（2015）徐刑二终字第92号
裁判日期: 2015-06-17
公开日期: 2015-12-19
案件名称
方雷、艾热提犯诈骗罪二审刑事裁定书
法院
江苏省徐州市中级人民法院
所属地区
江苏省徐州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
方雷,艾热提
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）徐刑二终字第92号原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）方雷，男，个体工商户。因涉嫌诈骗罪于2013年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人李尊华，江苏维维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）艾热提（别名马涛），男，个体工商户。曾因犯非法持有毒品罪于2006年11月20日被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元，2006年12月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月13日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人谢雷均，江苏恒毅律师事务所律师。徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人方雷、艾热提犯诈骗罪一案，于2015年4月27日作出（2014）云刑初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人方雷、艾热提不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取了检察员和上诉人艾热提的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：被告人方雷、艾热提于2013年5月底，与麦某达成协议，由方雷提供费用，麦某提供玉石，艾热提担任翻译共同到徐州销售玉石，所得利润方雷、艾热提得50%，麦某得50%。2013年5月29日至6月7日方雷、艾热提将麦某带来的一部分玉石带至徐州市户部山倪某所开的玉道馆内寄卖。后方雷、艾热提商议后欺骗被害人麦某已销售玉石未卖掉，将已销售的玉石及玉石项链所得的人民币105000元私分，并将以寄卖的名义从被害人处骗得的玉石共计240余件骗走，二人分赃后逃离徐州。案发后公安机关追回赃物玉件23件，经鉴定共计价值人民币156000元；从艾热提处追缴涉案赃款37500元，冻结方雷汇给其父母的赃款5万元。原审法院认定上述事实的证据有被告人方雷、艾热提供述；被害人麦某陈述；证人倪某、渠某、方某等人证言；辨认笔录、扣押清单、鉴定意见书、刑事判决书、发破案经过、户籍证明等。原审法院认为，被告人方雷、艾热提以非法占有为目的，采用欺骗的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。二被告人归案后及庭审中认罪态度较好，涉案赃款部分退缴或被冻结，但本案仍有大部分玉石未追回，被害人的这部分损失未挽回，将酌情认定。根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人方雷犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币70000元；认定被告人艾热提犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币80000元；赃物继续追缴，涉案已扣押、冻结的赃款、赃物由扣押、冻结机关依法发还被害人。上诉人方雷上诉称：其不懂维语，玉石是艾热提从被害人处拿来，钱也是艾热提分给其。应采信第一次的鉴定结论。上诉人方雷的辩护人提出的主要辩护意见是：（1）应以第一次鉴定的54410元作为诈骗数额，方雷的不构成诈骗数额巨大，原判量刑畸重。（2）方雷无前科，系初犯、偶犯，具有坦白和退赃情节。上诉人艾热提上诉称：原判决认定上诉人诈骗15.6万元证据不足。其有坦白情节，认罪态度较好，能够退赃、退赔，一审量刑过重。上诉人艾热提的辩护人提出的主要辩护意见是：原判决认定艾热提诈骗15.6万元证据不足，适用法律错误，量刑过重。检察员认为原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与原判决认定一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。二审审理期间，上诉人及辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人方雷、艾热提以非法占有为目的，采取隐瞒真相等方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。关于上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，综合评判认为：（1）二上诉人在共同犯罪中的地位、作用问题。经查认为，上诉人方雷、艾热提在与麦某一起到徐州销售玉石及制品的过程中，共同预谋诈骗被害人麦某。二人在共同犯罪过程中，共同实施了隐瞒玉石销售情况及收入、以寄卖名义骗取玉石等行为，二人均积极参与，分工配合，均系主犯，且艾热提的地位、作用大于方雷。（2）关于诈骗数额的认定问题。经查认为，诈骗犯罪的数额，应按被骗财物的市场价格予以认定。方雷、艾热提已销售的玉石及玉石项链销售价格为人民币105000元，该部分玉石及玉石项链案发后被追回，连同二人以寄卖名义骗取的玉石被追回部分，共追回玉石及制品23件。侦查机关委托物价评估机构对23件玉件进行了鉴定，鉴定意见为54410元。原审法院认为鉴定程序有瑕疵，定案时没有采信，重新委托物价评估机构进行鉴定，鉴定意见156000元。经查认为，原审法院在审查和认定鉴定意见时，认为第一次鉴定程序存在瑕疵未予采信，结合二上诉人已卖出的部分玉石及制品的销售价格与鉴定意见存在矛盾等情节，原审法院不予采信是正确的。第二次的鉴定意见所依据的检材来源明晰，鉴定机构及鉴定人均具有鉴定资格，作出的鉴定意见书形式合法，鉴定意见明确，与案件事实相关联，与本案其他证据不存在矛盾。原审法院据此认定诈骗财物的价格是正确的。（3）关于量刑问题。原审法院在量刑时充分考虑二上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪态度、退赃退赔等因素，以诈骗罪分别判处上诉人方雷有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币70000元；被告人艾热提期徒刑六年，并处罚金人民币80000元，体现了罪责刑相一致的刑罚原则，并无不当。综上，上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。检察员提出的意见成立，予以采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈浩亮审 判 员 王胜宇代理审判员 张 建二〇一五年六月十七日书 记 员 赵 静 来源：百度搜索“”