（2015）厦民终字第37号
裁判日期: 2015-05-06
公开日期: 2015-10-19
案件名称
吴远春与厦门市大郡进出口有限公司、厦门大为工艺品制作有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
福建省厦门市中级人民法院
所属地区
福建省厦门市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
厦门市大郡进出口有限公司,吴远春,厦门大为工艺品制作有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百七十条第一款
全文
福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）厦民终字第37号上诉人（原审被告）厦门市大郡进出口有限公司，机构代码75160979-X。法定代表人王昭敏，执行董事。委托代理人彭凯德、兰樟连，福建衡兴明业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴远春，男，1967年4月1日出生，汉族。委托代理人王振烈、李怡秦，福建力衡律师事务所律师。原审被告厦门大为工艺品制作有限公司，机构代码61204298-1。法定代表人严卫华，执行董事。上诉人厦门市大郡进出口有限公司（以下简称大郡公司）因与被上诉人吴远春、原审被告厦门大为工艺品制作有限公司（以下简称大为公司）劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第2527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大郡公司的委托代理人兰樟连、被上诉人吴远春的委托代理人李怡秦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，原告吴远春于2006年3月与被告大为公司签订一份期限自2006年3月1日至2009年2月28日的固定期限的劳动合同。大为公司为吴远春缴纳了自2004年3月至2008年3月的社会保险费。2008年1月22日，吴远春又与被告大郡公司签订了一份期限自2008年2月1日至2011年1月31日的固定期限的劳动合同，约定月工资为1600元。该合同期满后，双方有再续签劳动合同。大郡公司为吴远春缴纳了自2008年4月至2013年3月的社会保险费。吴远春与大郡公司曾约定实行计时工资制，自2011年上半年开始实行计件工资制，计件单价由吴远春月大郡公司协商一致后确定。2013年2月16日，大郡公司通过开会方式告知吴远春“将基准尺寸不论高低换算成30元／寸进行计算。超额完成基准尺寸，超额部分按形影类别给与30或35元／寸奖励”，该标准于2013年2月16日起即开始实行，并于2013年3月15日以书面公告形式发出《雕塑管理制度及薪资标准》。吴远春认为该标准变相降低其工资，且大郡公司存在每月非法克扣500元场地使用费的情况，其于2013年4月17日离开大郡公司不再向其提供任何劳动。2013年4月19日，吴远春向厦门市同安区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求解除与大郡公司之间的劳动关系，并要求大郡公司支付克扣的工资4318元及赔偿金2803元、2013年4月1日至4月17日工资3966元、退还场地使用费9000元，并要求大为公司与大郡公司共同向吴远春支付经济补偿80500元，以上共计100587元。大郡公司亦提出反请求，要求吴远春赔偿损失31840元。厦门市同安区劳动争议仲裁委员会经审理于2013年6月9日作出同劳仲委（2013）190号裁决书，裁决：一、吴远春与大郡公司之间的劳动关系于2013年4月17日起解除；二、驳回吴远春的其他请求事项；三、驳回大郡公司的反诉请求。该裁决书送达后，吴远春与大郡公司均不服，分别向法院提起诉讼，吴远春请求法院：1.判令大为公司、大郡公司共同支付解除劳动合同经济补偿80500元（7000元／月×11.5个月）；2.判令大郡公司支付所克扣的工资4318元及赔偿金2803元（11212元×25%）；3.判令大郡公司退还非法扣除的场地使用费9000元。大郡公司请求法院判令吴远春立即向大郡公司赔偿损失31840元并承担本案的全部诉讼费用。审理中，原告吴远春与被告大为公司、大郡公司对于如下事实存在争议并分别举证质证如下：一、关于大为公司、大郡公司应否共同承担用人单位责任的问题。吴远春主张其入职大为公司后一直在同安工业集中区同安园223号四楼工作，后来因为四楼要出租，2012年就统一集中搬到三楼至今，吴远春同时提供《厦门市职工养老保险个人账户对账单》，拟证明大为公司与大郡公司存在关联关系。大为公司、大郡公司对于办公情形予以确认，对于社保缴交证明真实性予以确认，但主张两家公司目前使用的房产所有权是大为公司，大郡公司承租了部分厂房，故无法证明大为公司与大郡公司为关联企业，为此大为公司提交大为公司的工商登记信息、大郡公司的工商登记信息、租赁合同4份，其中大为公司与大郡公司的工商营业执照、组织机构代码证体现两家公司住所地同为“厦门市同安工业集中区同安园223号”，其中大为公司的经营范围为“树脂、木制、陶瓷、铁制等工艺品的生产”，大郡公司的经营范围为“经营各类商品和技术的进出口（不另附进出口商品目录）”，上述证据拟共同证明：大为公司与大郡公司存在租赁合同关系，不存在关联关系；大为公司与吴远春之间不存在劳动合同关系，吴远春主张大为公司承担责任没有任何依据。对此，吴远春质证认为对大为公司的工商登记信息、大郡公司的工商登记信息真实性没有异议；对4份租赁合同的证据三性有异议，对其真实性无法判断。上述证据不能证明大为公司与大郡公司没有关联性，所谓的关联性应根据劳动争议司法解释（四）第五条的规定，吴远春有证据证明大为公司与吴远春未终止劳动关系，大郡公司遂与吴远春建立劳动关系，大郡公司没有提出异议，二者存在关联。二、关于薪资调整是否造成吴远春收入减少的问题。吴远春提交《雕塑管理制度及薪资标准》、雕塑计件个人月明细表、工作量表、原来计件时工资结算法、新旧制度工资算法，拟共同证明大郡公司于2013年3月15日擅自单方公布并施行新的薪资标准，新标准实质降低了吴远春的薪酬。对此大为公司、大郡公司均质证认为真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议：（1）劳动法及《厦门市企业工资支付条例》明确规定，制定计件工资标准属于用人单位的经营自主权；（2）《标准》并未降低吴远春的计件工资收入；（3）《标准》已实际执行一个多月，吴远春未提出异议，应认定其合法性。三、关于吴远春月均工资及被扣除场地使用费的问题。吴远春主张其月均工资为7000元，并提交上年度平均工资清单、同事郑福春与林强谈话录音、同事郑福春与人事经理老赖谈话录音、与严总谈话录音、与林强谈话录音、小廖与老板谈话录音、老板开会录音、部门同事与林强谈工资被扣摄像，拟共同证明大郡公司所出示银行清单只显示其所发放工资的一部分，大郡公司承认违法扣场地费500元／月（2011年9月至2013年2月），大郡公司以现金和转账两种方式支付工资。对此大为公司、大郡公司质证认为对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，主张郑福春同吴远春一起提起仲裁请求，其主要仲裁请求亦未得到劳动仲裁委的支持，也未就此提起诉讼，其谈话录音无法作为本案的证据使用；与严总谈话录音、与林强谈话录音、小廖与老板谈话录音、老板开会录音、部份同事与林强谈工资被扣摄像等内容看，关于工资的陈述是吴远春自身的陈述，大郡公司没有确认，无法证明吴远春的证明对象；这些证据无法体现具体的谈话人员、谈话时间，何况录音本身很容易被串改，删节；吴远春提供的录音内容、文字内容不完整，至少遗漏了实施《标准》前产品质量下降、比同行成本高、市场环境差、公司经营效益低等内容。假定该录音是真实的，从录音内容看，大郡公司公布、试行《标准》的原因在于上述原因已影响企业的生存，《标准》可以改革，吴远春可通过提高工作效率增加收入。经与当事人核实，录音中谈话的不是当事人所说。因此，这些证据无法证明吴远春的证明对象。大郡公司为证明其主张，提交2011年11月份至2013年1月份大为公司工资表、银行代付工资清单、打卡记录、EMS详情单及《通知》、大郡公司工资表、2011年6月至2013年2月雕塑人员奖金基数计算清单，拟共同证明公司发放员工工资以银行卡转账的数额为准，发生纠纷后吴远春等人存在消极怠工、旷工的行为，经大郡公司催告后仍置之不理。对此，吴远春质证认为对银行代付工资清单的真实性、关联性、合法性没有异议，大郡公司发放工资以银行转账和现金发放两部分，银行代付工资只是一部分薪酬，大郡公司应当提供有当事人签字的工资袋和工资清单，否则不能证明大郡公司已经支付全部工资；对打卡记录的证据三性均有异议，这是大郡公司单方制作；对EMS详情单的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该详情单没有投递成功，不能证明吴远春已经收到通知；对《通知》的证据三性均有异议，系大郡公司单方制作，且落款时间为2013年4月19日，因大郡公司违法，吴远春在同年4月17日即通知大郡公司解除劳动关系并支付经济补偿、赔偿金；对大郡公司的工资表、2011年6月至2013年2月雕塑人员奖金基数计算清单，均系大郡公司单方制作，没有吴远春签名确认，对该证据三性均不予确认。四、关于大郡公司诉称因吴远春旷工造成经济损失的问题，大郡公司提交展览展位与服务确认书、电子银行交易凭证、113届广交会厦门团展位安排表、电子银行交易凭证、雕塑项目安排单及未完成雕塑照片、雕塑未完成项目统计，拟共同证明吴远春无故旷工行为给大郡公司造成重大损失。对此，吴远春质证认为即使该证据是真实的，也无法证明吴远春的行为与损失存在因果关系；雕塑项目安排单及未完成雕塑照片、雕塑未完成项目统计，均系大郡公司单方制作，对其真实性均不予认可。本案在审理过程中，因被告大为公司、大郡公司对于原告吴远春提供的录音证据的真实性、合法性、关联性有异议，经吴远春申请，原审依法委托福建历思司法鉴定所对上述录音文件中严卫华、吴远春、黄武略、林少能、张春灵、王秋红、吴远春、廖祯龙的录音谈话内容分别与上述人员的声音样本是否来自同一人进行鉴定。该鉴定所于2014年7月16日作出闽历思司鉴所（2014）声像鉴字第2号声像司法鉴定意见书，鉴定意见为：认为胡国宾、黄武略、严卫华检材和样本来自同一人；倾向认为吴远春、林少能、张春灵、王秋红、廖祯龙检材和样本来自同一人。吴远春对该鉴定结论的真实性、合法性、关联性均无异议。吴远春为此支付鉴定费3025元（吴远春及案外人共八人每人3025元，共计24200元）。对此，大为公司、大郡公司质证认为对闽历思司鉴所（2014）声像鉴字第2号声像司法鉴定意见书的表面真实性予以确认，但是该鉴定意见无法确定送检的录音真实存在；该鉴定书存在不精确性，详见鉴定书的分析说明；存在局限性，对8个人的鉴定采取个别词的鉴定，存在以偏概全；且鉴定书上仅说明表现了一定的相似性，所以不能确定录音样本和检材来自同一人。原审法院认为，本案系劳动争议，劳动仲裁部门裁决吴远春与大郡公司的劳动关系于2013年4月17日解除，双方当事人均未就此提起诉讼，应当视为双方当事人对此裁决没有异议，故认定吴远春与大郡公司的劳动关系于2013年4月17日解除。本案主要的争议焦点在于：一、吴远春要求大为公司、大郡公司支付经济补偿的诉讼请求应否得到支持。原审认为，当事人对自己的主张负有举证责任，吴远春主张2011年9月至2013年2月被扣除场地费500元／月、其解除劳动合同前12个月平均工资为7000元，虽然其仅提供了相关的录音资料，但经司法鉴定机构鉴定，对录音资料的鉴定意见为“认为胡国宾、黄武略、严卫华检材和样本来自同一人；倾向认为吴远春、林少能、张春灵、王秋红、廖祯龙检材和样本来自同一人”，在此基础上，吴远春的举证责任已经完成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除《劳动合同》、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，大郡公司对于吴远春诉求的扣除场地使用费的事实、吴远春主张的工资数额持有异议，并抗辩吴远春的工资数额应当以银行每月转账记录为准，对此大郡公司依法应对吴远春的实际工资发放情况、工资结构及工资构成中是否有扣除场地使用费等事实负有举证责任而未能举证，应当承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，大郡公司自2011年就将计时工资制变更为计件工资制，2014年4月17日双方解除劳动关系前十二个月为计件工资制，在大郡公司对发放吴远春的工资数额、工资结构举证不能的情况下，则应当采信吴远春的有关事实主张，推定2011年9月至2013年2月大郡公司每月从计件工资中扣除吴远春场地费使用500元、吴远春的月均工资为7000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位有未及时足额支付劳动报酬等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。如上所述，大郡公司从吴远春的工资中扣除所谓的场地使用费共计9000元属于变相克扣劳动者工资的行为。吴远春于2013年4月17日离开大郡公司，并于2013年4月19日向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求解除吴远春与大郡公司之间的劳动关系、大为公司、大郡公司共同支付其经济补偿，系通过法律途径主张劳动权益，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的用人单位有“未及时足额支付劳动报酬的”情形劳动者可以解除劳动合同，同时符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。故吴远春诉求大郡公司支付经济补偿有相应的事实和法律依据，依法予以支持。关于吴远春工作年限的问题，吴远春诉求“大为公司、大郡公司共同支付吴远春解除《劳动合同》经济补偿”，诉求把在大为公司的工作年限合并计算为大郡公司工作年限，对此大为公司不予认可。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”、“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”在吴远春与大为公司劳动合同履行期限届满之前，在双方尚未终止劳动关系的情况下，大郡公司与吴远春于2008年1月22日又签订了劳动合同，约定的工作岗位仍然为“雕塑”；尤其是大为公司工商营业执照核准的经营范围是树脂、木制、陶瓷、铁制等工艺品生产，大郡公司工商营业执照核准的经营范围是经营各类商品和技术的进出口，没有工艺品生产的经营范围。吴远春与没有工艺品生产经营范围的大郡公司建立劳动关系，仍在原工作场所从事雕塑岗位员工的工作；大为公司、大郡公司未主张也未举证证明“在与大为公司劳动合同履行期限届满之前，吴远春因本人原因从大为公司被安排到大郡公司工作，且大为公司已支付经济补偿”等事实。根据以上分析，原审认定：在与大为公司劳动合同履行期限届满之前，吴远春非因本人原因从大为公司被安排到大郡公司工作，仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位大为公司变更为新用人单位大郡公司，吴远春该事实主张成立。依照上述司法解释的规定，大为公司未支付经济补偿，现吴远春依法与大郡公司解除劳动合同，请求把在大为公司的工作年限合并计算为大郡公司工作年限，计算支付经济补偿的工作年限时，应予支持。吴远春主张其2002年12月即进入大为公司工作，但大为公司开始为其缴纳社保的时间2004年3月，在没有其他证据佐证的情况下，仅能根据缴纳社保的时间确认吴远春的工作年限自2004年3月至2014年4月17日为10年1月又17天，至于大为公司与大郡公司是否为关联企业，并不影响上述事实的认定。大郡公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的计算方法、吴远春的工作年限10年1月又17天，依法向其支付经济补偿7000元×10.5年＝73500元，吴远春诉求大郡公司支付解除劳动关系经济补偿的其他部分，不予支持。吴远春诉求大为公司与大郡公司共同支付解除劳动关系经济补偿，不符合上述司法解释精神，缺乏法律依据，亦不予支持。二、吴远春诉求大郡公司返还因改变薪资标准而变相克扣工资差额及赔偿金应否支持。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经营效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”《厦门市企业工资支付条例》第十一条规定：“用人单位实行计件工资制的，应当合理确定并向劳动者公布计件定额和计件单价，据此计算的月工资不得低于本市当年度最低工资标准。”可见，确定及调整计件工资标准属于用人单位自主经营权。大郡公司制定并施行《雕塑管理制度及薪资标准》调整计件工资标准，可能导致劳动者比按原来的计件工资标准计算计件工资的收入减少，但是劳动者的月工资不低于最低工资标准即未违法。至于吴远春所诉求的被克扣工资4318元，吴远春陈述系2013年2月16日至3月31日大郡公司实行《雕塑管理制度及薪资标准》降低薪酬减少的收入。即使大郡公司施行《雕塑管理制度及薪资标准》计算计件工资比按原来的计件工资标准计算计件工资会减少劳动者收入，属于计件工资标准的调整而降低工资，不属于恶意克扣劳动者工资的行为，吴远春的该项诉求不予支持；《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者向法院起诉支付劳动报酬、加班费或者经济补偿并加付赔偿金，主张该赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下，才具备加付赔偿金的条件。吴远春诉求大郡公司支付赔偿金11212元×0.25=2803元，未能举证证明其已经过向劳动行政部门投诉、劳动行政部门在责令用人单位限期支付后用人单位仍未支付的情况，该诉求亦不予支持。三、吴远春要求大郡公司返还克扣的场地使用费应否支持。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，第五十四条规定：“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”用人单位负有为劳动者提供劳动场所的义务。如上所述，大郡公司存在从劳动者的工资中扣除所谓的场地费的事实，该行为属于变相克扣劳动者工资的行为。因此吴远春诉求大郡公司退还非法扣除的场地使用费共计500元×18个月=9000元，应予支持。四、大郡公司诉求吴远春赔偿其经济损失31840元应否支持。大郡公司主张吴远春旷工导致其经济损失，应当举证证明吴远春存在“消极怠工、旷工”行为、大郡公司损失的计算方法及该损失与吴远春的违法或者严重违反公司规章制度的行为存在法律上的直接的因果关系。劳动仲裁裁决书认定吴远春于2013年4月17日离开大郡公司且无向其再提供任何劳动、双方之间的劳动关系于2013年4月17日起解除，并未认定吴远春2013年4月17日离开大郡公司系消极怠工、旷工行为，双方对此认定并无异议。大郡公司未能举证证明吴远春存在消极怠工、无故旷工的行为、且该行为造成其公司重大损失、吴远春消极怠工、无故旷工行为与其公司的重大损失存在法律上的直接的因果关系，依法应承担举证不能的法律后果，故大郡公司诉求吴远春赔偿损失31840元，缺乏相应的事实依据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十七条、第五十条、第五十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《工资支付暂行规定》第六条、《厦门市企业工资支付条例》第四条、第十一条、第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、原告吴远春与被告厦门市大郡进出口有限公司之间的劳动关系于2013年4月17日解除；二、被告厦门市大郡进出口有限公司应于判决生效之日起十五日内支付原告吴远春解除劳动关系经济补偿73500元；三、被告厦门市大郡进出口有限公司应于判决生效之日起十五日内支付原告吴远春从应当支付的工资中扣除的场地使用费共计9000元；四、驳回原告吴远春的其他诉讼请求；五、驳回被告厦门市大郡进出口有限公司的全部诉讼请求。（如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）判决后，被告大郡公司不服，向本院提起上诉。上诉人大郡公司上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人吴远春原审全部诉讼请求。理由：一、原审判决认定上诉人扣除场地使用费显属认定事实与适用法律错误。1、原审判决在认定上诉人扣除场地使用费上存在认定事实的错误。首先，被上诉人并未提供任何有效证据证明上诉人扣除场地使用费；其次，原审判决认定被上诉人提供的录音资料可以证明上诉人扣除场地使用费，但原审判决并未明确是哪个录音哪句话可以证明其认定的事实；最后，假定被上诉人提供的录音资料中体现扣除场地使用费的谈话，因该谈话中并非所有人员均经过鉴定，因此无法确认该录音的真实性，进而无法确认上诉人是否扣除被上诉人的场地使用费。2、原审判决认定“……《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定‘在劳动争议纠纷中，因用人单位作出开除、除名、辞退……由用人单位负举证责任’……在大郡公司对发放吴远春的工资数额、工资结构举证不能的情况下，则应当采信吴远春的有关事实主张。推定2011年9月至2013年2月大郡公司每月从计件工资中扣除吴远春场地费500元……”，就该认定而言，原审法院在适用法律上存在严重错误。具体而言：一方面，本案上诉人作为用人单位，没有作出开除、除名、辞退被上诉人，没有提出解除劳动合同、亦没有减少劳动报酬，因此没有举证责任，原审法院反而适用上述证据规定，将没有扣除场地使用费事实的举证责任分配给上诉人，存在重大错误。另一方面，没有扣除场地使用费系消极事实，原审法院将消极事实的举证责任强行分配给上诉人，对上诉人极不公平，同时也违反了“消极事实无需举证”的基本举证原则。二、原审判决认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金以及判定的补偿金金额均存在认定事实及适用法律上的错误1、原审判决认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金存在重大错误。如前所述，原审判决在认定上诉人扣除场地使用费上存在认定事实及适用法律的错误，且事实上，上诉人并未扣除所谓的场地使用费，原审判决以此为由，认定上诉人应支付经济补偿金存在认定事实错误。2、原审判决确定的经济补偿金数额存在严重错误。具体如下：（1）原审判决所确定的平均工资存在认定事实上的错误。原审中，上诉人已经提供工资清单，证明被上诉人的平均工资数额，完成了举证责任，但原审判决并未对其进行认定，而是主观臆断，称上诉人提供的工资清单仅为部分工资，还有部分现金方式支付的工资未提供（事实上，上诉人仅通过银行转款支付工资，并没有所谓的现金方式支付的工资）。相反，被上诉人主张其平均工资为7000元，仅系其口头陈述，并未提供任何证据加以证明。然，原审法院视上诉人提供的证据而不见，推定上诉人凭空捏造的金额为实际平均工资，严重违反了“谁主张，谁举证”的基本举证原则，更有悖公平原则，严重偏袒被上诉人，而损害上诉人的利益。（2）原审判决将被上诉人在原审被告大为公司的工作年限计算在内，亦存在认定事实与适用法律的错误。原审判决认定“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定……在吴远春与大为公司劳动合同履行期限届满之前，在双方尚未终止劳动关系的情况下，大郡公司与吴远春于2008年1月22日又签订了劳动合同，约定的工作岗位仍为雕塑……”。原审判决以被上诉人与大为公司劳动合同期限届满前又与上诉人签订劳动合同、被上诉人与上诉人建立劳动合同关系后仍在原工作场所从事雕塑岗位为由，判定将被上诉人在大为公司的工作年限算至其在上诉人处的工作年限。上诉人认为，原审该认定存在如下错误：其一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作……劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场地、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。可见，劳动者与原用人单位劳动合同届满前又与新用人单位签订劳动合同的，并非劳动争议司法解释四第五条中关于工作年限合并计算的规定。本案中，原审法院以被上诉人与大为公司劳动合同期限届满前又与上诉人签订劳动合同为由，来认定工作年限没有法律依据。其二，原审判决在没有任何事实依据的情况下，径直认定被上诉人与上诉人建立劳动合同关系后仍在原工作场所工作。三、原审判决认定被上诉人无需向上诉人赔偿损失亦存在认定事实错误。原审判决认定“大郡公司主张吴远春旷工导致其经济损失，应当举证证明吴远春存在消极怠工、旷工行为……”。事实上，上诉人在原审中提交的打卡记录、监控录像等证据足以证明被上诉人存在消极怠工、旷工行为，原审判决无视该些证据，执意认定上诉人未举证证明被上诉人存在消极怠工、旷工行为，显然认定事实存在错误。被上诉人吴远春答辩称，原审查明的事实清楚，判决正确，大郡公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。大为公司述称，对大郡公司的上诉请求没有意见。经审理查明，对原审法院查明的事实，大郡公司发表如下意见：一、原审认定“2011年5月始，吴远春与大为公司约定实行计件工资制。”有异议，应从2011年11月开始；二、原审认定“且大为公司每月非法克扣500元场地使用费”有异议，原审法院没有查明，却直接认定；三、对一审查明的其他事实没有异议。吴远春对原审查明的事实没有异议。原审查明的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。本院认为：一、关于大郡公司是否从员工工资中扣除场地使用费的问题。吴远春提供的与严总谈话录音、与林强谈话录音等四份录音资料原审经司法鉴定，确系吴远春、黄武略等八人的声音，大郡公司虽不认可该录音资料的真实性，但其未提供其员工林强、赖思可的声音样本供鉴定，以致无法通过鉴定确定录音中林强、赖思可的声音是否为本人。故原审法院考虑双方的举证能力，确认上述录音资料的真实性，并据此判定大郡公司存在从员工工资中扣除场地使用费的情形，并无不当。至于场地使用费的数额问题。因大郡公司未举证证明所扣除的吴远春的场地使用费数额，原审法院采信吴远春有关场地使用费金额的主张，并无不当。二、关于经济补偿金应否支付以及金额问题。大郡公司从吴远春的工资中扣除场地使用费，属于变相克扣劳动者工资行为，吴远春据此要求与用人单位解除劳动合同并支付经济补偿金，符合相关法律规定，原审法院予以支持是正确的。关于计算经济补偿金的标准及年限问题。经济补偿金按劳动合同解除前十二个月的平均工资计算。大郡公司作为用人单位，依法应对吴远春月平均工资进行充分的举证，但其仅提供工资表、银行代付工资清单，该工资表或清单并无吴远春的签字确认，且双方实行计件工资制，大郡公司并未提供相应月份的经双方确认的吴远春完成的计件工作量及工资清单等进一步的证据予以佐证，故原审法院认为大郡公司未尽到举证责任，采信吴远春关于月平均工资的主张，并无不当。关于经济补偿金的计算年限问题。吴远春与大为公司、大郡公司之间签订的劳动合同以及社保缴费记录等证据显示，大郡公司在吴远春与大为公司尚未解除劳动关系之前，已与吴远春签订劳动合同，结合吴远春的工作岗位仍为雕塑、大郡公司的生产经营范围并无工艺品生产的项目、而大为公司的生产经营范围则包括围是树脂、木制、陶瓷、铁制等工艺品生产等项目的事实，原审法院认定吴远春的劳动合同主体由原用人单位大为公司变更为新用人单位大郡公司，但其仍在原工作场所、工作岗位工作，并在计算支付经济补偿金的工作年限时，把吴远春在大为公司的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，有事实和法律依据，本院予以维持。三、关于大郡公司原审的诉讼请求应否支持的问题。因大郡公司未提供充分的证据证实吴远春存在消极怠工、无故旷工行为以及该行为给公司造成损失等事实，原审法院对大郡公司要求吴远春赔偿其损失的主张，不予支持，并无不当。大郡公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；原判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉人厦门市大郡进出口有限公司的上诉请求，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人厦门市大郡进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 纪赐进审 判 员 许向毅代理审判员 刘国如二〇一五年五月六日代书 记员 吴雅妮附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 搜索“”