（2015）大民一初字第6号

裁判日期: 2015-06-01

公开日期: 2016-06-17

案件名称

西宁森荣商贸有限公司与青海星晨水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

法院

大通回族土族自治县人民法院

所属地区

大通回族土族自治县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

西宁森荣商贸有限公司,青海星晨水利水电工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第七十七条第一款，第九十一条，第一百零七条，第一百一十条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条

全文

青海省大通回族土族自治县人民法院民事判决书（2015）大民一初字第6号原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司。法定代表人廖炳荣，总经理。委托代理人黄文辉、马元平，青海凡圣律师事务所律师。被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司。法定代表人姚素萍，总经理。委托代理人李积仓，北京大��（西宁）律师事务所律师。原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司与被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月23日立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司的法定代表人廖炳荣及其委托代理人黄文辉、马元平，被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司的委托代理人李积仓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司诉称：2013年9月8日，原、被告签订了《建设工程合同》，约定由被告（反诉原告）承包原告（反诉被告）公司的加工配送中心项目（大通县新城上关村办公楼、车间），合同约定开工日期为2013年9月15日，到2014年5月15日完工。工程包干总价为2306745元，其中原告（反诉被告）方已支付2498680��。截止目前被告（反诉原告）未向原告（反诉被告）提交竣工报告，拒绝履行剩余合同项下义务。根据《建设工程施工合同》约定，特向贵院请求依法继续履行合同并支付违约金400000元，本案诉讼费用由被告（反诉原告）承担。原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司为证明其主张，向本院提交了下列证据：1、建设工程施工合同一份，拟证明原、被告约定按照设计图纸施工；工程承包范围是办公楼、车间（包工包料）；合同第三部分专用条款第十项中约定：被告（反诉原告）每推迟工程期一天，罚款为2000元违约金。2、2014年6月29日原告（反诉被告）下发给被告（反诉原告）的通知书一份，拟证明被告（反诉原告）收到原告（反诉被告）催促尽快完工的通知书及被告（反诉原告）超期未完工的事实；3、2014年7月8日原告（反��被告）下发给被告（反诉原告）的通知书一份，拟证明被告（反诉原告）收到原告（反诉被告）催促完工通知，该工程因被告（反诉原告）方的施工拖延、停工遭受损失的事实；4、2014年7月9日大通六中下发给原告（反诉被告）的通知书一份，拟证明被告（反诉原告）知晓因工程迟延给原告（反诉被告）造成损失及未按期交工的事实。被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司诉辩称：本诉方面中我方在本案中不存在违约行为，因为在2014年8月28日签订的协议书中已经明确了工程量的增加，在工程量增加后，原合同工期条款和相应的工期延误违约责任条款不再适用。所以，原告（反诉被告）方所主张的诉讼请求没有任何根据。反诉方面，2013年9月8日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，以包工包料的方式，以2306745元的价格，约定由反诉原告（被告）承建反诉被告（原告）的办公楼和车间的建设工程。但在施工过程中，反诉被告（原告）大量追加工程量，反诉原告（被告）提出结算增加工程量的工程款，但反诉被告（原告）每每只是口头承诺要求先干活后支付，但一直拒不算账，既不签字，更不支付。由于反诉被告（原告）拖欠工程款导致民工罢工闹事，迫于无奈，反诉原告（被告）支付给反诉被告（原告）70万元资金用于先支付民工工资，但反诉被告（原告）收到该款依然不予支付，劳资矛盾进一步加剧，在大通县劳动行政部门的协调下，双方于2014年8月28日签订《协议书》，主要约定双方各出资23万元首先解决民工工资；前期反诉原告（被告）支付的70万元，反诉原告（被告）提供支出的凭证后作为结算依据；增加的工程量双方根据青海省发布的建筑市场定额指导标准，以实际工程量进行核算确认，根据双方确认数额10日内支付给反诉原告（被告）。如双方不能共同核算确认，双方共同委托有资质的第三方核算，一方拒不配合，另一方单方委托做出的核算作为结算依据，剩余合同涉及工程量由反诉原告（被告）及杨德继续施工直到工程完工。该合同签订后反诉原告（被告）履行协议，完成了全部工程，但反诉被告（原告）不但拒绝验收，也拒不进行增加工程量的核算确认。反诉原告（被告）经过核算，增加的工程量为1076986.41元。现反诉被告（原告）不顾上述实际协议已经变更的事实，反而以反诉原告（被告）违约为由提起诉讼，其诉讼目的就是为了拒付增加工程量的工程款以及反诉原告（被告）70万元的应付而未付的劳务工资。双方第二次变更后的《协议书》并没有约定违约责任。根据上述事实，依据我国��事诉讼法、合同法的相关规定，现提起反诉，请求人民法院核查事实，依法驳回反诉被告（原告）本诉诉讼请求的同时，支持反诉原告（被告）的反诉请求：1判令反诉被告（原告）支付反诉原告（被告）增加工程量的工程款1076986.41元；2、退付劳务工资70万元。反诉原告（被告）青海星晨水利水电工程有限公司为支持其诉辩请求，向本院提交了如下证据：本诉证据同反诉证据：1、协议书一份，拟证明2014年8月28日，原、被告双方签订了《协议书》，约定被告（反诉原告）向原告（反诉被告）转款70万元用于代为发放民工工资，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）提供张云、陈代友和杨德三人签字认可的支出凭证作为结算依据。增加工程量由双方依据青海省发布的建筑市场定额指导标准，以实际工程量进行核算确认，如果双方无法共同核算确认，共同委托有资质的第三方进行鉴定核算，一方拒不配合，另一方单方做出的核算作为结算依据；2、转款70万元的票据，拟证明被告（反诉原告）向原告（反诉被告）转款70万元用于代为发放民工工资的事实；3、工程概（预）算书，拟证明被告（反诉原告）委托第三方进行核算的增加工程价款为1076986.41元的事实。反诉被告（原告）西宁森荣商贸有限公司针对反诉原告（被告）的反诉主张辩称：双方签署的《建设工程施工合同》第一项工程概况中工程内容：按照设计图纸施工；第二项工程承包是办公楼、车间（包工包料），合同价款是采用固定价款：2306745元；第八项工程变更，其中约定的很明确，如果是发包人要求变更，发包人应当书面发出变更通知，也就是工程量的变更一定是书面形式。但在反诉状中提到发包人是口头要求增加工程量，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致的发包人的直接损失由承包人承担。延误的工期不予顺延。反诉原告（被告）将双方约定的固定工程总造价2306745元擅自增加了1076986.41元，这些增加的工程量既没有反诉被告（原告）的书面通知，也没有反诉被告（原告）的签字确认，因此该增加的所谓工程项目和工程款违背了合同约定，超出了反诉被告（原告）的委托范围，本身是对反诉被告（原告）权利的侵害，不仅无权要求反诉被告（原告）支付增加的款项，而且需要承担侵权责任。故所谓反诉被告（原告）接受工程量和工程款变化是没有任何证据的。反诉原告要求反诉被告退付劳务工资70万元也是没有法律依据的。反诉被告（原告）西宁森荣商贸有限公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：1、《建设施工合同》一��，拟证明反诉原、被告于2013年9月8日签订了《建设施工合同》，第一项工程概况中工程内容：按照设计图纸施工；第二项工程承包范围是办公楼、车间（包工包料）；2、合同第三部分专用条款第六项约定了合同价款是采用固定价款：2306745元，不存在变更或增加工程款的事实及理由；3、第八项工程变更，约定如果工程量的变更一定采取书面形式。工程变更设计或增减施工项目须书面通知反诉被告。反诉原告（被告）擅自增加工程量，理应由其自己承担责任；2、银行电汇凭证，拟证明反诉被告（原告）于2013年11月26日至2014年8月29日期间分12次共给反诉原告（被告）支付了2280000元工程款的事实；3、原、被告于2014年5月19日签订的协议书一份，拟证明施工过程中，反诉原告项目经理杨德负责西宁荣商贸有限公司食品配送中心办公楼及厂房项目，所需��料款项及人工费由杨德、张云签字即为反诉原告（被告）所承认的事实；4、施工借条，拟证明施工过程中，反诉原告（被告）代理人杨德、张云签字确认的由反诉被告（原告）帮助反诉原告（被告）向材料供应商及民工先后垫付了918680元的事实；5、反诉被告（原告）与马阿莫签订的协议书一份，拟证明2014年11月17日，因为反诉原告（被告）拖欠马阿莫工程吊车租赁费87000元未支付，导致马阿莫将工程吊车放置原告门口近半个月之长，反诉被告（原告）无法通行及办公，后垫付了租赁费50000元后马阿莫才撤离。截止该日，反诉被告（原告）共计为此工程支付了3198680元。6、反诉被告、反诉原告于2014年8月28日签订的协议书一份，拟证明反诉被告（原告）代反诉原告（被告）垫付的材料款、工人费等一切款项票据均以借条为准，由反诉原告（被告）的委托代理人签字确认。而且反诉被告（原告）所垫付的款项，应当由反诉原告（被告）给予返还。本协议书中的退还70万款项就是反诉被告预先垫付的。反诉被告即便退还反诉原告垫付的70万元款项，反诉被告也已经付超了本工程款近191935元，反诉原告应当予以归还。经当庭质证，对原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司提供的本诉证据，被告（反诉原告）发表了如下质证意见：1、对于第一份证据的真实性没有异议，对证明方向有异议；2、对证据二的真实性，对证明方向都不予认可，对于通知原告（反诉被告）方可随时单方面制作；3、对第三份证据的真实性和证明方向都有异议。4、对第四份证据跟本案没有关联性。对被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司提供的反诉证据，原��（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司发表了如下质证意见：1、对第一份证据的真实性没有异议，对证明方向有异议：证明的是双方之间同意工程量的增加，协议书确定的是仅仅陈述的增加工程量而已，是双方都同意的，因为这上面并没有写数量多少等问题；本工程本来约定的工程部分都没有验收，很显然这是反诉原告（被告）方单方面擅自增加的。反诉原告作为有资质的承包方，合同里很清楚是包工包料的。2、对第二份证据的真实性及证明方向有异议，备注项里很清楚，这笔款项的用途，不仅是民工工资，还有反诉被告（原告）垫付的工程款。3、对第三份证据的真实性、合法性及证明方向持有异议，这份概算书不知道怎么做出来的，因为都没有到工地来过，没有经过反诉被告（原告）的签字认可，也没有经过双方的协商，这上面的施工项目到底有没有施工，没有体现出来。对反诉被告（原告）西宁森荣商贸有限公司提供的反诉证据，反诉原告（被告）发表了如下质证意见：1、对第一份证据的真实性无异议，对证明方向有异议；2、对第二份证据认为跟本案无关；3、对第三份证据对真实性有异议。4、对第四份证据关于借条不认可，根据协议规定应该有三个人的签字，而这上面只有一个人的签字。5、对于和马阿莫签订的协议书不予认可，对于这个人到底存不存在都有异议，对于上面的字迹是有异议的。6、对第六份证据有异议，对于支付的事实是要在支付完后要签字的，但并没有签字。经当庭举证、质证，本院对双方所举证据认证如下：对原告（反诉被告）在本诉中提供的证据1是原、被告协商签订的工程施工合同，对其真实性双方均不持导议，予以认可；证据2、3、4系原告（反诉被告）根据施工情况，督促被告（反诉原告）尽快完工的工作函及第三方要求原告（反诉被告）限期搬离的通知书，且由被告（反诉原告）工地工作人员签收，能够证明部分客观事实，为有效证据。对原告（反诉被告）在反诉中提供的证据1系本诉中提供的同一证据，已做评述；证据2、3、4、5、6均为施工过程中发生的事项，也均有被告（反诉原告）工地工作人员及政府相关部门人员见证，符合本案的客观实际，能够证明施工过程中的资金支付中的部分事实，为有效证据。对被告（反诉原告）在本反诉中提供的证据1、2是原、被告协商签订的工程施工合同及后期签订的协议书，对其真实性双方均不持导议，予以认可；证据3为被告（反诉原告）单方面做出工程概（预）算书，且被告（反诉原告）未提供原告（反诉被告）拒绝核算的证据，不能客观反映工程概（预）算书的合法性、真实性及与该案件的关联性，不予认定。综上，查明的事实是：原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司与被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司于2013年9月8日签订建设工程施工合同一份，由被告（反诉原告）承建西宁森荣商贸有限公司加工配送中心项目，合同书第一部分，协议书中约定，由被告（反诉原告）以包工包料的形式承包建设该项目的办公楼及车间，按图纸施工，办公楼造价1414185元，车间造价892560元，施工期限为2013年9月15日至2014年5月15日；第二部分为通用条款；第三部分为专用条款，其中约定了有关办公楼及车间施工的具体项目、标准，施工发票的提供，施工面积的核算，工程款支付，违约责任等内容，附件3中约定工��质保项目、期限、标准及质保金提取及支付等内容。合同签订后，被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司委派杨德组织人员开始施工，至2014年5月19日因被告（反诉原告）工地负责人变更及材料款、人工费的支付方面发生问题，经原、被告协商签订协议书，约定‘后需材料款项由甲方（原告）监督乙方（被告）工地负责人张云共同支付材料款及人工费，一切款项票据以借条为准及乙方负责人杨德、张云签字，在甲方转款后，以提供借条为准，返还甲方支付款项’等，协商由原告（反诉被告）代发被告（反诉原告）施工过程中产生的材料费及人工工资，被告（反诉原告）并于2014年5月21日、6月10日、6月11日向原告（反诉被告）转款共计70万元，原告（反诉被告）通过被告（反诉原告）的工地负责人发放了材料款及人工工资867180元，后因被告（反诉��告）工程负责人与供货商及民工间发生矛盾，农民工及其它债权人采取闹事、封门等方式向被告（反诉原告）索要欠款，为缓和矛盾，及时复工，在县政府相关部门的协调下原告（反诉被告）向马阿莫支付机械费50000元，向韩文斌支付机械费欠款1500元等，原告（反诉被告）共计代发材料款、工资、机械费等918680元。因该工程未能按施工合同按时完工，原告（反诉被告）于2014年6月29日、7月8日向被告（反诉原告）发出加强管理及督促完工的通知，后由于在农民工工资、工程施工方面双方发生纠纷，原、被告于2014年8月28日再次签订协议书，达成如下协议：一、双方各于2014年8月29日将农民工工资230000元给付大通县劳动局，总计460000元。剩余农民工资由杨德支付。……；三、协议签订后，乙方应认真、负责地完成甲方所有剩余工程，期限为2014年8月28日-2014年8月30日；六、协议签订后，乙方必须保证所有农民工不再闹事并保证在三日内将所有农民工撤离工地，如违反上上述条款，造成甲方损失由乙方负责赔偿；八、工程未交付之前，甲方已将全部设备、材料安排就绪。乙方不得以任何理由阻碍甲方的生产经营工作，如有违反，乙方应赔偿甲方一切经济损失；九、乙方前期与甲方协商后，已支付给甲方的70万元用于解决民工工资事宜；由甲方在农民工清算前向乙方提供张云、陈代友、杨德三人签字认可的支出凭证作为结算依据；十、“西宁森荣商贸有限公司加工配送中心项目”追加的工程量，双方根据青海省发布的建筑市场定额指导标准，以实际工程量进行核算确认、根据双方确认额10日内支付给乙方。如双方不能共同核算确认，双方共同委托有资质的第三方进行鉴定核算，一方拒不配合，另一方单方委托做出的核算作为依��；十一、剩余合同中设计工程量由乙方及杨德继续施工直到工程完工；……。该协议签订后，原告（反诉被告）于次日向大通县劳动局劳动监察部门负责人薛义虎名下转款23万元用于支付农民工工资，后因在施工过程中未能妥善解决发生的问题，导致该协议未能完全履行。原告（反诉被告）自2013年11月16日至2014年8月29日通过转款形式向被告（反诉原告）支付工程款共计228万元。2014年12月19日原告（反诉被告）以被告（反诉原告）未提交竣工报告，拒绝履行剩余合同项下义务为由，要求被告（反诉原告）继续履行合同并支付违约金400000元，由被告（反诉原告）承担诉讼费用。被告（反诉原告）遂于2015年3月31日以‘原告（反诉被告）不顾协议已经变更的事实，反而以被告（反诉原告）违约为由提起诉讼，其诉讼目的就是为了拒付增加工程量的工程款以及反诉原告（被告）70万元的应付而未付的劳务工资’为由向本院提起反诉，要求判令原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）增加工程量的工程款1076986.41元，退付劳务工资70万元。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司与被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司为所承建工程是否完工及工程往来款等产生纠纷，根据原、被告于2014年8月28日签订的协议书第八条，工程未交付之前，甲方已将全部设备、材料安排就绪，乙方不得以任何理由阻碍甲方的生产经营工作，如有违反，乙方应赔偿甲方一切经济损失；根据原告（反诉被告）在未竣工交付前已实际占有、使用该工程的��实，故对原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司向本院起诉要求本诉被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司继续履行合同的诉讼请求本院不予支持。根据原、被告于2014年8月28日签订的协议书第三条，协议签订后，乙方应认真、负责地完成甲方所有剩余工程，期限为2014年8月28日-2014年8月30日；第十一条，剩余合同中设计工程量由乙方及杨德继续施工直到工程完工；根据以上约定，结合庭审中原、被告的陈述，可以确定2014年8月28日所签订的协议是对原施工合同的变更和补充，能够证明交工时间已经原、被告协商变更。因被告（反诉原告）在该工程的施工过程中未能够协调好施工人员、供货商、机械租借方间的关系，造成施工期间发生纠纷，导致工程延误，且被告（反诉原告）在延展交工期限届满至今仍未向原告（反诉被告）提交竣工验收报告，构成违约��依照2013年9月8日签订的建设工程施工合同第三部分第十条第35.2项，即‘本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，乙方每推迟合同工程期一天，罚款2000元’的约定，自2014年8月31日至2014年12月19日原告（反诉被告）诉讼之日计算违约金，即111天×2000元=222000元，故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付违约金40万元的诉讼请求，本院酌情认定为222000元。被告（反诉原告）于2014年5月21日、6月10日、6月11日向原告（反诉被告）转款共计70万元后，原告（反诉被告）陆续通过被告（反诉原告）的工地负责人及大通县政府的有关部门用于支付农民工工资、拖欠的材料款、机械费用等，且实际已支付了918680元，不存在应付而未付劳务工资的事实，故对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）退付劳务工资70万元的反诉请求本院不予支持。关于被告（反诉原告）要求支付增加工程量的工程款1076986.41元的反诉请求，根据原、被告（反诉原告）于2014年8月28日签订的协议书第十条，即“西宁森荣商贸有限公司加工配送中心项目”追加的工程量，双方根据青海省发布的建筑市场定额指导标准，以实际工程量进行核算确认、根据双方确认额10日内支付给乙方。如双方不能共同核算确认，双方共同委托有资质的第三方进行鉴定核算，一方拒不配合，另一方单方委托做出的核算作为依据。从该条约定分析，原、被告（反诉原告）在具体施工过程中存在增加工程量的事实，但在庭审过程中被告（反诉原告）未向法庭提供通知原告（反诉被告）参加增加工程量核算工作的证据，也没有提供原告（反诉被告）拒绝核算的证明材料，不能证明原告（反诉被告）违反协议的客观事实，故对被告（反诉原告）要求原告（��诉被告）支付增加工程量的工程款1076986.41元的反诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十一条第（七）项、第一百零七条、第一百一十条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司要求被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司继续履行建设工程施工合同的诉讼请求；二、被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司于本判决书生效后三十日内支付给原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司违约金二十二万二千元；三、驳回被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司要求原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司支付增加工程量的工程款一百零七万六千九百八十六元四角一分及退付劳务工资七十万元的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费七千三百元，由原告（反诉被告）西宁森荣商贸有限公司承担三千二百四十八元，由被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司承担四千五十二元；反诉案件受理费二万七百九十二元，由被告（反诉原告）青海星晨水利水电工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审　判　长　　周明珍审　判　员　　赵海荣人民陪审员　　赵海青二〇一五年六月一日书　记　员　　马彦莉附相关的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等的违约责任。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延��行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。关注公众号“”