（2015）青民一终字第764号
裁判日期: 2015-05-06
公开日期: 2015-09-29
案件名称
山东华政律师事务所与王琼劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省青岛市中级人民法院
所属地区
山东省青岛市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
山东华政律师事务所,王琼
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第七条；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第三条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第764号上诉人（原审原告）山东华政律师事务所。法定代表人张玉鹏，职务主任。委托代理人丛琰，青岛精成法律服务所法律工作者。委托代理人周琪悦，青岛精成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）王琼。上诉人山东华政律师事务所因与被上诉人王琼劳动合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民三初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成由代理审判员陈明明担任审判长及本案主审、代理审判员谢雄心、代理审判员迟金铜参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年4月8日组织双方当事人对事实与证据进行核对。上诉人山东华政律师事务所的委托代理人丛琰，被上诉人王琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山东华政律师事务所在原审中诉称，王琼于2013年10月14日向崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，12月10日下达青崂劳人仲案字（2013）第317号《裁决书》。裁决：山东华政律师事务所与王琼自2006年12月起至2013年10月21日期间存在劳动关系；山东华政律师事务所应支付王琼业务提成5177.6元；山东华政律师事务所应支付王琼20**年2月至10月21日应发工资差额6483.78元。山东华政律师事务所认为，王琼为山东华政律师事务所执业律师，在山东华政律师事务所处工作期间，一直没有案源。2013年2月至10月21日期间，王琼只代理了一宗案件，还侵占2万余元办案费2个多月，且至今案卷仍未上交给山东华政律师事务所，故山东华政律师事务所将其辞退。此期间，王琼既未坐班，也未给山东华政律师事务所提供劳动，不存在发放工资差额问题，该项裁决缺乏事实与法律依据。2006年12月起至2008年4月期间，山东华政律师事务所、王琼之间不存在劳动关系，王琼在山东华政律师事务所处见习，跟着老律师学习如何代理案件，并不是在山东华政律师事务所处工作。综上，劳动仲裁委认定事实不清，适用法律不当，裁决错误，现请求法院依法判决：1、山东华政律师事务所律师、王琼自2006年12月起至2008年4月期间不存在劳动关系；2、山东华政律师事务所不支付王琼业务提成5177.6元；3、山东华政律师事务所不支付王琼20**年2月至10月21日应发工资差额6483.78元；4、本案诉讼费用由王琼承担。王琼在原审中辩称，第一，王琼自2006年12月开始在山东华政律师事务所处工作，根据《劳动合同法实施条例》第三条，律师事务所属于《劳动合同法》规定的用工单位，劳动合同法规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，没有任何法律规定律师事务所只能与有律师资格的人建立劳动关系；第二，崂山法院（2013）崂民一初字第123号案，自立案到结案，领取案款，全部由王琼一人独立承办完成，并于2013年10月16日上交了全部律师费25888元，山东华政律师事务所至今未支付任何业务提成，该案案卷已经装订归档上交给山东华政律师事务所，山东华政律师事务所在起诉中陈述与事实不符；第三，2013年2月起，山东华政律师事务所从未支付王琼任何工资、提成，根据《劳动合同法》、《青岛市企业职工工资支付规定》，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准；第四，本案诉讼费由山东华政律师事务所承担。在原审中，山东华政律师事务所提交证据及王琼质证情况如下：证据一，实习合同原件。证明山东华政律师事务所、王琼于2006年12月25日签订该合同，2006年12月25日至2007年3月24日王琼在山东华政律师事务所处实习，双方不存在劳动关系。王琼质证称，真实性认可。该合同期限自2006年12月25日至2007年3月24日，可以证明王琼从2006年12月25日为山东华政律师事务所工作付出劳动。根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。即使实习期不算劳动关系，根据该合同，实习期截止2007年3月24日，山东华政律师事务所为王琼办理了实习律师证，可以证明王琼自2006年12月开始为山东华政律师事务所提供劳动。证据二，王琼亲笔书写的申请。证明王琼自2007年3月至2008年5月8日期间仍在山东华政律师事务所处实习，尚未成为执业律师，双方不存在劳动关系。王琼质证称，真实性认可，有负责人张玉鹏同意认可，可证明王琼自2007年3月至2008年在山东华政律师事务所处工作，没有法律规定律师事务所只能与有律师资格的人建立劳动关系。证据三，裁决书。证明本案经过仲裁前置程序，对裁决内容不予认可。王琼质证称，认可。证据四，处理通知。证明王琼违反律师职业道德和职业纪律规范，擅自侵占、挪用代理费，案卷至仲裁裁决后才交回。王琼质证称，为山东华政律师事务所单方出具，不具有法定的证明效力，对处理通知上的内容不予认可。王琼已于2013年10月16日上交了全部律师费25888元，王琼没有任何行为违反了律师职业道德和职业规范。王琼一直向山东华政律师事务所要工资、业务提成等，山东华政律师事务所不给，还逼王琼辞职，王琼不肯辞职，山东华政律师事务所就给王琼发此通知。该通知显示山东华政律师事务所一直在逼迫恐吓王琼辞职，例如通知中第三条，要注销作废王琼的律师证，这不是山东华政律师事务所的权利范围。处理通知也证明山东华政律师事务所收回全部的律师费，不支付任何业务提成。王琼在办理该案的工作过程中，一直尽职尽责，每次领回案款的次日就将相应款项转交当事人，当事人也一直对王琼的工作服务感激。应作为律师费的剩余部分案款，王琼也在一个月内全部上交山东华政律师事务所，无论是国家法律还是山东华政律师事务所的规章制度，都没有规定多少天上交律师费，多少天装订案卷归档。山东华政律师事务所不支付工资，不支付业务提成，解除劳动合同的行为没有法律依据。证据五，《会议记录》一份。证明王琼收到处理通知后，山东华政律师事务所管委会成员会议决定通知王琼在10月18日前交还案款及全部案卷，逾期未办理将依法辞退、解除劳动关系。王琼质证称，真实性不认可，没有签署时间，不排除是伪造的。没有规章制度规定什么叫管委会，对管委会及其成员的身份不认可。其他质证意见同处理通知书的质证意见。证据六，齐鲁晚报《公告》。证明山东华政律师事务所于2013年10月10日向王琼下发《处理通知》后，王琼仍未将案款及案卷交回，山东华政律师事务所无奈登报公告。王琼质证称，质证意见同处理通知书的质证意见。证据七，解除劳动合同报告书及解除终止劳动合同人员登记表。证明山东华政律师事务所登报公告后，王琼仍未交回案卷，山东华政律师事务所依法解除劳动关系。王琼质证称，山东华政律师事务所没有合法的规章制度证明多少天上交律师费，多少天装订案卷归档就可以不发工资，不支付业务提成，甚至解除劳动合同。根据双方劳动合同，劳动期限至2015年，山东华政律师事务所却在2013年10月22日办理了企业解除劳动合同，这种行为是违法的。证据八，农行对账单两份。证明王琼代理的李太安案8月22日委托人拿到赔偿款，在长达近两个月的时间内王琼未将代理费及案卷材料交回山东华政律师事务所处。王琼质证称，真实性认可。可以证明王琼在办理案件的过程中尽职尽责，领回案款（2013年8月21日及2013年9月11日）的次日（2013年8月22日及2013年9月12日）就将相应款项转交给当事人，并于2013年10月16日向山东华政律师事务所上交了全部律师费，山东华政律师事务所没有合法的规章制度规定必须多少天上交律师费。证据九，劳动合同。证明该合同签订的时间为2012年1月1日至2015年12月31日，工资标准为效益工资，故仲裁裁决应发放工资差额不成立。王琼质证称，真实性认可。约定效益工资，不符合劳动合同法的规定，系无效。合同的签订时间是2012年1月1日，但是王琼20**年全年均是领取固定工资加提成，所以实际工资情况与劳动合同约定不符。证据十，申请效益律师登记表。证明王琼主动申请为效益律师，工资按照绩效提成比例提取。王琼质证称，真实性认可。该申请表是在领导巨大压力下被迫签署，不是王琼的真实意思表示。效益律师的名词没有任何法律依据，是无效的。根据《劳动合同法实施条例》第三条，律师事务所属于劳动合同法规定的用人单位。申请表中没有写将来不会发工资，不会支付业务提成。王琼从2006年12月入职开始，一直拿固定工资加提成，从来没有领导向王琼解释效益律师名词的概念，王琼也对效益律师的意义不清楚，山东华政律师事务所不能逼迫王琼签署效益律师申请表，就推卸掉一切自己应承担的法律责任，并且在该申请表中明确显示2006年开始在山东华政律师事务所处工作，有法定代表人李嘉奎及负责人张玉鹏的签字认可。证据十一，王琼毕业证书及司法考试成绩单。证明王琼是专科起点纺织工程专业毕业，不是法律专业，司法考试通过成绩为360分，王琼成绩为369分，王琼在山东华政律师事务所处实习期间不能独立办案，只是跟老师学习。王琼质证称，真实性认可。王琼专业与本案无关，没有法律规定什么专业不能与律师事务所建立劳动关系。证明2006年7月王琼从大学毕业已不再是一名在校学生，劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》规定，在校学生不具备劳动关系的主体资格，但该规定不适用于王琼。在原审中，王琼提交证据及山东华政律师事务所质证情况如下：证据一，毕业证书及法律资格职业证。证明2006年7月王琼大学毕业，2006年11月通过国家司法考试，2006年12月通过网上招聘广告到山东华政律师事务所处应聘。山东华政律师事务所通过面试录用了王琼，王琼20**年12月25日开始入职上班，山东华政律师事务所每月18日左右发工资。2007年1月18日开始，王琼每月领取固定工资，直到2013年初，山东华政律师事务所不再支付王琼工资和提成。山东华政律师事务所提交的期限自2006年12月25日至2007年3月24日的实习合同实质为试用期合同，这份合同明确约定王琼要遵守山东华政律师事务所的规章制度和员工手册等。从2006年12月25日开始，王琼和山东华政律师事务所之间就是劳动合同关系。2007年3月，法律职业资格证书下发，山东华政律师事务所在青岛市司法局办理了王琼的实习律师证。实习律师也可与律师事务所建立劳动关系，律师法规定，申请执业律师前必须在律师事务所实习一年，即法律认定实习律师就是就业行为。山东华政律师事务所质证称，王琼20**年11月通过司法考试，根据律师法的规定，实习期满一年才可申请执业律师，故王琼20**年12月至2007年12月期间在山东华政律师事务所处只是实习，不是聘用的执业律师。双方签订实习合同没有工资约定，王琼所述每月发放工资与事实不符。双方签订合同后，山东华政律师事务所于2008年5月为王琼发放工资。2006年12月至2008年4月期间，山东华政律师事务所为王琼发放交通费每月大概100元至200元左右，支付方式为直接给付现金，王琼是否签字确认签收需要回去核实。证据二，2006年、2007年王琼在山东华政律师事务所处工作时向客户提交的调查报告，加盖山东华政律师事务所公章及负责人张玉鹏的签字。证明根据落款时间，王琼在山东华政律师事务所处工作的开始时间为2006年12月，而不是2008年5月。双方劳动合同的时间应为2006年12月至2013年10月。山东华政律师事务所质证称，王琼在山东华政律师事务所处只跟随老律师办理了山东省驻港总公司贷前调查和青岛恒典经贸有限公司贷前调查两个业务，除此之外并无其他业务。自2006年实习至今，再加上李太安交通事故案，只有该三笔业务。证据三，王琼办理的（2013）崂民一初字第123号案件，卷宗材料共计21张。证明山东华政律师事务所指派王琼独立完成业务，原案卷材料已装订归档并交给山东华政律师事务所，此案卷材料是王琼20**年1月20日在崂山法院档案室调取的。该案件业务从2013年初开始从立案、鉴定、开庭到2013年8月9日领取案款等一系列工作事项均是王琼独立完成，为山东华政律师事务所单位付出劳动。该业务的全部收入25888元，王琼已付给山东华政律师事务所，但山东华政律师事务所至今未向王琼支付业务提成7766元。山东华政律师事务所质证称，真实性认可。该笔业务提成数额为5177.6元（25888元×0.2）。王琼未按规定及时向山东华政律师事务所交回案款及案卷，案卷于本案仲裁裁决下达后才交给山东华政律师事务所，案款是10月在山东华政律师事务所登报公告后交回，王琼从2006年12月实习期始至2013年10月近7年时间在山东华政律师事务所处仅代理了这一起案件。证据四，银行汇款单。证明2013年10月16日王琼上交山东华政律师事务所（2013）崂民一初字第123号案件全部律师费25888元。山东华政律师事务所质证称，真实性认可。王琼代理的李太安案件8月22日拿到赔偿款，王琼于2013年10月16日才交回律师费，且是在处理通知下达之后，证明王琼是在案件结束后长达近两个月时间才交回案款。证据五，社保参保证明。证明双方存在劳动关系。山东华政律师事务所质证称，真实性认可。证明王琼欠山东华政律师事务所代垫投保个人承担部分的费用。原审法院查明，王琼于2006年7月大学毕业。山东华政律师事务所与王琼于2006年12月25日签订《实习合同》，约定实习期限自2006年12月25日至2007年3月24日，实习期内，王琼如有违法乱纪，违反山东华政律师事务所的规章制度或其他不适宜继续从事律师工作的行为或情况，山东华政律师事务所有权随时解除合同，山东华政律师事务所有权根据王琼表现，支付适当的报酬，王琼实习期满，山东华政律师事务所有权根据王琼的表现优先考虑聘用等。2008年5月8日，王琼向山东华政律师事务所提交申请记载：尊敬的山东华政律师所领导，本人于2007年3月至2008年3月在贵所实习，期满1年，特此申请转为专职职业律师。2006年12月31日山东华政律师事务所出具《关于山东省筑港总公司律师贷前调查报告书》【华政律师调查（2006）字第1231-2号】，落款处打印有“山东华政律师事务所梁延双律师、王琼律师”，并且有梁延双和王琼的签字，加盖“山东华政律师事务所”印章。2007年4月16日，山东华政律师事务所出具《关于青岛恒典经贸有限公司律师贷前调查报告书》【华政律师调查（2007）字第0416-2号】，落款处打印有“山东华政律师事务所衣学义律师、王琼律师”，加盖“山东华政律师事务所”印章。另，山东华政律师事务所出具的《申请效益律师登记表》中个人简历载有“2006年至今在本所工作”。2012年1月1日，双方签订书面劳动合同，期限自2012年1月1日至2015年12月31日，约定山东华政律师事务所支付王琼的工资标准为效益。原审庭审过程中，山东华政律师事务所认可王琼的业务提成数额为5177.6元（25888元×0.2）且未向王琼支付，双方均认可王琼在山东华政律师事务所单位工作到2013年10月21日，10月份正常工作天数为12天。山东华政律师事务所认可从2013年2月起未向王琼发放任何款项。双方均认可2008年5月，山东华政律师事务所为王琼办理了就业录用手续，为王琼缴纳了2008年5月至2013年10月的各项社会保险。2013年10月22日，山东华政律师事务所与王琼解除劳动合同。另查明，2013年10月14日，王琼向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请裁决：1、确认山东华政律师事务所与王琼自2006年12月起至2013年10月31日存在劳动关系；2、依法裁定山东华政律师事务所补发申请人2013年2月至2013年10月的工资22500元（2500元×9个月）；3、山东华政律师事务所给付王琼20**年12月至2013年10月的双倍工资27500元（2500元×11个月）；4、依法裁定解除双方劳动关系，山东华政律师事务所给付王琼经济补偿金17500元（2500元×7个月）；5、依法裁定山东华政律师事务所给付王琼业务提成7766元。青崂劳人仲案字（2013）第317号裁决书裁决：一、确认王琼与山东华政律师事务所自2006年12月起至2013年10月21日期间存在劳动关系；二、山东华政律师事务所支付王琼业务提成5177.6元；三、山东华政律师事务所支付王琼20**年2月至10月21日的应发工资差额6483.78元（1240元+1380元×7个月+1380元÷21.75天×12天-5177.6元）；四、驳回王琼的其他仲裁请求。山东华政律师事务所不服该裁决，诉至原审法院。以上事实，有山东华政律师事务所提交的《实习合同》、解除/终止劳动合同报告书、青崂劳人仲案字（2013）第317号裁决书，《劳动合同》，申请效益律师登记表，王琼提交的《关于山东省筑港总公司律师贷前调查报告书》【华政律师调查（2006）字第1231-2号】，《关于青岛恒典经贸有限公司律师贷前调查报告书》【华政律师调查（2007）字第0416-2号】，青岛市职工社会参保证明（个人专用），（2013）崂民一初字第123号案的卷宗材料，及当事人的陈述在案为证，经原审庭审质证，可以采信。原审法院认为，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。王琼提供的两份律师贷前调查报告书显示，王琼从2006年12月份起就在山东华政律师事务所单位工作，山东华政律师事务所提交的申请效益律师登记表中也记载有王琼“2006年至今在本所工作”，故王琼自2006年12月起就为山东华政律师事务所实际提供劳动，因双方签订《实习合同》，系王琼对其民事权利的处分，该《实习合同》约定实习期为2006年12月25日至2007年3月24日，本院予以确认，故本院认定王琼自2007年3月25日起与山东华政律师事务所单位建立劳动关系。山东华政律师事务所称王琼自2008年取得律师执业资格后才有资格在山东华政律师事务所单位工作，之前是在山东华政律师事务所单位处学习、见习，并未给山东华政律师事务所单位提供劳动，不存在劳动关系。原审认为，《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并没有对作为用人单位的律师事务所招用的劳动者仅限定在取得律师执业资格的人员，而且律师事务所的许多工作并非仅有律师执业资格的人员才能从事。因此，山东华政律师事务所主张从2008年王琼取得律师执业资格后双方才存在劳动关系的观点，原审不予采信。关于王琼业务提成问题，原审庭审过程中，山东华政律师事务所认可王琼的业务提成数额为5177.6元（25888元×0.2），原审法院予以确认。关于王琼应发工资差额问题，《劳动合同法》第三十条规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。《青岛市企业工资支付规定》规定，劳动者在法定工作时间提供正常劳动的，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。原审庭审过程中，山东华政律师事务所认可自2013年2月起未再向王琼支付过任何工资，双方均认可王琼在山东华政律师事务所单位工作到2013年10月21日，10月份正常工作天数为12天，本院予以确认。故山东华政律师事务所应支付王琼20**年2月至10月21日应发工资差额6483.78元（1240元+1380元×7个月+1380元÷21.75天×12天-5177.6元）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条，《青岛市企业工资支付规定》第四条，《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》（鲁政字【2012】33号），《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》（鲁政字【2013】39号）之规定，原审判决如下：一、山东华政律师事务所与王琼自2007年3月25日起至2013年10月21日期间存在劳动关系。二、山东华政律师事务所于本判决生效之日起10日内给付王琼业务提成5177.6元。三、山东华政律师事务所于本判决生效之日起10日内给付王琼20**年2月至10月21日的应发工资差额6483.78元（1240元+1380元×7个月+1380元÷21.75天×12天-5177.6元）。四、驳回王琼的其他请求。案件受理费10元，由山东华政律师事务所承担。宣判后，山东华政律师事务所不服原审判决，上诉至本院。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。本院二审查明的事实与原审查明一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条之规定，上诉人山东华政律师事务所与王琼于2006年12月25日签订《实习合同》，约定实习期限自2006年12月25日至2007年3月24日，在此期间双方为劳务关系。自2007年3月25日起，王琼为上诉人提供劳动，上诉人在青岛市司法局为被上诉人办理了实习律师证，足以说明双方存在以提供劳动为主要内容的意思，因此双方存在事实上的劳动关系。上诉人在2013年10月22日办理了企业解除劳动合同，解除了其与王琼之间的劳动关系。因此原审法院认定山东华政律师事务所与王琼自2007年3月25日起至2013年10月21日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于业务提成的问题，因山东华政律师事务所认可王琼的业务提成数额为5177.6元（25888元×0.2），原审法院判令山东华政律师事务所应支付王琼业务提成5177.6元并无不当，本院予以维持。关于工资差额问题，根据《劳动合同法》以及《青岛市企业职工工资支付规定》之规定，用人单位应当支付给劳动者不得低于当地最低工资标准的工资，2013年2月至10月21日为上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，因此原审法院判令山东华政律师事务所给付王琼20**年2月至10月21日的应发工资差额6483.78元（1240元+1380元×7个月+1380元÷21.75天×12天-5177.6元）并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东华政律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈明明代理审判员 谢雄心代理审判员 迟金铜二〇一五年五月六日书 记 员 孔 怡书 记 员 吴苗苗 微信公众号“”