（2015）烟民四终字第704号
裁判日期: 2015-06-01
公开日期: 2015-11-23
案件名称
烟台市莱山区健成房地产开发有限公司与烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司、烟台智皓建筑安装工程有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书
法院
山东省烟台市中级人民法院
所属地区
山东省烟台市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟民四终字第704号上诉人（原审原告）：烟台市莱山区健成房地产开发有限公司。法定代表人：孙茂建，该公司总经理。委托代理人：王文博，山东明朗律师事务所律师。委托代理人：王彦，山东明朗律师事务所律师被上诉人（原审被告）：烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司。负责人：尹玉龙，该公司经理。委托代理人：赵金辉，山东嘉翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台智皓建筑安装工程有限公司。法定代表人：黄先进，该公司总经理。委托代理人：赵金辉，山东嘉翔律师事务所律师。上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司（以下简称健成公司）因与被上诉人烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司（以下简称智皓公司第八分公司）、被上诉人烟台智皓建筑安装工程有限公司（以下简称智皓公司）侵权责任纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2013）福民清初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人健成公司委托代理人王文博，被上诉人智皓公司第八分公司、智皓公司共同委托代理人赵金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告健成公司诉称，2013年6月18日，第一被告未经原告同意，在原告开发的位于烟台市福山区健成成德佳苑工地现场非法聚集几十人，私自将工地大门关闭，切断施工电源和办公电源，非法张挂宣传品，导致工地停工、场内人员窝工、机械设备台班误工等，被告的上述行为已构成严重侵权，给原告造成了巨大经济损失及给原告的社会声誉造成严重损害。另查，第一被告系第二被告的分公司，不具有独立的法人资格，应当由第二被告承担连带责任，为了维护原告的合法权益，请求依法判令：第一被告赔偿原告各项损失200万元，第二被告承担连带责任。二、诉讼费及其他费用由二被告承担。原审被告智皓公司第八分公司辩称，首先第一被告不具有独立法人资格，不能独立承担民事责任，而且第一被告不存在侵权行为，不应当承担侵权责任。原告诉状中所述与事实不符：1、第一被告从未召集人员非法聚集，现场聚集几十人是因为原告于2013年5月28日要求答辩人退场且款项分文未付，农民工自发要求原告支付劳动报酬；2、成德佳苑工地大门未关闭，人员包括警察都可自由出入；3、工人也未切断电源，工地上所有的电力设施均由答辩人出资购买安装建造；4、因6月18日之前及当天下雨，工地场地泥泞，不具备施工条件，无法进行施工；5、原告纠集社会人员殴打讨薪的农民工，不存在工人殴打原告人员导致其受伤的事实；6、工地现场所有的办公设施设备均由第一被告购置建造，原告分文未付，部分办公设施设备损坏均是原告纠集社会人员破坏的；7、因工地场地泥泞，不具备机械设备入场的条件，施工场地也无人施工。答辩人在原告通知我方退场后就支付部分工资把雇佣的农民工遣散，部分农民工回老家，另一部分留下自发讨薪，其行为与答辩人无关。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，本案中农民工自发讨薪的行为不是执行答辩人的工作任务的情形。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原审被告智皓公司辩称，除被告智皓公司第八分公司不应独立承担法律责任的答辩意见外，其他答辩意见同上述七条答辩意见。原审法院经审理查明，被告智皓公司第八分公司在原告健成公司位于烟台市福山区健成成德佳苑工地负责部分项目的施工。2013年6月18日，该工地发生阻碍施工、聚众闹事事件，参与该事件的有被告智皓公司第八分公司工作人员尹某等。关于本案争议的侵权主体问题，原告健成公司主张该次聚众闹事事件系由被告智皓公司第八分公司组织策划。为证实其主张，原告健成公司提交如下证据：1、烟台市公安局福山分局河滨路派出所出具的接警证明一份，证明2013年6月18日，原告健成公司在福山区聚福路健成成德佳苑工地被一伙人以要工资为由阻碍施工，河滨路派出所出警并做了处理；2、该工程的监理单位烟台市同济建设监理公司（以下简称同济公司）出具的证明一份，证明2013年6月18日，在原告健成公司工地上发生了聚众闹事阻碍施工的事实，上述行为系被告烟台市建筑安装工程有限公司第八分公司组织策划并实施的。结合公安机关事发当天笔录（已申请法院调取），完全可以证实工地上聚众闹事、现场拉电的行为就是由被告智皓公司第八分公司的人实施的，并且该行为是由本案被告智皓公司第八分公司组织策划的。其中尹某的笔录中已经有记载，该行为完全是由被告智皓公司第八分公司的项目经理刘经理组织安排的，其目的是给本案的原告造成压力，达到由被告智皓公司第八分公司对该工程项目继续施工的目的，因此可以得出整个聚众闹事阻碍施工等行为是由被告智皓公司第八分公司组织策划的，其损害后果应该由本案的被告智皓公司第八分公司进行承担，被告智皓公司承担连带责任。其中谭培元在笔录中已经讲明现场拉电是尹玉龙的人干的。被告智皓公司第八分公司、智皓公司质证后认为：1、对证据1真实性无异议，但该证明仅仅描述的是该报警称工地上有人聚众闹事，仅是原告单方认为，而且上面也未明确是被告智皓公司第八分公司聚众闹事的，该证据也证明不了被告智皓公司第八分公司侵权的事实；2、对于证据2的真实性不清楚，而且该证明没有同济公司的公章，不具有证明效力。资料员刘荟、技术员谭盛昌并非被告智皓公司第八分公司工作人员，证明中所述直接参与打人的人员并未指明其姓名是虚构事实，应以派出所认定为准。同济公司是原告聘请的监理公司，二者存在利益关系，其证言不应采信。同济公司其不是政府机构，其证明应该属于证人证言，应该出庭作证，否则不应予以采信。被告智皓公司第八分公司、智皓公司主张本案的侵权主体并非二被告，为证明其主张成立，二被告申请证人尹某出庭。证人尹某称：我给被告智皓公司第八分公司干活，后来原告健成公司不让被告智皓公司第八分公司干了，随之我们也不能干了，在施工工地现场，原告健成公司的杨经理承诺给钱，让我们到工地去拿钱，具体哪一天我记不清了，我们几十口人到工地去找杨经理要钱，当时原告健成公司找了许多社会上的人和我们发生了冲突。这几十口人都是我们一起的，只是班组分工不同，讨要工资是自发的，没有任何人指派，在公安的陈述有与今天陈述不符的地方，因是原告健成公司找社会的人叫警察把我带到派出所的，如有不符的地方，以本次陈述的为准。对于证人尹某的证言，原告健成公司质证后认为：对证人陈述有异议，证人是二被告的职工，双方有利害关系。证人在公安机关依法调查取证中清楚的陈述了事发经过，是被告指使他们闹事，该经过与谭培元陈述的经过一致，我方根本没有找社会人威胁证人，我方认为应当以公安机关的笔录为准。二被告对该证人证言无异议。原告健成公司主张损失有两部分，一部分是基坑因为停水造成的重做以及采取应急措施造成的损失，另一部分是因基坑重做而无法施工及因为被告智皓公司第八分公司的阻碍行为造成其他施工单位的误工损失和设备的工时损失。为证实其主张，原告健成公司提交同济公司出具的《监理工程师通知单》原件、复印件各一份及照片10张，证明因被告智皓公司第八分公司的侵权行为导致原告工地需重新返工及护坡损失情况，损失包括：（1）因为停电对已完工的工程造成了损坏；（2）对于损害的修复方案南北两坡重新返工，西坡按照设计的应急方案处理。补充说明一下，事发时正在施工的一共有四栋楼，4号楼、5号楼、6、7号楼。二被告质证后认为：1、对通知单真实性有异议，原告与被告智皓公司第八分公司双方就涉案工程尚未结算清，原告健成公司未付款，被告智皓公司第八分公司未退场，监理工程师出具通知单应该由原、被告同时在场才能出具，而监理公司未通知被告智皓公司第八分公司到场，其单方出具的通知单无效力；2、对于照片，因为照片上无形成时间，无法证明垮塌时间，而且原告提交的照片与我方保留的照片最少差距两个星期，因为照片上的桩笼钢筋是在我们退场至少两个星期装进去的，原告主张的垮塌是我方离场两个星期后发生的。而且从照片上看，护坡方案存在缺陷，甲方为了省钱没有放锚杆和钢筋。6月18日当天我方拍摄的照片显示现场的原告排水管还在正常排水，被告并未影响原告的施工。原告主张的基坑重做是因为汛期雨季造成的，与我方无关。被告智皓公司第八分公司、被告智皓公司为证实自己的主张，二被告提交如下证据：1、2013年6月18日，被告智皓公司第八分公司工作人员拍摄的照片三张，证明当天原告的排水设施正在正常工作，原告工地的基坑挖土尚未到位，不存在基坑重做无法排水的情形；另外下雨导致场地泥泞无法施工；2、2013年6月18日的现场照片三张，证明原告组织社会人员殴打驱赶讨薪的农民工。对于二被告提交的证据，原告健成公司质证后认为：对于证据1的真实性有异议，证据的来源我方不清楚，对于照片上的时间实际上是可以人为控制的；另外照片的来源上，我方提交的照片系监理公司提交的，具备证据要素，两方照片不一致时应以我方提交的为准；对证据2照片的真实性有异议，且该照片与本案无直接关系。为证实自己的损失情况，原告健成公司提交如下证据：烟台市川东建筑劳务工程有限公司（以下简称川东公司）与总包单位烟台市莱山区健成建筑工程有限公司签订的房屋建筑工程劳务分包合同一份及由川东公司、原告、监理公司共同出具的工作联系单原件一份，说明一下总包单位与原告是关联企业，法定代表人为同一人，以上证据证明施工范围为5、6号楼及地下车库工程的劳务施工，另外因为被告的侵权行为导致原告损失526，500元。对于以上证据，二被告质证后认为：对于劳务分包合同的真实性有异议，因为该合同甲方盖章是原告公司，而并非原告主张的健成建筑工程有限公司，该合同不具有法律效力，开发商不能直接进行劳务分包；对于工作联系单真实性不认可，2013年6月18日被告智皓公司第八分公司尚未退场，川东公司并未入场施工，当时如有发生边坡塌方监理单位应找我公司及原告进行确认。被告智皓公司第八分公司、被告智皓公司对原告健成公司主张的损失不予认可。诉讼过程中，原告健成公司提出对本案所涉工程的损失进行鉴定并向原审法院递交了鉴定申请，鉴于事发现场已经不存在，原告健成公司的损失无法通过司法鉴定手段予以解决，故对原告健成公司提出的鉴定申请，原审法院不予批准。为查清本案事实，原审法院依法向烟台市公安局福山分局河滨路派出所调取了对杨学迎、谭培元、尹玉龙、尹某所作的询问笔录。杨学迎称：“2013年6月18日8时30分许，我到福山区北三路銮驾庄村健成成德佳苑公司上班时发现工地东门围着大约五六十个工人，其中有尹玉龙的弟弟（叫什么名字我不清楚，他是给尹玉龙负责购买建筑材料的）和施工方经理刘奎东，我进到工地里面后那帮人在尹玉龙弟弟的组织下开始堵在工地东门不让人和车进出，其中几个人将工地总配电箱外面防护栏砸开，将总配电箱电闸给拉下来，工地当时因为没有电就停工了，另外一些工人堵着东门并拉着横幅，横幅上写‘健成开发公司是骗子，欠重庆四百多工人工资三百三十万’……到公司堵门大约有五六十个工人，大部分都不是在我们工地干活的，我问其中一些工人到工地来干什么，他们是跟尹玉龙干活的工人，尹玉龙让他们到工地拿钱，拿什么钱我不清楚……是工地堵门那帮人给拉的，具体是谁我不清楚，有没有人指使我不清楚……他们自称是来找我们要工资及误工损失，我们健成成德佳苑工地和尹玉龙协商公司基础设施费用五六万元，对误工费我们不认可，我认为是尹玉龙指使工人来工地闹事的……”。谭培元称：“2013年3月1日，我们烟台智皓安装工程有限公司在福山区健成成德佳苑工地开始施工。2013年5月24日，甲方负责人孙茂健通知我们工地停止施工。后我们留了十几人在工地上，其余人都到别的工地了。2013年6月18日，我在工地项目部二楼南面第一间办公室内看电视，大约早上9点钟的时候我看见有一些工人在工地东门开始聚集，大约10点钟左右的时候突然工地停电了，我就出来看怎么回事，我在项目部二楼看见大约有100多个工人已经将工地东门给堵住了，不让工地施工的车和人进出工地，也不让工地施工干活，其中有一些给弄个人还拉着一个横幅，横幅上写的什么字我不清楚，我当时看见有工地班组长唐高富的人、钢筋班组长尹某的人、混凝土班组长于明光的人、杂工阎组长的人，总人数大约有100多人，当时我知道他们是过来要工钱的，就没在意就又回屋里了。12时许，我在屋里听见外面有喊打架的声音我就出来看，我出来看的时候警察已经来了。堵门的工人大约有100多人，谁组织的我不清楚。是堵门的那帮工人把电闸拉了下来，谁拉的我不清楚。堵门的那帮工人都是原来在工地干活施工方尹玉龙的人。前几天那帮工人来工地找刘奎东要钱，刘奎东答复说过几天甲方给钱了就给工人，让工人等两天。12时30分许，我到派出所去的时候工地门还被工人堵的，我17时许回去的时候工人已经不在了……”。尹某称：“2013年6月17日10时许，我开车到成德佳苑工地办公室找到尹玉龙的项目负责人，在办公室里面还有很多其他班组的负责人，在办公室里面我们跟刘经理说我们来了多少次了，一直拖着不给工钱，到底什么时候能给我们工钱，刘经理说现在甲方不让他们在工地干了，现在没钱给我们，我们要是要钱的话明天领着工人到工地来找甲方，以要工钱的名义给他们施加压力，后我们就走了，我回去后跟以前成德佳苑工地干活的五六个工人说明天跟我一起去成德佳苑工地要工钱，当时工人都答应了。2013年6月18日7时许，我开车拉着以前在成德佳苑工地干活的五六个工人到了銮驾庄村成德佳苑工地项目部门口，当时工地东门口围了大约十多个工人，我让工人在项目部门口下车，在工地门口等我，我朋友陈世同打电话给我说他和他的大约六七个工人也要到工地来要钱，让我开车到幸福海港医院门口去接他，后我就开车去了海港医院将陈世同和他的六七个工人接到了成德佳苑工地，在工地他们下车后我又去办别的事了。11时30分许，我开车回到成德佳苑工地的时候看见东门口一帮工人已经将东门堵住了，其中一些人将一个要工钱的横幅拉开了，我的五六个工人也在人群中站着堵门，我进到工地里面就到项目部办公室里去了，过了一会我听见外面有吆喝的声音，我出来看的时候看见五六个人在用拳头打杨义波，有三四个人在用手推杨学迎，我就赶紧下去拉架。将工人拉开后，杨义波和杨学迎就跑了，现场的大约四五十个工人就到项目部找到刘奎东经理跟他说要到市政府去上访，刘奎东说甲方不给你们钱我们也没有办法，你们要到市政府你们就去吧，后工人就一起到区政府上访了，在区政府门口的时候刘奎东经理找来的大约二十多个工人又将横幅拿了出来在政府门口打开了，后来警察就来制止我们了……尹玉龙和刘奎东说甲方不让他在成德佳苑工地干活了，他让刘奎东叫我们到成德佳苑工地要工钱，主要目的是给甲方施加压力，让尹玉龙能在成德佳苑工地干工程活……有大约二十多个工人是项目部刘奎东叫的人……”。尹玉龙称：“2013年3月1日，我的大约30多个工人进到銮驾庄村成德佳苑工地干平整场地、楼面硬化、工人宿舍、办公楼的活。我们一直干到2013年5月26号甲方孙茂建开会通知我们退场，工地不让我们干了，工人工资、材料费由甲方给我们结算，一直到现在都没有给我们结算工资，2013年6月18日之前我们一直在工地里面没退场，2013年3月4日和3月11日我公司的财务分两次，每次五十万给孙茂建打了总共一百万的保证金。2013年5月底，刘奎中打电话给我说有工人去找他要工资了，问我怎么办，我说让工人先等一等，我现在正和甲方谈结算。2013年6月4、5日（具体哪天我记不清楚了），刘奎中打电话跟我说场地内干活的工人又来找我们要钱了，我说你赶紧去找一下甲方的代表杨经理6月10日之前给我们结算工程款。2013年6月9日，我到威海去办公司业务的事。6月11日上午，我在威海办完事后直接搭朋友陈晓峰的车去了重庆，2013年6月20日2时许，我又搭车回到了烟台。2013年6月18日上午（具体时间记不清楚了），杨经理给我打电话问我什么时候回来，我说我在重庆还得一两天才能回去，杨经理说你的工人已经到工地项目上来要钱了，我说杨经理你抓紧时间解决一下工人的工资、材料款和相关费用吧，后就挂电话了。挂电话后刘奎中打电话跟我说工人已经到成德佳苑工地上来要钱了，我告诉刘奎中赶紧协调工人别闹事，再等等会有结果的，我让他赶紧去找甲方协调工程所有费用的事，后来的事我就不知道了。”针对以上笔录，原告健成公司认为通过这几份笔录除了尹玉龙本人的陈述是其为了推卸责任不能予以采信外，其他的证人证言的笔录可以形成一个完整的证据链，可以证明：1、对原告方项目实施堵门拉电以及阻碍施工的行为是由本案的被告组织策划并实施的；2、在整个实施过程中，被告智皓公司第八分公司的工作人员对原告的工作人员杨一波实施了殴打行为。被告智皓公司第八分公司、智皓公司认为对证据的真实性无异议，但是：1、杨学迎是原告的工作人员，对其笔录中不利于被告智皓公司第八分公司的内容的真实性不予认可；2、对于谭培元的笔录中仅指明堵门的工人是原来给尹玉龙干活的人，智皓公司第八分公司退场后已经不属于被告智皓公司第八分公司的雇佣的工人了，该笔录并未证明是被告智皓公司第八分公司指使工人去堵门的；3、对于尹某的询问笔录，因其同被告智皓公司第八分公司有利害关系，因原告健成公司未付清被告智皓公司第八分公司的工程款，被告智皓公司第八分公司拖欠尹某工人的工钱，因此其证言不具有证明效力。尹某去工地要钱是其自发行为，其笔录中的描述为了推卸责任；4、对尹玉龙笔录内容的真实性我方认可。原审法院依据报案笔录、询问笔录、通知单、证人证言、照片、劳务分包合同、工作联系单及当事人陈述认定上述事实。原审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案双方争议的侵权主体问题，原告提交的烟台市公安局福山分局河滨路派出所出具的接警证明，该证明仅显示原告工地上有人阻碍施工、聚众闹事，并未明确该行为系被告智皓公司第八分公司参与组织、策划；原告提交同济公司出具的证明，该证明系证人证言，因证人未出庭作证，对于该证人证言原审法院不予采信；对于公安部门制作的报案、询问笔录中，杨学迎、谭培元的笔录中仅是对事发当时工地现场事态的描述，并未显示该事件的发生系由被告智皓公司第八分公司进行的事前组织、事中指挥，杨学迎陈述关于事件的发生系被告智皓公司第八分公司负责人指使仅是其猜测、推断的事实，原审法院不予采信；关于尹某的笔录，因其笔录中陈述的事实与出庭作证时陈述的事实前后不一致，故原审法院对于尹某的笔录及证人证言均不予采信。综上，针对本案的侵权主体，原告并未提供充分的证据证明此次聚众闹事事件由被告智皓公司第八分公司进行的事前组织、事中指挥，即未能证明工人的行为非自发行为而是职务行为，故原告健成公司要求被告智皓公司第八分公司作为本案的侵权主体承担侵权责任，由被告智皓公司承担连带责任，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告烟台市莱山区健成房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费22，800元，由原告负担。宣判后，健成公司不服，向本院提出上诉称，一、被上诉人侵权事实清楚，原审认定事实错误。被上诉人烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司在上诉人位于烟台市福山区健成成德佳苑工地曾对部分项目进行施工。被上诉人智皓公司第八分公司对上诉人不允许其继续施工及对工程款结算非常不满。上诉人在原审中提交的烟台市公安局福山分局河滨路派出所的接警证明、工程的监理单位烟台市同济建设监理公司出具的证明，以及法院调取的公安机关对伊森、谭培元的调查笔录，结合被上诉人智皓公司第八分公司对上诉人不允许其继续施工及对工程款结算非常不满的情形，已形成了完整的证据链，足以证实工地聚众闹事、现场拉电的行为系由被上诉人智皓公司第八分公司的人实施的，并且该行为是完全由智皓公司第八分公司组织策划。原审判决认为上诉人未提供证据证实被上诉人系本案的侵权主体属于认定事实错误。二、原审判决未对上诉人损失进行司法鉴定程序违法。原审中，上诉人依法提出了对上诉人损失进行鉴定，法院却以事发现场已经不存在，上诉人的损失无法通过司法鉴定手段予以解决不予批准上诉人的申请。本案中，事发现场确与事发时有所改变，但并非完全不存在，且根据图纸、现场及施工方案完全可以进行司法鉴定，且能否作出司法鉴定应当委托司法鉴定机构后由司法鉴定机构作出，原审法院作为审判机关并不具备专业的鉴定知识，武断的以现场不存在为由，剥夺上诉人损失鉴定的权利，属于程序违法。请求：1、撤销烟台市福山区人民法院作出的（2013）福民清初字第348号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。庭审中，上诉人对于事实与理由作如下补充：1、智皓公司第八分公司仅对施工进行了准备工作，由于被上诉方没有提交合法有效的建筑施工手续，导致被上诉人方投标不成功，上诉人通知其离场。2、对于一审法院认定事实的补充是对于尹某调查笔录的采信，上诉人认为不妥当，尹某在一审过程中前后做过两次笔录，第一次是在烟台市公安局福山分局河滨路派出所依法调查时所做的调查笔录，在该份笔录中尹某详细的叙述了尹玉龙对整个事件策划和组织，依据该证人证言完全可以认定该侵权行为是在尹玉龙策划和组织下实施的。后来，在庭审过程中尹某作为本案被上诉人的证人出庭作证，否认了上述的证人证言，并声称是自发行为，与被上诉人负责人尹玉龙没有关系，我方认为首先尹某是受本案的被上诉人方雇佣的人员或施工队伍，与本案的被上诉人有一定的利害关系，并且作为尹某的第一次调查笔录是在公安机关的参与下合法有效的取证过程，这两次笔录出现不一致，应当采信的是不利于本案被上诉人第一次公安机关合法有效的取证过程。据此，我方认为一审法院认为尹某的谈话笔录前后矛盾，继而不采信在公安机关那一份笔录是对事实认定的错误。被上诉人辩称，被上诉人不存在侵权行为，不应当承担侵权责任。对于上诉人补充的上诉状内容，智皓公司第八分公司已进行了部分施工行为，尹某第一次在公安的笔录是在一审法院立案之前进行的，并非是在庭审过程中，尹某第一次调查笔录是在公安人员威胁要拘留他的情况下才作出的，并非其真实意思表示。尹某在一审过程中在法庭上的证人证言系尹某的真实意思表示，应予采信。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案争执的焦点问题是1、被上诉人是否是本案侵权主体。2、原审没有对上诉人所主张的损失进行司法鉴定是否违法。上诉人主张被上诉人实施了侵权行为，原审中提交的烟台市公安局福山分局河滨路派出所出具的接警证明，从该证明的内容来看，证明上诉人工地上有人阻碍施工、聚众闹事，并未明确该行为系被上诉人智皓公司第八分公司参与组织、策划；上诉人提交同济公司出具的证明，该证明虽然指出被上诉人的工人在工地现场参与聚众闹事.但因该公司系受上诉人委托担任工程监理，与上诉人有利害关系，且未有证人未出庭作证，对于该证明本院不予采信；谭培元的笔录中仅是对事发当时工地现场事态的描述，并未显示该事件的发生系由被上诉人智皓公司第八分公司进行的事前组织、事中指挥。关于尹某的笔录，因其笔录中陈述的事实与出庭作证时陈述的事实前后不一致，仅凭尹某在公安机关的陈述，不能证明上诉人的主张，故原审法院对于尹某的笔录及证人证言均不予采信是正确的。健成公司要求智皓公司第八分公司作为本案的侵权主体承担侵权责任，由智皓公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。上诉人主张原审未对上诉人损失进行司法鉴定属程序违法。对此本院认为，如前所述，被上诉人并非是本案的侵权主体，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任，其诉讼请求应予驳回。在此情形下，上诉人要求对损失进行司法鉴定，已失去鉴定所应有的意义，并且侵权现场已不存在，原审法院对健成公司提出的鉴定申请不予批准是正确的。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22，800元，由上诉人烟台市莱山区健成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙永全审判员 郑 勇审判员 罗春光二〇一五年六月一日书记员 王 琪 微信公众号“”