（2015）浙甬刑二终字第345号
裁判日期: 2015-06-30
公开日期: 2015-08-27
案件名称
丁国波犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
丁某某
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百四十七条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙甬刑二终字第345号原公诉机关宁波市江东区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁某某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月10日被抓获，次日被宁波市公安局江东分局刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人陈军、徐帅，浙江之星律师事务所律师。宁波市江东区人民法院审理宁波市江东区人民检察院指控原审被告人丁某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月29日作出（2015）甬东刑初字第227号刑事判决。原审被告人丁某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省宁波市人民检察院委派检察员曾菲出庭执行职务，上诉人丁某某及其辩护人陈军、徐帅到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年11月至12月期间的一天，被告人丁某某在宁波市江北区怡佳宾馆228房间内，以6400元（每克160元）人民币的价格，先后两次将20克（共计40克）甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给张某。2014年12月10日17时30分许，被告人丁某某在宁波市江北区华业街附近的农村信用合作社门口，以3000元人民币的价格，将2包甲基苯丙胺贩卖给张某（经鉴定，该2包冰毒净重19.7289克，含有甲基苯丙胺成分）。2014年12月10日18时许，被告人丁某某在宁波市江北区孔浦街道朱佳苑小区13幢37号楼下被抓获。原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人丁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；二、查获的毒品予以没收，被告人丁某某的非法所得予以追缴。上诉人丁某某提出，其与购毒者张某系朋友，二人一同吸食毒品，并互相代买冰毒，其系为张某代购毒品，未赚取差价牟利，故不构成贩卖毒品罪。本案公安机关存在诱供。其到案后，向公安机关提供毒品上家情况，但公安机关态度消极。综上，请求二审法院从轻判处。辩护人提出：（1）原判认定丁某某两次向张某贩卖共40克冰毒的事实不清，证据不足。由于原判未认定具体贩毒的时间，且无交易地点的辨认笔录，仅凭张某的证言和丁某某的供述确定交易地点，无开房记录印证，且涉案毒品未查获，丁某某的供述存在诸多矛盾，不能排除丁某某没有与张某有毒品联系的合理怀疑。（2）原判认定丁某某于2014年12月10日向张某贩卖毒品的事实认定不当，定性错误。丁某某没有牟利的目的，张某购买毒品系用于吸食而非贩卖，丁某某是受张某委托为其向他人购买毒品。丁某某和上家“国伟”没有共同贩卖毒品的主观故意。因此，对丁某某实施的该笔犯罪应定性为非法持有毒品罪。综上，请求二审法院公正判处。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人丁某某的相关上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人丁某某犯贩卖毒品罪的事实，有证人张某、谢某、夏某的证言、辨认笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单、毒品上交清单、照片、称重记录、理化检验鉴定报告、通话记录及光盘、情况说明、责令社区戒毒决定书、公安行政处罚决定书、现场检测报告书、抓获经过、户籍证明等证据证实。丁某某对其将毒品贩卖给张某的事实经过亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见。经查：（1）丁某某在侦查期间共有六次供述，对其三次向张某贩卖冰毒的事实有多次稳定、一致的供述，且上述讯问笔录均经丁某某签名确认，审讯的主体合法，程序规范，公安机关调查取证合法。丁某某所作的有罪供述与证人张某的证言以及手机通话记录能相互印证。丁某某仅在最后两次讯问笔录中辩解系介绍贩卖毒品，且未牟利，但其对实施的三笔犯罪亦供认不讳。庭审中丁某某推翻原有供述，否认实施前两笔毒品犯罪行为，但其并未能对翻供原因作出合理解释，且未能提供相关证据或证据线索支持其辩解。其虽辩解公安机关存在诱供，亦未能提供相关线索或证据。故原判认定丁某某实施的三笔毒品犯罪应予认定。（2）关于丁某某及其辩护人提出丁某某系代购毒品，且未牟利，应定性为非法持有毒品罪的理由。经审理认为，贩卖毒品罪的成立不要求以营利为目的，只要有偿转让毒品即符合贩卖毒品罪的构成要件。在案证据证实，毒品系购毒者张某直接向丁某某购买，并非丁某某为张某代购代买毒品，丁某某与张某之间具有买卖毒品的犯罪合意。故丁某某的行为符合贩卖毒品罪的构成要件。（3）在案证据证实，丁某某到案后，并未及时提出协助公安机关抓获上家“国伟”，直到2015年1月15日公安机关第五次讯问时，其才告知公安机关“国伟”的住址，并表示欲立功。公安机关出具的情况说明证实，目前公安机关尚未抓获该嫌疑人。综上，丁某某及其辩护人的相关辩解、辩护意见，与在案查明的事实不符，也与相关证据证明的内容相悖，均不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）丁某某违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量达五十克以上。查获的毒品依法应予没收，丁某某的违法所得，应继续予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈 靖审 判 员 钟培红代理审判员 潘效国二〇一五年六月三十日代书 记员 陈礼鸣 来自