（2014）舟定临民初字第186号
裁判日期: 2015-06-17
公开日期: 2016-06-01
案件名称
舟山市建新建筑工程有限公司与谢爱国建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
舟山市定海区人民法院
所属地区
舟山市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
舟山市建新建筑工程有限公司,谢爱国
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
舟山市定海区人民法院民 事 判 决 书（2014）舟定临民初字第186号原告舟山市建新建筑工程有限公司，住所地舟山市定海区环城南路285号2楼。法定代表人许纯义，系总经理。委托代理人干彩棠，舟山市海山法律服务所法律工作者。被告谢爱国，个体。委托代理人汪旭光，浙江恒禾律师事务所律师。本院于2014年7月28日立案受理了原告舟山市建新建筑工程有限公司（下简称建新公司）诉被告谢爱国、赵汉祥建设工程施工合同纠纷一案。因原告建新公司于2014年8月25日向本院提出申请，要求撤回对被告赵汉祥的起诉，本院经审查后于同日作出裁定，准许原告的申请。本案先依法由助理审判员叶茜适用简易程序独任审判。后因案件疑难、复杂，于2014年10月8日经批准转为普通程序，由审判员郑杰担任审判长，与助理审判员叶茜、人民陪审员冯信友组成合议庭进行审理。本案因当事人自行庭外和解，扣除审限一个月。因案情疑难复杂，经批准，延长审限六个月。本案于2015年1月12日公开开庭进行了审理，原告建新公司的委托代理人干彩棠、被告谢爱国及其委托代理人汪旭光到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2010年2月21日，原、被告经协商，将原告承包的定海区临城街道长峙岛外长峙谗头嘴开山外爆破工程承包给被告及赵汉祥，双方订立了《建设工程经济、安全承包协议》，对施工内容、承包方式、工程价款、施工日起、工程量计算方式、工程款支付办法等内容进行了约定。该协议双方盖章、签字生效。施工前，舟山市国土资源局委托有鉴定资质的浙江省水文地质工程地质大队对开山爆破量进行评估测定为1550830?。因标高更改由4米变为2.6米及边坡施工，2012年5月11日城建中稷（浙江）实业发展有限公司委托浙江水文地质工程地质大队对新增施工地段进行补充评估测定，该块施工增加工程量为256500?。合计施工工程量为1807330?。但被告尚有部分工程未完成，该工程量由原告施工。2013年4月5日，舟山市临城新区开发建设有限公司对被告在施工中未完成部分，委托舟山市建设测量队进行评估测定，被告未完成工程量为379420.6?。因被告实际施工数量与测量要求有变动，故应扣除工程量408154.42?。被告实际施工量为1399175.58?。按照约定，共计工程款为12234369元。另外，原告应支付被告零星工程费用330081；爆破工程炸药补差396112元；退回剩余炸药款11872元，被告实际工程款为12972435元。被告自2010年3月至2013年12月先后向原告领取工程款、炸药等材料款及原告为被告垫付工人工资、材料款等合计16188863元，扣除被告及赵汉祥的工程保证金81万元（其中赵汉祥20万元、被告谢爱国61万元），尚应返还原告2406428元。双方多次协商无果，故起诉至法院，要求被告谢爱国支付原告垫付的工程材料款、工人工资款等合计2406428元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率支付利息至本金清偿之日止。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告支付的款项为2606428元。被告辩称：原告请求的款项工程量计算依据的是开场施工的几份报告，不是原、被告按照合同约定据以结算工程量的报告，而是国土资源部门在申请矿产资源过程中的报告，不能作为计算工程量的依据；原告计算时所依据的单价错误，应为8.6元每立方米，而不是原告主张的8元每立方米；原告主张的被告领取的工程款中，有1381748.36元不是被告领取；对于61万元保证金，根据协议约定，原告理应及时退还，但原告一直以无钱可退搪塞，被告保留另行起诉的权利。经审理查明：原告向城建中稷（浙江）实业发展有限公司承包舟山市长峙岛项目地块宕渣回填工程，并将其中的定海临城长峙外长峙谗头嘴开山爆破工程交由被告以及案外人虞国全、虞科军完成，并于2010年2月21日签订协议一份。后虞国全、虞科军退出工程，原告重新将工程交由被告及赵汉祥完成。双方于2010年6月8日签订《建设工程经济、安全承包协议》一份，其中协议第七条约定：工程量计算：工程量按山体自然方计算，委托有资质单位测量，测量时由甲（建新公司）、乙（谢爱国、赵汉祥）双方共同确认等内容，协议的落款日期为2010年2月21日。同年9月10日，赵汉祥退出承包，该工程由被告独自承包，并于2013年结束施工。上述事实，由原告提供的《建设工程经济、安全承包协议》、原、被告的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：原告提供了两份由浙江省水文地质工程地质大队出具的《浙江省舟山市定海区临城街道长峙岛外长峙矿区石料（宕渣）矿普查地质报告》、《城建中稷（浙江）实业发展有限公司临城街道长峙岛外长峙工程建筑用石料矿补充勘察地质报告》及由舟山市建设测量队出具的《舟山市临城开发建设有限公司浙江海洋学院迁建工程外长峙山体爆破土石方量测算成果报告》用以证明涉案工程的工程量。但上述评估报告均非原、被告共同或单方委托评估，仅系原告与工程开发者之间的结算依据，并不能直接约束本案被告也不符合原、被告之间的合同约定，且被告对上述三份报告的不予认可。本院根据原告的举证责任，向原告进行释明，要求其提出鉴定申请，以确定涉案工程的工程量，但原告不予申请，故其应承担举证不利后果。因涉案工程的工程量未确定，工程价款亦无法确定，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：驳回原告舟山市建新建筑工程有限公司要求被告谢爱国支付原告垫付的工程材料款、工人工资款等合计2606428元，并自起诉之日起按中国人民银行贷款利率支付利息至本金清偿之日止的诉讼请求。本案诉讼费26051元，由原告舟山市建新建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。审 判 长 郑 杰代理审判员 叶 茜人民陪审员 冯信友二〇一五年六月十七日书 记 员 郑涵文 百度搜索“”