳入原告的应得工资中作为计算原告解除劳动关系前12个月工资的总额。6900元是对24个月的统一计算，平均每个月为287.5元（6900元÷24个月），则2013年9-10月的休息日加班工资为575元（287.5元×2个月），调解书中应纳入工资总额的金额即为675元（575元＋100元）。综上，原告2013年9月至2014年8月的实际应发工资为40237.72元（40875.17元－334.84元－1644.28元＋666.67元＋675元）；扣除加班工资2060元、575元，月均工资为3133.56元［（40237.72元－2060元－575元）÷12个月］。鉴于原告工资的不平衡，宜以3133.56元作为计算原告加班工资的基数。本院（2014）綦法民初字第00700号民事案件中已对原告2011年11月至2013年10月的休息日加班工资予以处理，原告并对2013年10月之前的法定节假日和其他休息日加班工资予以了放弃，现仅能主张2013年11月之后的休息日、法定节假日加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。现原告无证据证明2013年11月后法定节假日和休息日加班的天数，应对此承担举证不能的法律后果。从被告的工资表分析，原告仅有2014年元旦节和清明节上了班，则被告仅需支付这两天的法定节假日加班工资给原告，应为864.43元（3133.56元／月÷21.75天／月×2天×300％），除去已支付的300元，被告还应支付564.43元。2014年2月的工资表中无出勤天数记载，从被告预发的工资3600元分析，该月原告的出勤天数未超过法定的月工作时间20.83天［3600元÷（4500元／月÷26天）＝20.8天］；同时，2014年1月、5月原告的出勤天数也未达到20.83天，故这3个月原告都不应有休息日的加班工资。剩下的2013年11月、12月、2014年3月、4月的出勤天数105天扣除2014年清明节1天，休息日加班天数为20.68天（105天－1天－20.83天／月×4个月），加班工资为5958.81元（3133.56元／月÷21.75天／月×20.68天×200％），除去已支付的1310元，被告还应支付4648.81元。因此，原告2013年9月至2014年8月的所有工资收入应为45450.96元（40237.72元＋564.43元＋4648.81元），月均工资为3787.58元。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，被告应支付原告经济补偿金22725.48元（3787.58元/月×6个月）。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工带薪年休假制度是从2008年1月1日起施行的，作为用人单位的被告应当保证职工享受带薪年休假制度；根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，原告累计工作已满1年不满10年，每年应享受5天的年休假。原告对2008年至2012年间的未休年休假工资报酬已在本院（2014）綦法民初字第00700号民事案件中予以放弃；对2013年的带薪年休假，虽然被告安排原告等职工在2014年休未经原告等职工同意，但鉴于原告在2014年1月实际享受了该假，根据公平原则，应予认可原告休假的行为；2014年1月1日至2014年9月14日，原告应休的年休假为3天（257天÷365天×5天≈3.5天，不足一天的不计算），被告已在2014年6月安排原告予以了休息，故不存在未休年休假工资报酬的问题。原告要求支付未休年休假工资报酬的理由均不成立，本院不予支持。原告对被告2011年10月前未为其参加失业保险而致的待遇损失已在本院（2014）綦法民初字第00700号民事案件中予以放弃；2011年11月起被告已为原告参加失业保险，此后原告不应存在相应的失业保险待遇损失。故对原告失业保险待遇损失的诉求，本院亦不支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、四十四条第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项、第四十六条第（四）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告綦江县长宏煤业有限公司支付原告赵远钢2014年7月至2014年9月14日未足额支付的工资2053元；二、被告綦江县长宏煤业有限公司支付原告赵远钢2013年11月至2014年9月的井下津贴1500元，夜班津贴396元；三、被告綦江县长宏煤业有限公司支付原告赵远钢2013年11月至2014年9月法定节假日加班工资564.43元，休息日加班工资4648.81元；四、被告綦江县长宏煤业有限公司支付原告赵远钢经济补偿金22725.48元；五、驳回原告赵远钢的其余诉讼请求。以上金额共计31887.72元，被告长宏公司在本判决生效后两个月内支付给原告赵远钢。被告长宏公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告长宏公司负担（此费原告已预交，被告在履行前述义务时一并付给原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 陈 纪二〇一五年六月三十日书记员 黄建国 来源：