（2013）石民初字第1142号
裁判日期: 2015-06-01
公开日期: 2015-08-27
案件名称
何东与安徽省慧达建筑劳务有限责任公司劳务合同纠纷一审民事判决书
法院
北京市石景山区人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
何东,安徽省慧达建筑劳务有限责任公司,周义发
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零七条，第一百零九条，第二百六十九条第一款，第二百七十二条第一款
全文
北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2013）石民初字第1142号原告何东，男，1977年10月15日出生。委托代理人刘明勇，四川益正律师事务所律师。被告安徽省慧达建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省芜湖市无为县都市花园。（注册号341422000013156）法定代表人朱晓明，总经理。委托代理人李春明，北京市盈科律师事务所律师。被告周义发（兼安徽省慧达建筑劳务有限责任公司委托代理人），男，1983年4月20日出生。原告何东与被告安徽省慧达建筑劳务有限责任公司（以下简称：安徽慧达公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员左文兢担任审判长，人民陪审员郭淑毅、董德虎参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告何东及其委托代理人刘明勇、被告安徽慧达公司委托代理人李春明、被告周义发到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。原告何东起诉称：2012年2月16日，原告进行涉案工程施工。2012年3月1日，原告与安徽慧达公司签订了“五里坨建设组团1#地安置住宅区B地块”的《混凝土分包协议书》。工程进行到2012年11月3日，安徽慧达公司无任何理由单方通知原告停止施工，并拒绝与原告办理工程结算事宜。现原告经核算工程总款应为1550916元，扣除已借支款项363697元，安徽慧达公司应支付原告剩余工程款数额为1187219元。施工时，何东自行购房磨光机一台，后留在安徽慧达公司，至今未返还，被告应予以赔偿。何东所属工人在施工过程中受伤，产生医疗、误工及交通等费用，此应由被告承担。现为维护原告合法权益，故诉至法院。诉讼请求：1、判令安徽慧达公司、周义发支付工程款1187219元；2、判令安徽慧达公司、周义发因违约解除合同而应支付诉讼金额20%的违约金；3、判令安徽慧达公司、周义发赔偿磨光机费用3200元；4、判令安徽慧达公司、周义发赔偿医疗费222.76元、误工费1050元、交通费200元；5、诉讼费用由被告承担。被告安徽慧达公司、周义发答辩称：不同意原告的诉讼请求。2012年3月，何东经人介绍从安徽慧达公司承揽了北京市石景山区建设组团1#地块定向安置房16号楼及车库的混凝土浇筑分项工程。双方约定16号楼地上和地下施工项目按建筑面积每平方米20元价格计算，之后双方签订了《混凝土分包协议书》。工程开工后，原告未能按约定及安徽慧达公司要求进行施工，施工人员严重不足，施工能力很差。为工程能够按时完工，减少因何东队伍不足造成的损失，安徽慧达公司又另行派人帮助何东完成清槽、修补、养护等工程内容。2012年11月，由于何东在收到工程款后未能及时发放工人工资，导致工人出现罢工闹事等情形，并相继到劳动部门信访，给我方造成恶劣影响。为维护稳定大局，迫于各方压力，安徽慧达公司在已全部支付工程款的情况下，在劳动管理部门协调下又单独给付何东工人工资。因索要工资事宜，何东队伍已无人在现场施工，并非我方让其停止施工。安徽慧达公司不得已另行组织安排其他队伍人员施工了何东未完遗留工程。原告要求周义发承担责任亦无法律依据。何东所述磨光机我方并不知晓，施工时无需使用磨光机，我单位亦未留存。何东未提供工人受伤与本案纠纷存在关联的证据，此与我方无关。何东施工过程中从我司领取部分施工工具，但至今未返还，故应当予以赔偿，从工程款中折抵。综上，何东未按约定完成施工项目，已构成违约，且我方已经超额支付工程款，不存在拖欠情况，故原告起诉无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。经审理查明：2012年3月6日，周义发代表安徽慧达公司（甲方）与何东（乙方）签订《五里坨建设组团1#地块定向安置房16#楼及车库混凝土分包协议书》（以下简称：《混凝土分包协议书》），约定：乙方承包甲方16#工程及车库混凝土浇筑分项工程；第一条工程概况结构类型：车库为框架结构，地下一层16#楼为剪力墙结构，地下二层地上16层；第二条承包范围结构自基础垫层到主体封顶所有混凝土全活，清槽、钎探、砌挡土墙、防水墙抹灰、防水保护层、垫层、打灰时泵管的接拆及打灰与振捣时前后台配套用工、过梁、打混凝土和地下室挡土墙（包括混凝土搅拌、吊运等）、钢筋、清理、凿麻、吹清、剔梁窝、剔施工缝、支顶板上杂物吹清及混凝土表面养护、瓦工找平活、墙、顶、柱梁、地面修补及墙角剔凿、吊布料机、布料机及泵管加固、地下室抽水、楼内外清理及料具码放（楼内清理包括：打灰时清理、出模时清理、顶板支完后清理、拆顶板后清理）以及后浇带盖板的制作；第三条承包单价1、16#地上部分按建筑面积计算（计算依据为GB-T50353-2005建筑面积计算规范）。计算单价为贰拾元整元／平方米结算给乙方；第四条工程质量合格；第五条工期预算工期2012年3月1日开工，2013年3月1日结构竣工；第六条施工质量与要求二、乙方责任6、乙方如无能力胜任甲方所有要求的质量、进度、甲方有权更换乙方，乙方所施工工程款60%结算，乙方自动退场，甲方只给乙方按60%结算或按每日35元计算；第七条付款与结算1、甲方每月垫付工人餐费外，另每人300元现金生活费、工程结束后结算工程款的80%，余款春节前结清；2、现场内不发生零工，唯有甲方因工程以外的用途需要乙方派人员做零工，零工工日80元／天计算也可以按工作量计算；第十条特别说明1、本工程必须保质保量，如加工人人员不足，各种成本料未码放整齐，由甲方给予调整加人后，结算时按150元／工人从乙方工程款中扣除。合同签订同时，何东开始进行施工。2012年11月4日，何东停止施工。对此，何东主张系安徽慧达公司通知其停工；安徽慧达公司主张2012年11月3日开始，何东所属工人基本离场。现双方未进行最后结算。关于工程量和计价标准，因何东、安徽慧达公司所持《混凝土分包协议书》第三条中“贰拾元整”均系周义发手写，存在连笔，故双方对工程价款标准存在争议。何东陈述合同约定地上部分为21元／平方米，双方协商后为20.7元／平方米，地下部分双方未明确约定；安徽慧达公司陈述合同约定地上部分为20元／平方米，地下部分双方口头约定亦为20元／平方米。安徽慧达公司所持《混凝土分包协议书》中字迹为“贰拾元整”。现双方认可地上部分按面积计算工程价款，并确认何东地上部分已施工部分包括：屋顶共五个单元，现已施工三个单元；机房和炮楼共五个，已施工三个；消防连廊为两层，为十层和十四层，十层已施工完成，十四层未施工。何东主张女儿墙施工完成五分之三，安徽慧达公司主张女儿墙未施工。施工期间，何东进行了部分零工施工，并签订《零工单》、《班组做零工》、《何东班组零工单》。其中，《零工单》载明：“2012年9月25日砼班组，清理地槽和磨外垟和防水垟，计5.3分工，到外面帮忙干活，和在食堂干活计7.5分工，合计12.8分工，何东”；《班组做零工》载明：“2012年2月-8月31去年春节给土建班组所做零工合计：157.3注：生活区房心回填土、硬化生活区和现场地面、清槽、砌消防井、拼现场、砌钢筋台、外出帮忙城管、交警队、浇筑地下室砼等何东土建班组”；《何东班组零工单》载明：“何东班组工人给安徽慧达公司所做零工如下：1、16#楼筏板浇筑35工日；2、16#楼负二层墙体浇筑46工日；3、16#楼负二层顶板浇筑33.6工日；4、1号车库筏板、柱子、顶板浇筑20工日。5-8月份合计134.6个工日，壹佰叁拾肆点陆个工日何东”。庭审中，何东主张《班组做零工》虽系其签字，但内容为安徽慧达公司后补，《何东班组零工单》并非其本人签名，不认可上述《零工单》、《班组做零工》和《何东班组零工单》施工项目按每日80元计算。另，何东签订《扣班组零工》一份，载明：“土建班组扣合计：121.3＋121.5合计：贰肆拾贰.捌注：清理.养护.修补.安装后浇带盖板.7-11层土建班组：何东安徽慧达劳务公司2012年8月-9月”。何东认可系其签名，仅认可扣121.3个工，主张其余内容为安徽慧达公司后补，后在鉴定过程中，何东向鉴定机构答复此部分扣减零工属实。安徽慧达公司主张此部分系其另委托郭垒荣班组进行施工，并提供郭垒荣班组结算清单一份，其中注明“郭垒荣工人给何东班组清理修补养护安装后浇带7-11层用工242.8工人242.8工日×120元＝29136元”。庭审中，郭垒荣作为证人出庭，并对上述情况进行了陈述。案件审理过程中，何东申请进行工程造价鉴定。本院经北京市高级人民法院摇号确定北京建智达建筑咨询有限公司作为本案鉴定机构，对涉案工程进行造价鉴定，鉴定费用27266元。何东主张的鉴定标准为：地上部分按建筑面积20.7元／平方米计算，地下部分依据图纸按2012年3月6日签订合同时北京市价格标准计算。安徽慧达公司主张的鉴定标准为：地上部分按建筑面积20元／平方米计算，地下部分按建筑面积20元／平方米计算。2014年7月28日，鉴定机构按双方鉴定标准作出鉴定报告，主要内容为：1、按何东主张计价标准地上部分劳务费为378500.95元，地下部分劳务费为143808.55；按安徽慧达公司主张计价标准地上部分劳务费为365701.4元，地下部分劳务费为12491.6元。2、屋顶机房和炮楼因图纸中未体现，故机房和炮楼建筑面积未计算入总建筑面积中。3、女儿墙墙体的施工人工费根据双方当事人的合同，应该计入到地上建筑面积中，不应再计算女儿墙墙体混凝土施工的人工费。4、鉴定机构询问，何东答复《扣班组零工》扣减零工属实，经鉴定机构核算价格为243.8分工×80元＝19504元。5、经鉴定机构核算《零工单》价格为12.8分工×80元＝1024元。6、2012年3月21日现场勘测时，何东提出对其已施工的现场室外工程施工路面硬化、砌水井、消防井、生活区路面整理硬化、活动板房平整场地和地面硬化、垃圾房砌砖和盖瓦进行工程造价的进行鉴定，安徽慧达公司、周义发对鉴定机构测量数据予以确认，但不认可上述内容为何东施工。经核算，此部分室外用工争议项用工678.82工日，按合同约定零工工日为80元／天，此部分造价为54305.6元，此造价结论系依据何东主张核算所需工日计算。《班组做零工》中对于“硬化生活区和现场地面、砌消防井”部分已包含在上述54305.6元室外鉴定造价之中，“清槽、浇筑地下室砼”已包含在地下部分劳务费之中。鉴定报告送达后，安徽慧达公司对鉴定报告提出书面异议，提出：1、室外楼梯不应当计算面积；2、16#楼地上面积计算有误；3、地下部分取费存在错误，何东系班组，仅为人工费，不应存在利润、规费和税金；4、对预制构件认定错误，此系安徽慧达公司完成，应予以扣除；5、清理费用和未施工部位应予扣除；6、16#楼负二层和筏板双方已经以《何东班组零工单》方式进行结算，评估单位亦应以此方式计算。对此，本院开庭进行质证、询问，并委托鉴定机构予以解释。质证意见为：何东对地下部分仅进行直接费计算无异议；何东、安徽慧达公司均陈述预制构件系自己制作；安徽慧达公司所提第5项异议并非陈×、郭垒荣施工内容，主张何东未进行女儿墙、花架梁、13-16层楼内清理工作的施工内容，何东对此不予认可；双方同意将《何东班组零工单》提交鉴定机构由鉴定机构计算16#楼负二层和筏板相关费用，由法院裁判；《班组做零工》中“砌钢筋台、外出帮忙城管、交警队”施工内容双方协商确定为10个工日。鉴定机构结合以上质证意见，针对安徽慧达公司异议及本院委托解释内容作出书面回复意见及《司法鉴定补充》，对部分项目给予说明、调整，具体总结如下：1、经与双方当事人核实，消防连廊面积调整，按何东主张计价标准地上部分劳务费为377642.73元，按安徽慧达公司主张计价标准地上部分劳务费为364872.2元；2、经再次核实，鉴定报告中16#楼地上面积计算无误；3、因何东是分包班组，并未给工人上保险，亦未缴税，故总价中已经不包含企业管理费、规费、税金。利润在鉴定报告中已经计取，因为企业管理费、利润、规费、税金是依据2003年10月15日建设部、财政部《关于印发建筑安装工程费用项目组成的通知》（建标（2003）206号）规定执行，以上费率是造价正常组成部分，班组除组织工人施工，也应要有利润。扣除规费、税金后，按原告主张标准地下部分劳务费为109087.38元；4、鉴定机构对预制构件涉及的费用单独列出数额为4349.9元。此项本院委托鉴定机构根据建设工程领域通常习惯、规则对此给予专业参考性意见，鉴定机构解释：后浇带是在现浇钢筋混凝土结构施工过程中，为克服由于温度、收缩等原因导致有害裂缝而设置的临时施工缝，后浇带通常根据设计要求留设，并在主体保留一段时间（若设计无要求，则至少保留28天）后再浇筑，将结构连成整体。按本案情况，何东班组的工作任务就是浇筑混凝土施工，虽然合同没有明确地下工程的施工范围，但双方已确认住宅楼地下及地下车库混凝土施工的事实，按正常推理应由原告完成后浇带的施工；5、鉴定机构对女儿墙单独列出，数额为1634.51元；花架梁安徽慧达公司未能在规定期限提供图纸进行计算，视为放弃；13-16层楼清理费用，定额未涉及，无合同约定，需要双方协商确定。6、关于16#楼负二层和筏板所涉《何东班组零工单》费用鉴定机构答复：首先，施工合同中对于地下工程无劳务费约定，我司建议地下混凝土浇筑工程是正常用工，并非所谓零工，即使已按零工方式结算，亦属不合理，我司已单独列出数据，供法院参考：按非零工单计价为72333.71元，按零工单计价为10768元。此部分造价与地下部分造价109087.38元存在重复，所以按何东主张地下部分造价标准，双方地下无争议部分劳务费为36753.67元。7、施工场外施工费用，按何东主张为54305.6元＋10工×80元＝55105.6元，按安徽慧达公司主张为（157.3＋12.8＋10）工×80元＝14408元。关于工程已付款，施工期间，何东向安徽慧达公司借支302600元，安徽慧达公司另支付何东饭卡费用46075元，其中包括2012年11月3日借支109700元和11月6日借支26900元。安徽慧达公司提供工资表两张，落款处均由何东签字确认，并陈述系于2012年11月份所发放工资，其中安徽慧达公司自认生活费、预支费与借支单款项重合，系此前施工过程中时产生。2012年3月-11月工资表中，由安徽慧达公司直接支付何东班组工人工资数额总计109675元；2012年3月-10月工资表中，何东认可李永、罗小兵、张世富已经由安徽慧达公司支付工资，其中李永9020元、罗小兵8485元、张世富6367元，共计23872元。另工人尹昌发、陈平相系通过劳动仲裁委员会与安徽慧达公司达成调解协议，其中尹昌发996元、给付陈平相2322元。对此何东陈述：除尹昌发、陈平相工资以外，其余上述工资表中所有款项已经包含于借支单款项之中，“石占元（时参军）、王长春、杜×、江×”工资并未发放，工资表中“已结算经过劳动局结算”字迹系安徽慧达公司后补。安徽慧达公司陈述上述工资表另支付工人工资款项均与借支单款项无关，系另行支付，应当从总劳务费中扣除。另查明，何东领取安全帽31顶、铁锹19把、雨靴13双、小锤4把、雨衣8套、洋镐2把、22×22开口扳手1把、对讲机2部、电池5块，至今未返还安徽慧达公司。庭审中，何东认可领取了上述物品，但主张以上物品均留在施工现场。上述事实，有混凝土分包协议书、结算清单、零工单、借支单、饭费记录、工资单、劳动仲裁调解协议书、施工工具清单、鉴定报告、鉴定答疑、鉴定补充报告、鉴定费发票、证人证言及双方当事人当庭陈述等证据，在案佐证。本院认为：安徽慧达公司与何东签订的《混凝土分包协议书》系双方真实意思表示，工作主要内容为混凝土砌筑及相关辅助劳务，属建设工程劳务分包作业，但何东并未取得相应劳务分包企业资质，违反了法律行政法规强制性规定，故合同应属无效。虽然合同无效，但工程已经施工完毕，且验收合格交付使用，双方仍可通过已达成的具体标准对工程价款进行结算。关于工程造价标准、工程量及应付价款，本院分析认为：第一，关于地上部分工程造价的确定。何东所持《混凝土分包协议书》第三条中“贰拾元整”系手写，存在连笔，故何东主张标准为21元／平方米，但双方所持合同中此处均为同一人书写，而安徽慧达公司所持合同中此处字迹明显为“贰拾元整”，且上述笔迹均为周义发所书写，经比对，内容明显一致，应为“贰拾元整”。现何东未提供证据证明双方存在21元／平方米或20.7元／平方米的约定，故本院对何东主张地上部分的造价标准不予采纳，并认定地上部分造价标准为20元／平方米。据此，地上部分劳务费总额为364872.2元。第二，关于地下部分工程造价的确定。因地下部分造价双方未明确予以约定，且通过现有证据亦无法作出合理推定，故本院认定地下部分造价按2012年3月6日签订合同时北京市价格标准计算。现按此标准地下部分劳务费总额为109087.38元。其中，无争议部分劳务费为36753.67元。争议部分涉及《何东班组零工单》的认定及造价标准的采用。何东主张《何东班组零工单》并非其签名，经本院释明，何东不申请笔迹鉴定，但《何东班组零工单》中签名笔迹与何东其他签名笔迹明显一致，故本院认定此项证据的真实性，对何东抗辩意见不予采纳。《何东班组零工单》经鉴定，此施工内容属于地下部分劳务施工范围，鉴定机构对此予以区分，其中按非零工计价为72333.71元，按零工计价为10768元。安徽慧达公司主张应以双方约定为优先适用原则，双方已按零工方式约定为134.6个工日，故此项劳务费用应为134.6×80元即10768元。鉴定机构从专业角度对此给予建议：地下混凝土浇筑工程是正常用工，并非所谓零工，按零工方式结算，属不合理。本院认为，双方所签订《混凝土分包协议书》中约定“现场内不发生零工，唯有甲方因工程以外的用途需要乙方派人员做零工，零工工日80元／天计算也可以按工作量计算”，故零工适用的条件为工程以外用途，而经鉴定此部分为合同内施工范围，故不应适用零工标准计算价款，本院对鉴定机构建议予以采纳，按非零工72333.71元计入工程价款，地下部分劳务费总额为109087.38元。第三，关于零工及室外施工项目造价的确定。何东系施工人，进行劳务施工系其合同义务，其负有举证责任证明室外工程施工路面硬化、砌水井、消防井、生活区路面整理硬化、活动板房平整场地和地面硬化、垃圾房砌砖和盖瓦等项目由其施工。庭审中，何东对此未能举证，而安徽慧达公司提供由何东签字确定的《班组做零工》一份，双方对室外施工相关项目已经做出约定，故本院对此予以确认，何东应对上述其主张的《班组做零工》以外的其他室外施工项目承担举证不能的不利后果。《班组做零工》中已经约定“生活区房心回填土、硬化生活区和现场地面、清槽、砌消防井、拼现场、浇筑地下室砼”共157.3个工日，庭审中双方又确认“砌钢筋台、外出帮忙城管、交警队”为10个工日，加《零工单》之12.8个工日，共计180.1个工日，按合同约定零工80元计算，共14408元。证人郭×出庭作证确认了结算清单施工内容，且郭垒荣班组结算清单内容与何东签订的《扣班组零工》内容基本一致，同时在鉴定过程中，何东亦向鉴定机构答复此部分扣减零工属实，故本院对《扣班组零工》及郭垒荣班组结算清单予以采信。关于此部分造价，鉴定机构按零工工日80元计算，但依据合同约定此80元价格应系由何东进行零工施工的计算标准，而《扣班组零工》系安徽慧达公司另委派其他班组施工，故此部分依据合同约定计算标准应为150元／工，现安徽慧达公司按120元／工计算工程价款并无不当，本院对此部分总价29136元予以确认，并从工程总款中予以扣除。何东主张上述《扣班组零工》、《班组做零工》内容存在后补，但上述证据中内容字迹连贯，且何东签名位置均与正常书写习惯一致，故本院对何东主张不予采纳。何东主张郭垒荣的施工款项其已经支付，但何东并未提供证据证明其所支付郭垒荣款项与《扣班组零工》系同一款项内容，且郭×出庭证实《扣班组零工》施工内容系安徽慧达公司让其施工，而何东亦在《扣班组零工》中签字认可，故对何东所述本院不予采信。第四，关于已付工程款的确定。双方已经确认何东向安徽慧达公司借支302600元，从安徽慧达公司支取饭卡费用46075元，何东认可安徽慧达公司另支付尹昌发工资996元、陈平相工资2322元，总计351993元。庭审中，何东主张工资款已包括在借支单中，安徽慧达公司主张工资款与借支款系两笔款项，对此双方均未提供充分证据予以证明。本院认为，安徽慧达公司陈述自2012年11月3日开始，何东所属工人基本离场，故借支单中11月3日的109700元和11月6日的26900元应系双方争议开始后所支付。在何东班组已经停止施工、双方产生纠纷的情况下，按常理安徽慧达公司可无需支付工资。相反，何东班组工人前往劳动管理部门要求处理纠纷，安徽慧达公司在劳动管理部门协调下，为解决纠纷而直接向何东班组工人支付工资，并由何东在签署收到借支款，这一过程更符合常理及经验逻辑，且2012年3月-10月工资表和2012年3月-11月工资表中安徽慧达公司直接支付工人工资数额共计133547元，与借支单中11月3日和6日总借支数额136600元基本一致。故本院对何东陈述予以采信，认定两份工资表中款项已包含在借支单款项中，对安徽慧达公司要求扣除工资表中工资支付款项的意见不予采纳。另，2012年3月-10月工资表中“石占元（时参军）、石参军、王长春、杜×、江×”并无工人本人领取工资签名，且对勾标记和“已结算经过劳动局结算”字迹均非何东笔迹，故本院对被告主张上述人员工资已直接由安徽慧达公司支付的意见不予采纳。因此，安徽慧达公司已付工程款数额总计351993元。第五，关于当事人相关主张及意见的处理。对何东主张及意见的处理包括：何东要求安徽慧达公司支付20%违约金无合同依据，本院不予支持。何东未提供证据证明磨光机留存在安徽慧达公司，本院对其要求赔偿的请求不予支持。何东所属工人与何东存在雇佣关系，相关医疗、误工、交通等费用应由何东自行负担，与安徽慧达公司无关，本院对何东此项请求不予支持。何东证人杜×、江×、王×出庭质证，故本院对此证人证言不予采纳。周义发系安徽慧达公司项目负责人员，并非合同当事人，其行为应属职务行为，周义发本人不应承担相应法律责任。对安徽慧达公司主张及意见的处理包括：因鉴定机构已经再次核实，并答复16#楼地上面积计算无误，故本院对此予以确认，对安徽慧达公司的意见不予采纳。鉴定机构按国家规定对利润予以计取，且结合建设工程实际情况给予合理解释，故本院对此予以确认，对安徽慧达公司提出造价不应包括利润及要求扣除的主张不予采纳。鉴定机构已经结合建设工程领域习惯、规则对预制构件（后浇带）相关费用给予合理阐释，本院认为何东工作任务之一系对地上及地下车库混凝土进行施工，如安徽慧达公司主张此部分由其施工，其应当提供证据予以证明，现安徽慧达公司未提供证据，所以本院对扣除此项费用的意见不予采纳，按鉴定机构意见应计入4349.9元。安徽慧达公司未能在鉴定机构规定期限提供图纸进行花架梁计算，故本院对其扣除意见不予采纳。因双方已经确认何东对地上部分已施工屋顶三个单元、机房和炮楼三个及十层消防连廊，对此何东已无需承担举证责任，后安徽慧达公司又主张何东未对上述已施工部分涉及的13-16层进行清理，故安徽慧达公司负有举证责任，现未能提供证据证明，本院对其要求扣除13-16层清理费用的意见不予采纳。何东系施工合同义务履行一方，对于女儿墙是否施工负有举证责任，现其未能举证证明，故本院对女儿墙施工费用1634.51元予以扣除。修补、清理、养护1-6层结算清单和陈×班组结算清单，系被告单方制作，无何东签字确认，本院不予采信。证人陈×出庭陈述：安徽慧达公司通知其进行地下室施工，具体楼号没注意，本人基本不在施工现场，安排人施工后就已离开。因证人未能陈述具体情节，无法证明安徽慧达公司主张何东人员不足、由陈×施工了何东承包项目，故本院对此证人证言不予采信。安徽慧达公司主张何东未能按约定施工、人员严重不足、施工能力很差，但未提供证据证明，本院不予采纳。何东认可领取了安全帽31顶、铁锹19把、雨靴13双、小锤4把、雨衣8套、洋镐2把、22×22开口扳手1把、对讲机2部、电池5块，但主张以上物品均留在施工现场。对此，何东未提供证据予以证明，故本院对安徽慧达公司折抵部分工程款的意见予以采纳，具体数额本院考虑折旧及市场价值酌情予以确定。综上，本案工程劳务费用总计地上部分劳务费总额为364872.2元，地下部分劳务费总额为109087.38元，零工施工14408元，后浇带费用4349.9元，以上总计492717.48元；扣减费用包括：郭垒荣班组零工29136元，女儿墙施工费用1634.51元，已付工程款351993元，施工工具损失1500元，以上总计384263.51元；故安徽慧达公司应支付何东剩余工程款108453.97元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款之规定，判决如下：一、安徽慧达公司与何东于二零一二年三月六日签订的《五里坨建设组团1#地块定向安置房16#楼及车库混凝土分包协议书》无效；二、安徽省慧达建筑劳务有限责任公司于本判决生效后七日内支付何东工程劳务费用十万八千四百五十三元九角七分；三、驳回何东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万七千六百六十四元，由何东负担一万五千一百九十五元（已交纳三千零八十六元，其余一万二千一百九十六元于本判决生效后七日内交纳），安徽省慧达建筑劳务有限责任公司负担二千四百六十九元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费用二万七千二百六十六元，由何东负担一万三千二百四十八元（已交纳），由安徽省慧达建筑劳务有限责任公司负担一万四千零一十八元（于本判决生效后七日内给付何东）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期限内，提出上诉却拒不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。审 判 长 左文兢人民陪审员 郭淑毅人民陪审员 董德虎二〇一五年六月一日书 记 员 孙 飞 来自