（2015）百刑终字第139号

裁判日期: 2015-06-17

公开日期: 2015-10-11

案件名称

陆某甲贪污二审刑事裁定书

法院

广西壮族自治区百色市中级人民法院

所属地区

广西壮族自治区百色市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

广西壮族自治区百色市中级人民法院刑事裁定书（2015）百刑终字第139号原公诉机关广西壮族自治区靖西县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆某甲，原系广西靖西县龙邦镇念龙村村民委员会副主任。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2014年1月22日被取保候审，2015年3月14日被执行逮捕。现羁押于靖西县看守所。辩护人蒙余安，广西新桂律师事务所律师。广西壮族自治区靖西县人民法院审理靖西县人民检察院指控原审被告人陆某甲犯贪污罪一案，于二〇一五年三月十二日作出（2014）靖刑初字第322号刑事判决，以贪污罪对原审被告人陆某甲判处有期徒刑十个月，以受贿罪对原审被告人陆某甲判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年。原审被告人陆某甲不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员黄鹏、严秋霞出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陆某甲及其辩护人蒙余安到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人陆某甲系靖西县龙邦镇念龙村吞洪屯村民，自2008年8月起任龙邦镇念龙村村民委员会副主任，其在任期间利用职务便利，实施了以下行为：一、2010年，被告人陆某甲在协助龙邦镇人民政府进行危房改造项目建设的管理工作中，利用其担任靖西县龙邦镇念龙村村民委员会副主任负责整理和上报吞洪屯危房改造户申请材料的工作便利，冒用吞洪屯群众陆某乙的名义申请得2010年的一个危房改造指标，骗取了危房改造补助款人民币18000元。二、2012年，被告人陆某甲利用其担任靖西县龙邦镇念龙村村民委员会副主任的职务便利，在协助龙邦镇人民政府进行危房改造项目建设的管理工作中，以办理危房改造手续需要“经费”接待领导为由，向念龙村吞洪屯村民覃某、刘加会、杨某等危房改造户索取“好处费”共计人民币5000元。陆某甲收受覃某钱财2000元后，因覃某在建房过程中资金短缺，退给了覃某1000元。被告人陆某甲到案后，如实供述了其上述利用担任龙邦镇念龙村村民委员会副主任的职务便利，骗取危房改造补助款、索取危房改造户钱财的行为，向检察院退出贪污所得赃款18000元，向危房改造户退还其所收受的全部赃款，并提供他人犯罪的重要线索，使侦查部门得以破获其他案件。原判认定上述事实的证据有：龙邦镇农村危房改造工程实施方案、龙邦镇农村危房改造2010年指标分配任务一览表、龙邦镇农村危房改造花名册、危房改造档案材料，银行卡存取款明细账、取款凭条、收款收据，龙邦镇人民政府证明、靖西县人民检察院反贪污贿赂局出具的立功证明及相关材料，户籍证明，证人陆某乙、陆某丙、黄准备、周某、王某、覃某、杨某、农某乙的证言、被告人陆某甲供述。原判认为，被告人陆某甲在担任靖西县龙邦镇念龙村村民委员会副主任期间，利用协助龙邦镇人民政府进行危房改造项目管理的职务便利，骗取危房改造补助款18000元，其行为构成贪污罪；其利用职务便利收受危房改造户钱财4000元，且是索贿，情节较重，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。陆某甲收受覃某钱财2000元后，及时退还了1000元，该及时退还的1000元应不认定为受贿数额。陆某甲犯罪涉及的财物属扶贫款，可酌情从重处罚；其到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其提供重要线索，使侦查部门得以侦破其他案件，有立功表现，可以从轻或减轻处罚；其退出全部赃款，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对陆某甲减轻处罚。陆某甲退缴贪污所得赃款18000元，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（三）、（四）项、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，参照《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案柡准的规定（试行）》之规定，判决：一、被告人陆某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期十六个月，决定执行有期徒刑一年；二、被告人陆某甲所退赃款人民币18000元，予以没收。上诉人陆某甲提出：1、其没有利用职务之便骗取危房改造补助款，是在陆某乙以及政府部门、村委其他主任完全知情的情况下办理的，不存在利用职权或者欺骗行为，也是经过政府部门深入现场调查取证以及审核通过的，其行为不构成贪污罪。2、对于受贿罪，其妻子与杨某的妻子是同胞姐妹，杨某领取危房改造补助款后建房之时，其已将杨某给的1000元用于帮杨某一家提供石粉、碎石等材料，这些材料与运费都超过1000元，这些费用其后来没有再向杨某索要，故该1000元其已变相退回杨某，应从受贿款中扣除。综上，恳请二审法院依法改判，对其适用缓刑。辩护人辩称，1、关于贪污罪，上诉人陆某甲作为村委副主任，危房改造救济款不是其主管、经手或者管理的，该笔钱的审批权在政府，其陆某甲在申请危房补助款过程中已明确告诉陆某乙家人和政府部门，是经政府部门同意和监督下办理得的，陆某甲没有利用职务之便，故陆某甲的行为不构成贪污罪。2、关于受贿罪，证人杨某证实陆某甲在杨某建房时提供的建材数额已经远超过1000元，该1000元应从受贿金额中扣除。广西壮族自治区百色市人民检察院出庭检察员提出，本案事实清楚，证据确凿充分，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：一、贪污罪部分靖西县龙邦镇人民政府于2010年起实施危房改造工程，各村民委员会作为具体实施者，在农村危房改造过程中负有组织管理，将有关材料上报镇人民政府的职责。上诉人陆某甲作为龙邦镇念龙村村民委员会副主任，在协助龙邦镇人民政府进行危房改造项目建设的管理工作中，利用其负责整理和上报吞洪屯危房改造户申请材料的工作便利，以吞洪屯群众陆某乙的名义申请2010年的危房改造指标，骗取危房改造补助款人民币18000元。案发后，陆某甲退出赃款18000元至靖西县人民检察院。二、受贿罪部分2012年，上诉人陆某甲利用其担任靖西县龙邦镇念龙村村民委员会副主任的职务便利，在协助龙邦镇人民政府进行危房改造项目建设的管理工作中，以办理危房改造手续需要“经费”接待领导为由，向念龙村吞洪屯危房改造户覃某、刘加会、杨某索取“好处费”共计人民币5000元。陆某甲收受覃某钱财2000元后，因覃某在建房过程中资金短缺，退给了覃某1000元。2013年10月，陆某甲将其收受的4000元退还给刘加会、杨某、覃某。另查明，上诉人陆某甲在本案侦查过程中，为侦查部门提供他人犯罪的重要线索，使侦查部门得以破获其他案件。认定上述事实的证据有：1、龙邦镇农村危房改造工程实施方案证实，龙邦镇人民政府于2010年实施危房改造工程，方案明确规定村民委员会在农村危房改造过程中负有组织管理，将有关材料上报镇人民政府的职责。2、龙邦镇农村危房改造2010年指标分配任务一览表证实，念龙村2010年获危房改造指标17户。3、龙邦镇农村危房改造花名册证实，龙邦镇念龙村吞洪屯低保户陆某乙于2010年获危房改造补助资金1.8万元，覃某于2012年获危房改造补助资金2.01万元，杨某、刘加会于2012年获危房改造补助资金每户1.76万元。4、危房改造档案材料。证实龙邦镇念龙村吞洪屯陆某乙于2010年获得18000元危房改造补助款的申报情况。5、龙邦信用社银行卡存取款明细账、取款凭条证实，户名陆某乙，账号62×××33的银行账户于2010年12月18日至2011年6月15日间拨入危房改造补助款18000元，于2010年12月19日至2011年6月20日被取出的情况。6、收款收据证实，陆某甲于2014年3月17日将赃款18000元退给靖西县人民检察院，于2013年10月退给刘加会2000元，杨某1000元，覃某2000元。7、靖西县人民检察院反贪污贿赂局出具的立功证明、立案决定书证实，陆某甲为侦查部门提供重要线索，使靖西县人民检察院得以侦破其他两件案件。8、龙邦镇人民政府证明证实，陆某甲于2008年8月至今任靖西县龙邦镇念龙村村民委员会副主任。9、户籍证明证实，陆某甲于1964年10月20日出生，系龙邦镇念龙村吞洪屯村民。10、证人陆某丙的证言证实，其于2001年至2012年在广东打工。2010年10月某天，其父亲陆某甲打电话对其说现有一个危房改造指标，但他们家不符合条件，就打算以陆某乙的名义申请，用于自家在护龙村弄利屯三岔路口附近再建一个房子。其表示同意，后来是其父亲去办理有关手续，具体情况其不清楚。2010年底，他父亲说以陆某乙名义申请的危房改造补助落实了，之后房子也是他父亲负责建造的。11、证人陆某乙的证言证实，其家未申请过危房改造指标，也没有得过危房改造补助资金，《龙邦镇2010年农村危房改造农户花名册》记载的陆某乙身份信息虽然是其的，但记载其2010年得到18000危房改造资金不是事实。由于其外出打工，其并不知道其妻子帮陆某甲办了一张信用社银行卡，如果当时其在家，其也不清楚是否同意陆某甲以其名义办理危房补助。12、证人黄准备的证言证实，其于2002年7月至2011年6月在龙邦信用社做信贷员。陆某甲是龙邦镇念龙村副主任。2011年1月26日，陆某甲到龙邦信用社让其帮取户名为陆某乙的银行卡一万元，他取款时在取款凭条上签上“陆某乙”，之后他把这一万元现金交给了陆某甲。13、证人周某的证言证实，其于2012年起分管龙邦镇的危房改造工作，危房改造指标首先由镇根据县下达的任务分配名额到村，之后由农户向村委申请，村委经讨论确定本村的名单后，将名单交给村挂点干部把关，再上报到镇危房改造工作组审核，最后确定最终的名单，一般情况下，村委上报的名单就是最终名单。危房改造指标的条件是家庭经济困难的农户，一般都是五保户、低保户、贫困户以及××、孤儿等无房或住房破旧不适合居住的农户，陆某甲一家有房有车，按规定是不符合申请危房改造指标条件的。其原先并不知道陆某甲家也得到一个2010年危房改造指标，当其作为镇危房改造工作组成员下村验收时，也没有在2010年危房改造农户名单上看见陆某甲的名字，直至2013年10月16日才得知陆某甲以陆某乙的名字申请危房改造指标，并将所得的18000元补助款用于修建陆某丙的新房。14、证人王某的证言证实，其于2001年至2011年任龙邦镇念龙村村主任兼村支书，2011年至今任念龙村村主任。陆某乙的申请危房改造材料交到村委后，经过调查核实，他们几个村委都一致同意将陆某乙的申请呈报镇危改办，过后镇政府也同意给陆某乙一个危房改造指标。该指标是2010年度的，按理现在应该实施完危房改造了，但他发现陆某乙的房子至今没有改造。陆某乙是吞洪屯人，该片区由村副主任陆某甲负责，陆某乙的危房改造申请、验收工作都是陆某甲负责的，材料也是陆某甲报的。陆某甲并不符合国家农村危房改造申请条件。15、证人覃某的证言证实，2012年9月，陆某甲说今年念龙村第一批有四个危房改造指标，但是办理危房改造指标需要打点一些费用，如果想要危房改造补助款，得给2000元辛苦费。覃某为了得到补助款就给了陆某甲2000元现金，陆某甲就拿其户口本和银行存折办理手续。12月危房改造补助款就划到其存折。2012年11月，陆某甲知道其没有钱买建材，为了让他的新建房尽快封顶就给了他1000元。16、证人杨某的证言证实，2012年初，其问襟兄陆某甲是否可以申请危房改造指标，陆某甲答应帮其办理申请手续，但称办理危房改造指标要请领导吃饭，所以得给一点经费。之后其把申请材料交给陆某甲帮忙办理，不久就有镇政府工作人员来核查，并明确说其家分得了一个危房改造指标。为了表示感谢，其送1000元辛苦费给陆某甲。当年10月份左右，上级将补助款拨到了其信用社账户。2012年至2013年，其家建房所用的碎石等材料是陆某甲提供的，这些建房材料费和运输费一直没有结算清楚。2013年下半年的一天，即侦查部门找其了解情况后的一天，陆某甲说要归还其之前给的1000元，经过商量，决定用这1000元来抵扣其家欠陆某甲的石料运输费。17、证人农某甲的证言证实，其家的危房改造补助是其丈夫杨某办理的，其并不知道具体如何办理。陆某甲是其姐夫。2012年至2013年，其家建房所用到的碎石、石粉等材料都是陆某甲先垫付和拉送的，其丈夫杨某才清楚这些费用什么时候结算、如何结算。18、证人农某乙的证言证实，2012年初，其向陆某甲提出申请危房改造指标，陆某甲说可以给其家一个指标，但要2500元钱。后来其只筹到2000元，就拿了这2000元现金到陆某甲家交给陆某甲，陆某甲说其家的危房改造指标肯定得。不久，其家就得到了危房改造资金。19、上诉人陆某甲的供述证实，按照村委分工，陆某甲作为念龙村村委副主任负责吞洪屯的危房改造、征兵、边境治安等工作。在危房改造过程中，其工作主要是协助镇政府宣传政策，初审吞洪屯符合危房改造条件农户的申请材料，并向镇政府上报。由于每年申请危房改造的农户要多于实际分到的指标数，其即根据屯里的实际情况，向挂点镇干部建议将危房改造指标分给屯里申请上来的最贫困的农户，镇政府都根据其推荐来落实危房改造对象。2007年年底，陆某甲的儿子陆某丙从吞洪屯搬到龙邦街附近的护龙村弄利屯的石棉瓦房住，并将原来吞洪屯的房子卖给陆某乙。2010年，陆某丙想修建新房，陆某甲提出可以申请危房改造补助，但由于陆某丙与陆某甲为同一户，户主陆某甲是村干部，不符合危房改造补助条件，而陆某乙是屯里公认的特困户，用陆某乙的名义申请上级审查时就可能顺利通过，镇政府危改工作人员来实地照相危房也可以让他们照原来他曾居住的旧石棉瓦房，故经过陆某乙妻子同意后，陆某甲将陆某乙的户口本、银行账号和相关申请材料报送上级审批。危房改造补助款18000元拨进陆某乙的储蓄卡后，已被陆某甲取出并全部用于建陆某丙的房子上。陆某甲在申请危房改造补助款时，已将是以陆某乙名义申请的情况及拟修建房子的地点口头告知村干部黄木提、王某、张胜北，他们没有提出异议，后镇干部周某到弄利屯拍陆某丙家的危房照片并在新房建成后照相验收。其虽然认为陆某丙不符合危房改造补助条件，但为了获取危房改造指标，加之其又有定夺屯危房改造补助对象的权力，遂决定让陆某丙用陆某乙的名义申请危房改造指标。在协助龙邦镇政府实施危房改造项目过程中，陆某甲以想要拿危房改造指标就得拿出点“经费”接待上级领导为由，向念龙村吞洪吞的覃某、刘加会、杨某三户问要5000元的“经费”，其中覃某给了2000元、刘加会给了2000元，杨某给了1000元。其于2013年7月份左右退给覃某1000元，其余4000元已用于个人开支。2013年10月17日，办案人员找其谈话后，其退还覃某的1000元，刘加会的2000元和杨某的1000元。以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。对上诉人陆某甲提出的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，陆某甲作为龙邦镇念龙村副主任，利用在危房改造中协助政府初审吞洪屯符合危房改造申请材料的工作便利，在明知自己并不符合危房改造申请条件的情况下，以陆某乙的名义申请危房改造补助款，并将申报材料报送镇政府，从而获得危房改造补助款18000元用于自家建房，其行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，构成贪污罪，贪污罪侵犯的客体是职务的廉洁性和公共财物的所有权，陆某乙、村民委员委员、相关政府工作人员对陆某甲冒用陆某乙名义申请危房补助款是否知情，并不影响本罪的成立，故对上诉人陆某甲及其辩护人提出的陆某甲的行为不构成贪污罪的上诉和辩护意见，本院不予采纳。对于陆某甲及其辩护人提出杨某给陆某甲的1000元好处费已用于抵消陆某甲为杨某垫付的建房材料费，该笔1000元应从受贿款中扣除的意见，经查，陆某甲的供述和杨某的证言均证实，陆某甲因涉嫌犯受贿罪在侦查机关接受调查后，才找到杨某表示要退还涉案的1000元，后经二人商量决定将该笔1000元与之前陆某甲为杨某垫付的建材费相抵消，即该笔1000元是陆某甲接受调查后才退还杨某，依法应计入陆某甲受贿数额。陆某甲及其辩护人提出的这一上诉和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。上诉人陆某甲犯贪污罪和受贿罪，且涉案财物均为国家扶贫款，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见﹥》的规定，一般不适用缓刑，故对陆某甲提出要求适用缓刑的上诉请求，本院不予支持。本院认为，上诉人陆某甲身为靖西县龙邦镇念龙村村民委员会副主任，利用协助龙邦镇人民政府进行危房改造项目管理的职务便利，骗取危房改造补助款18000元，其行为构成贪污罪；其利用职务便利向危房改造户索要危房改造户钱财4000元，其行为构成受贿罪。陆某甲在接受调查过程中，为侦查部门提供他人犯罪的重要线索，使侦查部门得以破获其他案件，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。陆某甲归案后如实供述其犯罪行为，全部退还涉案赃款，依法可以从轻处罚。一审综合以上量刑情节，对陆某甲犯贪污罪和受贿罪予以减轻处罚，认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长何卫代理审判员易紫阳代理审判员陈菲菲二〇一五年六月十七日书记员李豫捷来源：百度搜索“”