（2015）博中民二终字第48号
裁判日期: 2015-06-01
公开日期: 2015-07-31
案件名称
新疆福星建设（集团）有限公司与黄宏基、贾新云承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
新疆福星建设（集团）有限公司,黄宏基,贾新云
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）博中民二终字第48号上诉人（原审被告）新疆福星建设（集团）有限公司。住所地新疆库尔勒市青年路北三巷**号。法定代表人王军，该公司总经理。委托代理人梁晓，河南从头越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄宏基，男，汉族，住址河南省舞阳县。委托代理人顾宗奎，博乐市宏维法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。原审被告贾新云，女，汉族，住博乐市。上诉人（原审原告）新疆福星建设（集团）有限公司（以下简称福星建设公司）因与被上诉人黄宏基、原审被告贾新云承揽合同纠纷一案不服博乐市人民法院（2014）博民一初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成由审判员王晓雷担任审判长，审判员李新建、代理审判员巴音其其克参加的合议庭，于2015年5月20日公开开庭进行了审理，书记员申疆担任法庭记录。上诉人福星建设公司的委托代理人梁晓，被上诉人黄宏基的委托代理人顾宗奎，原审被告贾新云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年9月15日，原告黄宏基与被告福星建设公司的工程项目负责人贾新云签订了一份《施工协议书》，协议约定被告福星建设公司将博乐市南城区的博州机动车驾驶培训办公楼工程中的水、暖、电工程单包工给原告施工，被告已支付黄宏基工程款92500元。该工程现已由博州机动车驾驶培训中心使用。法院于2014年7月8日委托新疆恒正司法鉴定所进行鉴定，新疆恒正司法鉴定所于2014年7月15日作出新恒法文鉴字（2014）第113号鉴定意见书，鉴定意见为：原告提供的《施工协议书》第二页与被告提供的《施工协议书》第一页不是同一批次（同台打印机一次性）打印形成。该次鉴定费3000元，由原告黄宏基预付。法院委托博乐市价格认证中心对争议工程水、暖、电进行价格评估，该中心于2014年11月28日作出2014-207号涉案物品估价鉴定结论，鉴定意见为争议工程水、暖、电单包工价格为每平方米48元。该次鉴定费10000元，由被告福星建设公司、贾新云预付。原告黄宏基一审诉讼请求：二被告支付剩余工程款259601.75元、鉴定费3000元、保全费1020元、合计260621.75元。原审法院认为，原告黄宏基单包工施工被告福星建设公司承建并由被告贾新云负责施工的博乐市南城区博州机动车驾驶培训办公楼的水、暖、电工程。被告福星建设公司将争议工程水、暖、电分包给没有建设工程施工资质的原告黄宏基，属于违法分包，双方之间的施工协议无效，现该工程已交工使用，原告作为实际承包人要求按照协议约定支付工程款的请求，符合法律规定，法院予以支持。争议工程水、暖、电单包工价格每平方米48元，有博乐市价格认证中心鉴定结论书予以证实，法院确认争议工程水、暖、电单包工价格每平方米48元。原、被告称以其各自提供的《施工协议书》中水、暖、电单包工价格为准的诉、辩理由，因双方均不认可对方提供的《施工协议书》，且无其他证据印证，法院不予采信。争议工程水、暖、电施工面积为6401.85平方米，由原告提供的博州中等职业技术学校新校区机动车驾驶培训办公楼施工图予以证实，对原告要求按其提供的施工图计算实际面积6401.85平方米计算工程价款的诉讼请求法院予以支持。被告福星建设公司、贾新云提供的被告福星建设公司施工员孙鹏自行制作的施工面积计算单，不能证实争议工程水暖电实际施工面积为6145.5平方米。原告黄宏基以每平方米48元的价格单包工承揽争议工程中水、暖、电部分，面积为6401.85平方米，工程款为307288.8元，被告贾新云已向原告支付工程款92500元。对原告黄宏基要求被告贾新云、福星建设公司支付工程款259601.75元的诉讼请求，法院支持214788.8元。原、被告双方对被告贾新云代表被告福星建设公司与原告签订《施工协议书》无异议，被告福星建设公司应承担支付原告黄宏基剩余工程款214788.8元的义务。原告黄宏基申请作出的鉴定结论不能证明其诉讼主张，该笔鉴定费3000元，由原告黄宏基承担。法院依据被告福星建设公司、贾新云申请作出的价格鉴定结论，确认争议工程单包工价格为每平方米48元，故该鉴定结论鉴定费10000元，由原告黄宏基承担5000元，被告福星建设公司承担5000元。扣除应由原告黄宏基承担鉴定费5000元后，被告福星建设公司应支付原告黄宏基剩余工程款209788.8元。原告黄宏基为保全被告福星建设公司、贾新云在博州中等技术学院湖北分院100000元工程款，向法院缴纳保全费1020元，该保全费由被告福星建设公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项之规定，判决：一、被告新疆福星建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告黄宏基工程款欠款209788.8元；二、被告新疆福星建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告黄宏基保全费1020元；三、驳回原告黄宏基的其他诉讼请求。案件受理费5404元，由原告黄宏基负担1033元，由被告新疆福星建设（集团）有限公司负担4371元。一审宣判后，上诉人福星建设公司不服上述一审民事判决，向本院提起上诉称：第一、上诉人与被上诉人在一审中各自提供了书面合同一份，两份单价不一致的合同的最终确认，是解决本案双方矛盾的重要环节，原审按估价结论判决不当。被上诉人所提供的是一份伪造的合同，上诉人所持有的合同是真实的。第二、水、电、暖有相应的施工面积计算方式，原审判决按工程设计面积计算实际施工面积是错误的。第三、涉案工程并非由被上诉人整体完成，部分工程是由案外人ＸＸ实际施工，上诉人将部分工程款付给ＸＸ符合情理。支付给马文洲的15000元及贾保林的58800元施工费是涉案工程的组成部分。涉案工程合同总价款是215092.5元（6145.5平方米×35元每平方米）。上诉人已经支付了259300元，超支44207.5元。故上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人黄宏基辩称：一审判决是公正的。工程价款应当以每平方米55元为准。一审时进行了鉴定，载明工程价格为35元的合同是伪造的，上诉人要求按35元每平方米计算没有依据。原审第二项判决也是正确的，判决依据设计图纸计算面积是正确的。ＸＸ施工了消防工程部分，支付款项给ＸＸ是ＸＸ自己合同的一部分。对支付给马文洲和贾保林的款项被上诉人不认可。涉案工程是由被上诉人施工的，应当将工程款支付给被上诉人。原审被告贾新云述称：同意上诉人意见。本院经审理查明：被上诉人黄宏基提举的《施工协议书》载明“1、承包单价：按建筑面积55.00元／㎡（伍拾元每平方米）计算”。上诉人福星建设公司提供的《施工协议书》载明“1、承包单价：按建筑面积35.00元／㎡（叁拾伍元每平方米）计算”。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点主要是：1、黄宏基施工的涉案工程价格及面积按什么标准计算？2、黄宏基是否全部完成了合同约定的施工内容？上诉人提举的《施工协议书》载明涉案工程单价是每平方米35元，而被上诉人提供的《施工协议书》载明涉案工程单价是每平方米大写50元、小写55元。双方均没有提供能否定对方主张的证据，双方约定的工程单价事实难以认定。原审法院依福星建设公司、贾新云的申请委托物价部门对涉案工程单价进行鉴定符合法律规定。福星建设公司对上述鉴定结论在指定期限内未按规定提出复核申请，现又上诉称该鉴定缺乏依据不应采用，该上诉意见缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。福星建设公司与黄宏基提供的《施工协议书》均载明涉案工程承包价是以“建筑面积”核算。“建筑面积”在没有特别约定的情况下应当依据通常概念理解，即按涉案工程图纸标明的建筑面积确定。福星建设公司上诉称涉案工程承包价应按使用面积计算，但未向法庭提供证据证明存在上述行业规定或习惯，该上诉意见缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。福星建设公司对黄宏基承包涉案工程本身并无异议，但诉称黄宏基未完成全部工程，部分工程是由他人完成的。福星建设公司针对上述主张没有向法庭提供证据加以证明，亦没有提供证据证明黄宏基哪些工程没有完成而是由他人施工的。现工程已全部交工，仅凭福星建设公司提供的由他人出具的工程款收条不足以证明上述主张。因此，本院对福星建设公司该部分辩解不予采纳。原判以鉴定价每平方米48元、总施工面积6401.85平方米来计算涉案工程合同总价款为307288.8元正确，本院予以确认。原判认定福星建设公司拖欠黄宏基工程款209788.8元正确，本院予以确认。福星建设公司拖欠黄宏基工程款，属于违约行为，应当向黄宏基承担相应违约责任，1020元的保全费属黄宏基的实际损失，黄宏基已预交，应当由福星建设公司负担。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4462.13元，由上诉人新疆福星建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 晓 雷审 判 员 李 新 建代理审判员 巴音其其克二〇一五年六月一日书 记 员 申 疆 百度搜索“”