（2014）鲁民申字第1144号

裁判日期: 2015-05-06

公开日期: 2015-12-14

案件名称

日照华美汽配有限公司、日照至善建设工程有限公司与日照华美汽配有限公司、日照至善建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

日照华美汽配有限公司,日照至善建设工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第二百六十九条第一款，第五十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百条，第一百八十一条

全文

山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）鲁民申字第1144号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：日照华美汽配有限公司。住所地：日照市兴海路与丹阳路交汇处。法定代表人：刘霞，董事长。委托代理人：付志刚，山东东方太阳律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：日照至善建设工程有限公司。住所地：日照市东港区高科园北园二路南侧。法定代表人：王纪善，经理。委托代理人：于家淑，山东春水律师事务所律师。再审申请人日照华美汽配有限公司（以下简称华美公司）因与被申请人日照至善建设工程有限公司（以下简称至善公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2013）日民一终字第840号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。华美公司申请再审称：一、原一、二审不仅对合同性质性质相互矛盾的认定，而且被申请人擅自变更使用违反合同约定和消防强制性规定的墙体材料作出了错误认定。二、二审法院认定双方合同为无效合同，却仍然适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，适用法律错误。请求撤销原审判决。被申请人至善公司提交意见称：原审认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的再审请求没有事实和法律依据。请求依法驳回再审申请。本院认为：一、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，发包人华美公司与承包人至善公司签订施工合同，合同约定华美公司按合同中的付款计划及时付款，至善公司按施工图及相关施工规范要求进行施工。因此，原审法院认定双方建设施工合同纠纷是正确的。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。根据华美公司在二审中提交的2010年7月1日至善公司出具的确认书复印件，可以证明至善公司不具备施工资质。因此，在至善公司对上述确认书复印件认可的情况下，原审认定案涉施工合同无效是正确的。三、《解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。从原审查明事实看，至善公司在施工中变更屋面板材料，华美公司并未提出异议，且在案涉工程竣工后未验收的情况下，其擅自投入使用，后又以使用墙体材料不符合合同约定系善公司违约的主张。原审不予支持，并无不当。四、从双方签订的施工合同约定内容看，双方并未对税金的支付主体进行约定，故原审在本案中对该款项不予处理是正确的，华美公司可另行主张权利。综上，再审申请人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款的规定，裁定如下：驳回日照华美汽配有限公司的再审申请。审　判　长　　徐兴军代理审判员　　孔祥雨代理审判员　　李莉军二〇一五年五月六日书　记　员　　丁　波 微信公众号“”