（2015）沪一中民三（民）终字第85号

裁判日期: 2015-05-06

公开日期: 2015-05-26

案件名称

简玉峰等劳动合同纠纷一案二审民事判决书

法院

上海市第一中级人民法院

所属地区

上海市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

简玉峰,上海经营者人才服务有限公司,翱嘉工程技术（上海）有限公司

案由

劳务派遣合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第十三条；《中华人民共和国劳动合同法》：第四十四条；《中华人民共和��民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

上海市第一中级人民法院民事判决书（2015）沪一中民三（民）终字第85号上诉人（原审原告）简玉峰。委托代理人徐铭，上海市前和律师事务所律师。委托代理人王冰，上海市百良律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海经营者人才服务有限公司。法定代表人＊＊＊，总经理。委托代理人＊＊＊。上诉人（原审被告）翱嘉工程技术（上海）有限公司。法定代表人＊＊＊。委托代理人杨荣强，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人简玉峰、上海经营者人才服务有限公司（以下简称经营者人才公司）、翱嘉工程技术（上海）有限公司（以下简称翱嘉公司）因劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区法院（2014）浦民一（民）初字第6887号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭进行了审理，上诉人简玉峰及其委托代理人徐铭、经营者人才公司的委托代理人蔡幸、翱嘉公司的委托代理人杨荣强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审��院认定，简玉峰系外省市人员，2010年7月与经营者人才公司签订期限自2010年7月15日至2012年7月14日止的劳动合同，约定由经营者人才公司将简玉峰派遣至霍夫汽车设计（上海）有限公司（该公司后更名为翱嘉公司）担任市场销售总监；该劳动合同到期后，简玉峰与经营者人才公司续签期限自2012年7月15日至2015年7月14日止的劳动合同，约定将简玉峰派遣至翱嘉公司担任副总经理，月工资13，800元，该劳动合同第12.3条约定，简玉峰严重违反用工单位规章制度，被用工单位解除聘用的，经营者人才公司同时与简玉峰解除本合同。2012年7月15日，简玉峰与翱嘉公司签订期限自2012年7月15日至2015年7月14日的岗位聘用协议，其中约定：简玉峰应严格遵守翱嘉公司制定的各项规章制度；简玉峰的劳动报酬为月薪制，由基本工资和佣金组成，简玉峰每月基本工资为13，800元；佣金：（1��在销售价格得到翱嘉公司批准的情况下，由简玉峰销售成功案例，佣金按销售额3%进行提取；（2）上海英提尔新增的业务，佣金为新增业务销售额的1.5%。简玉峰的每月劳动报酬由派遣单位代为发放，其中，基本工资于派遣单位规定的每月工资发放日期发放；奖金于翱嘉公司实际收到简玉峰销售成功的销售额后紧接着的一个发放日发放。2013年5月27日，经营者人才公司以EMS快递形式发函给简玉峰，以简玉峰在翱嘉公司工作期间，拒不执行直属上司及翱嘉公司唯一股东代表指示必须在规定期限内交接公司财务章和法人章的工作要求以及不遵守公司及其股东制定的公章使用流程，违反与翱嘉公司于2012年7月15日签署的《岗位聘用协议》第二条第三款之规定，被翱嘉公司退回为由，根据《劳动合同法》第三十九条第二款、第六十五条的相关规定以及经营者人才公司与简玉峰��署的劳动合同第12.3条约定，于2013年5月9日解除双方劳动合同，并要求简玉峰在接到告知函后三日内至经营者人才公司办理离职手续，简玉峰于2013年5月28日收到该通知。2013年12月24日，简玉峰向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、经营者人才公司支付2013年4月21日至2013年5月28日工资17，400元；2、经营者人才公司支付违法解除劳动关系赔偿金84，456元；3、翱嘉公司对请求1、2承担连带责任；4、翱嘉公司支付销售提成20，000元；5、翱嘉公司支付报销费用320美元；6、经营者人才公司按照每月20，000元损失标准支付2013年7月1日至裁决生效之日止的延误退工损失。经仲裁，裁决：1、经营者人才公司支付简玉峰2013年4月21日至2013年5月28日工资17，400元，翱嘉公司承担连带责任；2、经营者人才公司支付简玉峰违法解除劳动合同赔偿金84，456元，翱嘉公司承担连带责任；对简玉峰其余请求不予支持。简玉峰、经营者人才公司、翱嘉公司均不服该裁决，遂起诉至原审法院。简玉峰的诉讼请求为：1、翱嘉公司支付简玉峰销售提成286，072.75元；2、翱嘉公司支付简玉峰报销费用320美元；3、经营者人才公司为简玉峰出具离职证明，并按照20，000元／月标准支付2013年7月1日至判决生效之日的延误退工损失。原审审理中，简玉峰撤回要求经营者人才公司为简玉峰出具离职证明的请求。经营者人才公司、翱嘉公司的诉讼请求为：1、经营者人才公司不支付简玉峰2013年4月21日至2013年5月28日工资17，400元，翱嘉公司不承担连带责任；2、经营者人才公司不支付简玉峰违法解除劳动合同赔偿金84，456元，翱嘉公司不承担连带责任；同时，翱嘉公司请求判令简玉峰返还多提走的佣金420，944.29元。原审法院另认定，1、简玉峰工作期间，经营者人才公司每月5日左右以银行转账形式支付简玉峰前月21日至上月20日的工资，简玉峰工资支付至2013年4月20日。2、经营者人才公司已为简玉峰办理了外来从业人员退工备案登记。3、经营者人才公司于2014年8月29日第三次庭审时当庭将离职证明交给简玉峰。原审审理中，1、简玉峰提供录用通知书、撤销通知以及情况说明、案外人营业执照，证明因经营者人才公司不出具离职证明导致简玉峰无法被案外人公司录取，由此造成了每月20，000元损失；经质证，经营者人才公司、翱嘉公司对该证据不予认可；经审查，鉴于该证据仅系案外人单方出具，简玉峰未提供其他证据予以佐证，原审法院对此不予采信。2、简玉峰提供消费记录、往来邮件及翻译件，证明2012年10月简玉峰在美国工作产生的消费，美国公司告知简玉峰可以要求翱嘉公司报销320美元；经质证，翱嘉公司对该证据��予认可；经审查，鉴于邮件系打印件，原审法院对该证据不予采信。3、简玉峰提供常年法律顾问聘用合同，证明甲与翱嘉公司在签订聘用合同之前并无关系，无法代表公司，与公司签订合同后与公司存在利害关系；经质证，翱嘉公司对该证据真实性予以确认；经审查，原审法院对该证据真实性予以确认。4、简玉峰提供翱嘉公司与以下简称甲公司、乙公司以及丙公司的协议、合同以及对账单，证明简玉峰应享受的销售提成数额；经质证，翱嘉公司对其中对账单真实性无异议，对其中协议及合同中公章真实性无异议，但认为当时公章系简玉峰保管，且协议原件在简玉峰处，故对真实性无法确认；经审查，原审法院对该组证据真实性予以确认，该组证据显示，相关协议、合同中翱嘉公司方均系由简玉峰作为代表人签字。5、翱嘉公司提供2012年至2013年收款明细、与甲公司、乙公司以及丙公司的合同明细，证明相关合同履行以及销售提成支付情况。关于与乙公司的合同，翱嘉公司表示编号为＊＊＊（合同金额为256，312.32元）、4500013640、4500014001、4500013628、4500014002、4500014975合同因相关人员离职未履行完毕，系部分履行，上述6份合同实际履行已到帐的金额分别为4，854.40元、88，677.03元、21，159.91元、28，559.25元、67，279.60元、11，783.20元，即按照开票金额履行，其余合同已经全部履行完毕，款项已到帐；翱嘉公司为证明上述6份合同未履行完毕，为此提供与乙公司人员的来往邮件以及员工离职证明；此外，翱嘉公司表示2013年4月24日到账金额为233，745.94元的乙公司的相关提成已于2012年11月、12月、2013年2月工资中预先支付给简玉峰，除此以外，截至2013年5月，翱嘉公司已支付简玉峰乙公司销售提成37，212.02元。关于与甲公司合同，翱嘉公司表示合同编号为4500205710、4500211249、4500239143合同已经终止，同时，与该公司的合同系开口合同，发票金额即实际履行金额，现其余合同按照开票金额已履行完毕，相关业务款项均已到帐，标注为出差的合同简玉峰不享受提成，编号为4500200596的合同有两份，实际履行合同金额为90，380元；此外，翱嘉公司确认2013年5月到账的甲公司业务款417，960.23元提成未支付，但认为简玉峰已离职，不应享受该笔提成，截至2013年5月，已支付简玉峰甲公司销售提成120，393.37元。关于与丙公司的合同，翱嘉公司表示其中编号为PS1100002763的合同实际履行金额为188，306.13元，其余合同全部履行完毕，款项已到帐；同时翱嘉公司表示2013年4月23日到账金额为52，642.91元的丙公司相关提成已于2012年11月、12月、2013年2月工资中预先支付给简玉峰，除此以外，截至2013年5月，翱嘉公司已支付简玉��丙公司销售提成10，650.31元。经质证与核实，简玉峰对翱嘉公司提供的合同明细中的合同份数以及合同金额均无异议，简玉峰确认已收到与乙公司合同的销售提成37，212.02元，但认为翱嘉公司主张的6份未履行完毕的合同已经履行完毕；简玉峰确认收到与甲公司合同的销售提成120，393.37元，确认编号为4500200596的合同有两份，实际履行合同金额为90，380元，同时，简玉峰确认与甲公司相关合同系开口合同，实际履行金额低于合同金额，但对于实际履行的金额无法确认，确认标注为出差的合同简玉峰不享受提成。简玉峰确认收到与丙公司的销售提成10，650.31元；此外，对于编号为PS11002763丙公司的合同，简玉峰确认该份合同实际未按合同金额履行，但表示对具体履行额无法确认；简玉峰对于翱嘉公司主张其离职后到账的业务款不应享受提成不予认可，并表示翱嘉公司所述��将2013年4月24日到账金额为233，745.94元的乙公司的相关提成、2013年4月23日到账金额为52，642.91元的丙公司业务款相关提成，于2012年11月、12月、2013年2月工资中预先支付给简玉峰不予认可。6、翱嘉公司提供2014-2469号公证书、2013年5月2日邮件及翻译件、2014-2462号公证书、2013年4月17日邮件及相应翻译件、支付凭证，证明简玉峰知晓用章流程，但是依然要求甲、乙律师违反流程用章；公司要求简玉峰将财务章、法人章交给律师，简玉峰不愿移交的事实；以及财务章、法人章在简玉峰处。经质证，简玉峰对其中邮件真实性不予认可，对支付凭证真实性不予确认，但陈述是其填写，但最终并非其经办；经审查，对于2014-2469号公证书、2013年5月2日邮件及翻译件，因该邮件并非系从原邮箱打开，故原审法院对其不予采信；对2013年4月17日邮件及相应翻译件，因系联网来自原邮箱，��原审法院对其真实性予以确认，对支付凭证，因简玉峰确认系其填写，故原审法院对其真实性予以确认。其中2013年4月17日邮件中简玉峰陈述：“由于这两枚公章与我们公司的付款责任是由沈女士承担的。我今天与沈女士通了电话。我和她都完全同意按照您的要求，把这两枚公章与相关的法律责任同时移交给律师。也请您与我们公司的律师协商，按照中国的法制，这一程序需要做些什么。这也是为了长期考虑，防止发生任何误会，……”；支付凭证显示签发日期分别为2013年5月22日、2013年6月6日、2013年6月14日，并加盖了翱嘉公司法人章和财务章；同时，简玉峰表示该支付凭证其填写后并非简玉峰去办理，至于交给何人办理简玉峰记不清了。7、翱嘉公司提供员工手册及邮件，证明简玉峰违反了员工手册C类过错；经质证，简玉峰对该证据不予认可；经审查，因简玉峰��公司副总经理，且简玉峰也陈述其负责公司管理，其应知晓公司规章制度，故原审法院对员工手册的真实性予以确认；该员工手册载明，员工犯C类过错时，公司可以辞退，C类过错中包括：员工的行为可能或已对公司产品／财产、个人财产、员工个人或其他员工、社会造成严重伤害或损害；欺骗同事或公司，弄虚作假骗取公司或他人财物等。8、翱嘉公司提供证人甲证人证言，证明翱嘉公司解聘简玉峰的时间为2013年5月8日，另外证明简玉峰违反公司规章制度，不服从公司用章管理，拒绝移交公章的事实以及简玉峰故意拖延与证人续签聘用合同的事实；经质证，简玉峰对证人甲的证人证言不予认可；经审查，鉴于证人系翱嘉公司处法律顾问，存在一定利害关系，翱嘉公司也未提供其他证据与该证人证言相佐证，故原审法院对该证人证言真实性不予确认。9、翱嘉公司提供丙的证人证言，证明简玉峰违反公司规章制度，非法占有公司财务章与法人章的事实；经质证，简玉峰对证人陈述简玉峰于2013年5月7日从证人手中取走公司法人章、财务章表示无法确认，对其余证言无异议，同时认为该证人证言无法证明简玉峰长期保管财务章、法人章；该证人当庭向原审法院陈述：证人系翱嘉公司兼职财务，2013年5月7日前几日简玉峰找到证人，要求证人保管财务章、法人章，证人当时不愿意，但简玉峰坚持要求证人保管，2013年5月7日下午3时左右，证人接到简玉峰电话要求证人将财务章、法人章交给简玉峰，后当日简玉峰至证人住址后门道路上证人将财务章、法人章交给简玉峰，同时证人嘱咐简玉峰支付钱款需通过美国总部批准，之后简玉峰未将上述印章交予证人。10、简玉峰表示财务章由丙保管、法人章由丁保管，因美国总部要求移交上述��枚印章，简玉峰同意移交，并要求签订移交协议，简玉峰与两人商量将两枚印章放在丙处保管，故2013年4月18日之后两枚印章由丙保管；此外，简玉峰表示其在职期间主持翱嘉公司工作，但对何人用章并不清楚。11、简玉峰与翱嘉公司确认公司并无其他业务员，仅由简玉峰负责业务。12、简玉峰表示其要求翱嘉公司支付销售提成286，072.75元计算方式为：乙公司的销售额3，979，724.32元×3%＋丙公司销售额518，559.49元×3%＋甲公司的销售额4，937，474.47元×3%＋上海英提尔业务销售提成差额3，000元。原审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案的争议焦点主要在于：1、简玉峰是否存在不服从翱嘉公司要求，拒绝移交公司法人章和财务章的情形？经营者人才公司的解除是否符合法律规定？2、简玉峰是否应享受销售提成，如其应享受销售提成，翱嘉公司是否已足额支付？关于第一个争议焦点。首先，简玉峰在收到公司要求移交公司印章的邮件后，于2013年4月17日邮件回复中表示愿意移交相关印章，表明简玉峰知晓需移交公司法人章和财务章的事实。其次，关于上述两枚印章的控制方，简玉峰与翱嘉公司存在争议，简玉峰否认法人章和财务章在其处，且表示对用章情况并不清楚，对此，根据翱嘉公司提供的四份支付凭证，上面内容系简玉峰填写，简玉峰虽否认填写后该支付凭证由其本人经办，然其无法说清交与何人办理；同时，简玉峰作为翱嘉公司副总经理，实际主持公司日常工作，对公司进行管理，其对公司相关印章应具有实际的控制权，其陈述本人并不使用印章以及对何人用章不清楚有违常理；此外，丙的证人证言中也陈述2013年5月7日上述两枚印章系由简玉峰��走；综上，上述证据和陈述能相互印证，原审法院据此有理由相信简玉峰实际控制公司的法人章和财务章。最后，简玉峰作为公司高级管理人员，应自觉遵守公司规章制度，服从公司统一管理和要求，如前所述，简玉峰实际控制公司的法人章和财务章，其在2013年4月17日已知晓应移交上述两枚印章的事实，简玉峰理应配合公司办理印章移交，然其一直拒绝服从公司要求予以移交，且也未提供证据证明其有正当理由，简玉峰该行为确存不妥之处，有违基本劳动纪律，翱嘉公司据此将其退回经营者人才公司，经营者人才公司依据双方签订的劳动合同约定以及法律规定与其解除劳动合同符合法律规定，故经营者人才公司要求不支付简玉峰违法解除劳动合同赔偿金84，456元、翱嘉公司要求对此不承担连带责任的请求原审法院予以支持。关于第二个争议焦点。根据简玉峰与翱嘉公司签订的岗位聘用协议的约定，简玉峰销售成功的案例，佣金按照销售额的3%进行提取，并于翱嘉公司收到销售额后予以支付；现根据简玉峰提供的证据，翱嘉公司并无其他业务员，仅有简玉峰负责业务，相关业务均系简玉峰签署协议，且翱嘉公司也就相关合同支付过简玉峰销售提成，故简玉峰按照双方约定有权享受销售提成。关于简玉峰应获得销售提成金额，根据双方约定，销售提成系根据销售额确定，故原审法院对简玉峰应获得的翱嘉公司与3家案外人公司合同的销售提成分别予以阐述。首先，关于乙公司业务的销售提成；根据翱嘉公司提供的合同明细，双方对合同份数以及金额均无异议，经原审法院核算，其中确认已经全部履行且款项已到帐的销售额为2，926，915.20元，现双方对其中编号为＊＊＊（合同金额为256，312.32元）、4500013640、4500014001、4500013628、4500014002、4500014975合同是否已全部履行及款项是否已到帐存在争议；对此，根据双方的约定，简玉峰获得销售提成的条件是翱嘉公司收到简玉峰所开发业务的销售额，现翱嘉公司已经就上述合同履行到账情况提供了相关证据，简玉峰如主张上述合同已经全部履行完毕且销售额已到帐，应进一步提供证据证明，然简玉峰对此并未进一步提供证据证明，故原审法院酌情采信翱嘉公司意见，确认上述合同实际销售到账额即开票金额，共为222，313.39元；故与乙公司的实际到账销售额总计为3，149，228.59元，翱嘉公司应支付销售提成94，476.86元；至于翱嘉公司已支付简玉峰的销售提成数额，现双方已确认支付的金额为37，212.02元，翱嘉公司主张其余销售提成已支付以及简玉峰离职后的到账金额简玉峰不享受提成，因其对此并未提供证据予以证明，原审法院对其意见不予采信，故翱��公司还应支付简玉峰乙公司业务销售提成差额57，264.84元。其次，关于甲公司业务的销售提成；因双方确认甲公司相关合同系开口合同，实际履行金额低于合同金额，虽简玉峰表示对具体履行额无法确认，但其也未提供相反的证据予以证明，故原审法院酌情采信翱嘉公司意见，确认开票金额即实际到账金额，此外，简玉峰确认标注为“出差”的合同其不享受提成；经核算，原审法院确认简玉峰可享受提成的翱嘉公司与甲公司的实际到账销售额为4，278，516.70元，翱嘉公司应支付简玉峰销售提成128，355.50元；至于翱嘉公司已支付的销售提成，双方已确认支付的金额为120，393.37元，翱嘉公司主张其余销售提成已支付以及简玉峰离职后的到账金额简玉峰不享受提成，因其对此并未提供证据予以证明，原审法院对其意见不予采信，故翱嘉公司应支付简玉峰甲公司的销售提成差额7，962.13元。最后，关于丙公司业务销售提成；其中对于编号为PS11002763合同，因双方确认该份合同实际未按合同金额履行，虽简玉峰表示对具体履行额无法确认，但其也未提供相反的证据予以证明，故原审法院酌情采信翱嘉公司意见，确认开票金额即实际到账金额，至于其余合同，翱嘉公司表示已经全部履行且金额已到帐，故经核算，与丙公司的合同到账销售额为507，365.62元，翱嘉公司应支付简玉峰提成15，220.97元；关于翱嘉公司已支付的提成金额，双方确认支付10，650.31元，翱嘉公司主张其余销售提成已支付以及简玉峰离职后的到账金额简玉峰不享受提成，因其对此并未提供证据予以证明，原审法院对其意见不予采信，故翱嘉公司还应支付简玉峰销售提成差额4，570.66元。至于简玉峰主张翱嘉公司应支付其上海英提尔的销售提成差额3，000元，因其对此并未提供证据予以证明，故原审法院对此请求不予支持。综上，翱嘉公司应支付简玉峰销售提成差额69，797.63元。根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，各方当事人对劳动合同解除的日期存在争议；对此，经营者人才公司、翱嘉公司虽主张于2013年5月8日已将简玉峰退回并于该日解除劳动合同，然其对此并未提供充分的证据予以证明，故原审法院根据简玉峰收到经营者人才公司发送告知函的时间，确认简玉峰与经营者人才公司于2013年5月28日解除劳动合同；因经营者人才公司支付简玉峰工资至2013年4月20日，故经营者人才公司应支付简玉峰2013年4月21日至2013年5月28日工资16，391元。根据规定，用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带责任，故翱嘉公司对此无需承担连带责任。关于简玉��要求经营者人才公司按照20，000元／月标准支付2013年7月1日至判决生效之日止延误退工损失的请求；鉴于简玉峰系外省市从业人员，其也未提供充分证据证明实际损失的存在，故原审法院对简玉峰该请求不予支持。至于简玉峰要求翱嘉公司支付报销费用320美元的请求，因其对此并未提供证据证明系因工作而发生的费用，故原审法院对此请求不予支持。关于翱嘉公司要求简玉峰返还多支付的佣金420，944.29元的请求，因未经过仲裁程序，原审法院对此不予处理。审理中，简玉峰撤回要求经营者人才公司办理离职证明的请求，系其对自身民事和诉讼权利的处分，于法不悖，原审法院予以准许。原审法院经审理后于二○一四年十一月二十日作出判决：一、翱嘉工程技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付简玉峰销售提成差额69，797.63元；二、上海经营者人才服务有限公司于判决生效之日起十日内支付简玉峰2013年4月21日至2013年5月28日工资16，391元；三、翱嘉工程技术（上海）有限公司无需对上述第二项判决主文承担连带责任；四、上海经营者人才服务有限公司无需支付简玉峰违法解除劳动合同赔偿金84，456元，翱嘉工程技术（上海）有限公司无需对此承担连带责任；五、驳回简玉峰要求翱嘉工程技术（上海）有限公司支付报销费用320美元的诉讼请求；六、驳回简玉峰要求上海经营者人才服务有限公司按照20，000元／月标准支付2013年7月1日至判决生效之日止的延误退工损失的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。原审法院判决后，简玉峰不服，向��院提出上诉称：1、原审法院对于简玉峰销售提成差额的相关事实认定错误。（1）原审法院已查明翱嘉公司在2013年5月收到甲公司的业务款417，960.23元，该笔款项翱嘉公司未支付简玉峰提成，按3%计该笔业务款的提成已达到12，538.81元。原审法院又认定翱嘉公司共计收到佛吉亚的实际到账销售额为4，278，516.70元，但该数额并未包含翱嘉公司收到的上述417，960.23元。故原审法院对简玉峰主张的甲公司销售提成差额仅认定7，962.13元显属错误，应为7，962.13元＋12，538.81元=20，500.94元。（2）关于乙公司销售提成，翱嘉公司称其中6份合同未履行完毕，但上述合同不会仅因为员工离职等原因而终止。上述合同均已在2014年开票并实际到账。原审中翱嘉公司也仅提供了2012年至2013年收款明细，原审法院并未要求翱嘉公司提供或要求第三方审计2014年乙公司的开票及到账情况。简玉峰��张其应获得销售提成差额为3，979，724.32元×3%-37，212.02元=82，179.71元。加上原审法院认定的丙公司提成4，570.66元，翱嘉公司实际应支付简玉峰销售提成差额107，251.31元。2、原审法院对于简玉峰2013年4月21日至2013年5月28日的工资按自然月作为工资发放周期计算有误。原审法院未注意到简玉峰的工资发放周期为上月21日至当月20日，按此周期计算，2013年4月21日至2013年5月20日应为整月工资13，800元，5月21日至6月20日的工资支付周期内计薪日为23日，简玉峰出勤6日，当期工资应为3，600元，总计为17，400元。3、原审法院对是否违法解除劳动合同的相关事实认定错误。根据双方签订的《岗位聘用协议》及公司副总经理《岗位说明书》，简玉峰没有义务和责任管理或保管公司法人章和财务章，简玉峰虽担任公司副总经理，但仅仅负责公司的业务，简玉峰从未控制过翱嘉公司的法��章和财务章，更谈不上拒绝移交印章。翱嘉公司解除简玉峰的《岗位聘用协议》没有任何依据，应承担违法解除的赔偿责任。4、原审法院对简玉峰主张赔偿延误退工损失的相关事实认定错误。经营者人才公司未及时为简玉峰出具离职证明，导致简玉峰2013年7月1日至2014年3月31日期间无法在案外人处就业，给简玉峰造成了实际损害，翱嘉公司应当承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一、二、四、六项，依法改判：1、翱嘉公司支付销售提成差额107，251.31元；2、经营者人才公司支付2013年4月21日至5月28日工资17，400元；3、经营者人才公司支付违法解除劳动合同赔偿金84，456元，翱嘉公司对此承担连带责任；4、经营者人才公司按20，000元／月标准支付2013年7月1日至2014年3月31日的延误退工损失。经营者人才公司亦不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1��根据原审时翱嘉公司提交的报警单，报警缘由是“因工作交接，产生矛盾”，这足以证明简玉峰早在2013年5月8日就已知晓被解聘退回的事实，又根据经营者人才公司与简玉峰签订的《派遣员工劳动合同》第12.6、12.7条的约定：“用工单位依法书面通知甲方（经营者人才公司）解聘乙方（简玉峰）的，本合同同时终止”，“书面通知上未确定乙方最后工作日的，聘用方发出该书面通知之日，本合同即行终止。”这也可以证明简玉峰既已知晓被退回的事实，也应知晓劳动合同被终止的结果。因为合同中载明的约定，合同双方理应知晓，经营者人才公司不应再承担告知简玉峰的义务。2、经营者人才公司已于2013年5月8日为简玉峰办理了退工手续，并通知其前来领取离职材料。但简玉峰故意拖延前往经营者人才公司办理相关手续，由此造成的法律后果应由简玉峰承担。综上��述，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判经营者人才公司仅需支付简玉峰2013年4月21日至2013年5月8日的工资。翱嘉公司亦不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、依据《岗位聘用协议》的约定，翱嘉公司向简玉峰支付销售提成款需满足以下条件：（1）销售价格需要经过美国股东的确认；（2）有简玉峰销售成功的案例，即简玉峰需实际负责该笔业务的签订和后期的履行、回款工作；（3）提成发放于翱嘉公司实际收到简玉峰销售成功的销售额后紧接着的一个发放日发放。即次月的工资发放日发放，也即在提成发放之日，简玉峰属于在职在岗员工。而原审法院却在简玉峰仅仅满足以上第（2）项其中的签订业务合同这一条情况下，就认定翱嘉公司应支付销售提成款，与双方的约定不符。2、关于本案所涉的三家公司的销售提成款，因合同在实际履行中发生变更，且由于简玉峰在上述合同的履行过程中离职，翱嘉公司随后已派其他员工跟进合同的履行工作并最终回款，该部分提成款已支付给相关负责员工，与简玉峰无关。根据翱嘉公司提交的2012年度审计报告，公司在2012年的营业收入是7，698，586.80元，根据双方协议的约定，即使该销售收入当年度全部回款，简玉峰最多能获得提成款230，957.60元，而根据翱嘉公司提供的银行转账，可以证明简玉峰已从公司获得571，134.84元的销售提成款，该款项已远超过简玉峰应获得的款项。这也间接证明了不存在翱嘉公司还需向简玉峰支付销售提成的问题。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判翱嘉公司不支付销售提成差额69，797.63元。简玉峰对经营者人才公司、翱嘉公司的上诉请求及理由均不同意。经营者人才公司对简玉峰的上诉请求及理由不同意，同意翱嘉公司的上诉请求。翱嘉公司对简玉峰的上诉请求及理由不同意，同意经营者人才公司的上诉请求。简玉峰对原审法院认定翱嘉公司有员工手册一节事实有异议，称公司并无成文的员工手册。简玉峰向本院补充提供员工手册及邮件，表示翱嘉公司发给其的员工手册文本上有“草稿”字样的水印，该员工手册内容虽与翱嘉公司在原审时提供的员工手册一致，但在翱嘉公司提供的员工手册上并无水印，证明翱嘉公司原审时提供的员工手册系伪造的。翱嘉公司对简玉峰的异议不予认可，称公司发给简玉峰的版本是没有“草稿”字样水印的。经查，简玉峰在原审庭审时对翱嘉公司提供的员工手册及邮件发表质证意见称“真实性不予认可，从未见过也并未签收过”，并未提及有无水印的问题。在二审中简玉峰又提供了该员工手册，称与公司提供的文本水印不一致，简玉峰前后不一致的陈述令本院难以采纳，其二审时提供的有“草稿”水印的员工手册文本亦不能证明系翱嘉公司所发，故对简玉峰所提异议本院不予采纳。二审审理中，简玉峰还向本院补充提供如下证据材料：1、霍夫汽车设计（上海）有限公司与乙公司签订的工程服务协议，证明根据双方协议的约定，不会仅仅因为员工离职而导致双方签订的协议终止，故翱嘉公司与乙公司的合同已全部履行完毕。2、2013年4月11日翱嘉公司现任法定代表人发给简玉峰的电子邮件，证明现任法定代表人让简玉峰直接向其汇报，不要听从Tim的指令。3、黄而安的岗位聘用协议，旨在证明黄而安负责公司的财务和人事，简玉峰并不对此负责。翱嘉公司对证据1的真实性不认可，对证据2认为英文电子邮件不符合证据的形式要件，对证据3真实性无异议，但表示黄而安2013年5月8日上任时遭简玉峰拒绝，故不可能��制公司的财务和人事。本院对简玉峰提供的上述证据认证如下：证据1，加盖有霍夫汽车设计（上海）有限公司与乙公司的公章，故对其真实性本院应予确认，但即使双方有此约定，也不代表双方签订的所有合同已全部履行，对于合同已全部履行完毕的举证责任仍应由主张该积极事实的简玉峰一方承担，故该证据与简玉峰所欲主张的待证事实缺乏关联性，对其在本案中的证明力本院不予确认。证据2，系英文邮件的打印件，未经公证及翻译，对其证明力本院不予确认。证据3的真实性本院予以确认，但简玉峰在原审庭审时曾陈述：黄而安在简玉峰离职前没有以副总经理身份任职过，翱嘉公司系5月份任命黄而安为副总经理，黄而安5月份时来过公司，但是并未实际工作。故该证据与简玉峰所主张的待证事实亦缺乏关联性，对其在本案中的证明力本院亦难以确认。本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，关于甲公司业务的销售提成，原审中，翱嘉公司提供了与甲公司的合同明细，简玉峰与翱嘉公司就该合同明细进行了核对，该合同明细中已包含了简玉峰二审主张的甲公司已收业务款417，960.23元所涉的合同。经本院核算，除去标注为出差的合同开票金额，翱嘉公司已收到甲公司业务款的合同开票金额为4，310，516.75元。以上事实，有原审时翱嘉公司提供的甲公司的合同明细、原审2014年9月18日的庭审笔录为证。原审审理中，简玉峰还向原审法院陈述：案外人丁公司与翱嘉公司之前就有业务往来，当时翱嘉公司里有一批人在武汉做项目，该案外人公司为该批人后勤提供福利配送，该业务系简玉峰介绍由翱嘉公司财务、人事具体负责。简玉峰进入丁公司系该公司张副总介绍，2013年5月27日左右坐飞��回家奔丧时顺便去面试。6月20日该公司书面出具录用通知。该公司要求简玉峰负责对外招商，生产配送高档蔬菜瓜果、肉类以及经营农家乐等。二审审理中，简玉峰就该节事实的陈述为：翱嘉公司人事请我为武汉的员工办一些福利，经朋友介绍，我认识了丁公司并告知人事。福利具体不是我经手的，金额也不清楚。本院认为，本案争议焦点一是翱嘉公司是否应支付简玉峰销售提成。翱嘉公司主张简玉峰获得销售提成需具备三个条件：一、销售价格得到公司或美国股东确认；二、简玉峰需实际负责该笔业务的签订和后期的履行、回款工作；三、提成发放之日简玉峰须属于在职在岗员工。但根据双方签订的岗位聘用协议的约定“在销售价格得到翱嘉公司批准的情况下，由简玉峰销售成功案例，佣金按销售额的3%进行提取；……奖金于翱嘉公司实际收到简玉峰销售成功��销售额后紧接着的一个发放日发放”，并不能得出翱嘉公司所主张的第二、第三个条件。而第一个条件即销售价格是否曾得到公司或美国股东确认，虽然简玉峰对此未能举证，但简玉峰实际已代表翱嘉公司对外签订了上百份合同，翱嘉公司也收到了相应的合同款并支付了简玉峰部分销售提成，并无证据表明翱嘉公司曾对该些合同的销售价格提出异议，故翱嘉公司再主张销售价格未得到公司确认，本院难以采信。综上，翱嘉公司主张不应支付简玉峰销售提成的理由不能成立。关于简玉峰主张的销售提成金额。首先，关于甲公司业务的销售提成，简玉峰主张原审法院查明的翱嘉公司于2013年5月收到的业务款417，960.23元，未包含在甲公司的实际到账销售额4，278，516.70元中，但根据翱嘉公司提供的合同明细及双方就该合同明细对账的结果，该笔417，960.23元所涉的合同已包含在合同明细中。根据本院核算的结果，除去双方一致确认的标注为出差的合同开票金额，翱嘉公司已收到甲公司业务款的合同开票金额为4，310，516.75元，按3%的比例提成，简玉峰应得甲公司销售提成为129，315.50元，减去其已得的销售提成120，393.37元，翱嘉公司还应支付差额8，922.13元，原审法院在计算该差额时有误，本院作相应调整。其次，关于乙公司合同未履行的举证责任。合同已履行属于积极事实，未履行属于消极事实，消极事实的主张者一般不承担举证责任，除非法律对此有明确规定或通过法律能够推定。本案中，简玉峰主张本案系争的乙公司的6份合同已履行完毕，对此应承担相应的举证责任。现简玉峰对此未能举证，也未举证证明翱嘉公司持有相关证据拒不提供，故应当认为系争的该6份合同未履行完毕，简玉峰据此主张相应的提成缺乏依据。综上所述，翱嘉公司还应支付简玉峰销售提成差额70，757.63元（57，264.84元＋8，922.13元＋4，570.66元）。本案争议焦点二是经营者人才公司解除简玉峰劳动合同的时间。经营者人才公司主张翱嘉公司已于2013年5月8日将简玉峰退回，根据经营者人才公司与简玉峰的劳动合同的约定，简玉峰应当知晓双方的劳动合同也同时终止。首先，关于翱嘉公司曾于2013年5月8日将简玉峰退回，即解除聘用关系的事实，翱嘉公司、经营者人才公司并未提供充分有效的证据证明。从报警单上的报警缘由“因工作交接，产生矛盾”，并不能必然得出翱嘉公司当日已解除简玉峰聘用关系的结论。证人甲因与翱嘉公司存在利害关系，其证言亦缺乏证明力。退一步而言，即使翱嘉公司当日解除了简玉峰的聘用关系，亦不代表经营者人才公司与简玉峰的劳动合同自然终止。因为根据《中华人民共和国劳动合��法实施条例》第十三条的规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。而劳动合同法第四十四条并未将用工单位退回劳动者列为劳动合同终止的情形，故经营者人才公司与简玉峰解除劳动合同仍需作出意思表示。现经营者人才公司于2013年5月28日才向简玉峰有效送达解除通知，故双方的解除时间应认定为2013年5月28日。关于简玉峰2013年4月21日至同年5月28日的工资计算方式。鉴于原审法院已查明经营者人才公司是在每月5日左右支付简玉峰前月21日至上月20日的工资，故简玉峰的工资支付周期确实应为上月21日至当月20日，据此简玉峰上诉主张的工资计算方式正确，原审法院按自然月作为工资发放周期计算工资有误，本院予以更正。经计算，简玉峰2013年4月21日至同年5月28日的工资应为17，400元。本案争议焦点三是经营者人才公司解除劳动合同是否合法有据。就该争议焦点原审法院已详细阐述了判决理由，本院予以认同，不再赘述。简玉峰作为翱嘉公司高管，明知公司要求其移交法人章和财务章，却一直拒绝移交，已影响到翱嘉公司的正常经营管理，属于严重违纪的行为。经营者人才公司根据翱嘉公司的指示解除与简玉峰的劳动合同，并无不当，无需承担违法解除的赔偿责任。本案争议焦点四是简玉峰主张的延误退工损失是否有事实依据。简玉峰在原审时提供了案外人丁公司的录用通知、撤销通知以及情况说明、营业执照，旨在证明其已被案外人录用，因经营者人才公司未及时为其出具离职证明，致案外人最终撤销了对其的录用，造成其损失。但本院认为简玉峰的上述证据存疑，理由如下：首先，根据简玉峰的自述，案外人丁公司曾经其介绍与翱嘉公司发生业��往来，说明简玉峰与该公司之前就相熟，存在一定的利害关系。其次，简玉峰在与翱嘉公司、经营者人才公司的聘用关系、劳动关系仍未结束时，就趁回家奔丧时顺便去案外人处面试，有违常理。最后，简玉峰在案外人处负责对外招商，生产配送高档蔬菜瓜果、肉类以及经营农家乐等，该工作内容与其在翱嘉公司的工作内容毫无共同之处，而案外人在对简玉峰进行面试后就决定给予简玉峰月薪2万元，亦不符常理。综上，本院认为简玉峰主张的延误退工损失缺乏依据，原审法院未支持其该项诉请，并无不当。关于本案各方当事人的其他争议，原审法院已在判决中详尽作了阐述，本院经审核，并无不当，不再一一赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民��（民）初字第6887号民事判决主文第四项至第六项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第6887号民事判决主文第一项至第三项；三、翱嘉工程技术（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付简玉峰销售提成差额70，757.63元；四、上海经营者人才服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付简玉峰2013年4月21日至2013年5月28日工资17，400元；翱嘉工程技术（上海）有限公司无需对此承担连带责任。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免于收取。二审案件受理费10元，由上诉人简玉峰、上海翱嘉工程技术（上海）有限公司各负担4元，上诉人上海经营者人才服务有限公司负担2元。本��决为终审判决。审　判　长　　王剑平代理审判员　　郑东和代理审判员　　周　寅二〇一五年五月六日书　记　员　　赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…… 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