（2012）长中民三初字第0834号
裁判日期: 2015-05-06
公开日期: 2015-10-29
案件名称
隆回县百龙置业有限公司与湖南雷锋建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
湖南省长沙市中级人民法院
所属地区
湖南省长沙市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
隆回县百龙置业有限公司,湖南雷锋建设有限公司,钱轩平,魏楠
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第六十条第一款，第一百零七条
全文
湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）长中民三初字第0834号原告（反诉被告）隆回县百龙置业有限公司，住所地湖南省隆回县桃洪镇公园路67号。法定代表人吴旦文，董事长。委托代理人王征红，该公司副总经理。委托代理人张淼，长沙市民权法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）湖南雷锋建设有限公司，住所地湖南省长沙市河西雷锋镇。法定代表人彭佑文，董事长。委托代理人王霞林，长沙市望城区宏大法律服务所法律工作者。第三人钱轩平。委托代理人钱轩雄。第三人魏楠。原告（反诉被告）隆回县百龙置业有限公司（以下简称百龙公司）与被告（反诉原告）湖南雷锋建设有限公司（以下简称雷锋公司），第三人钱轩平、魏楠建设工程施工合同纠纷一案，于2012年11月16日向本院起诉。本院受理后，依法由审判长周坤和审判员刘完玲、熊伟组成合议庭进行了审理。在审理过程中，本院依职权追加了涉案工程项目经理魏楠和钱轩平参加诉讼，于2014年9月11日公开开庭，百龙公司的委托代理人张淼、王征红，雷锋公司的委托代理人王霞林以及钱轩平的委托代理人钱轩雄到庭参加了诉讼。魏楠依法经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告百龙公司诉称：2007年12月28日，百龙公司、雷锋公司签订《建设工程施工承包合同书》，百龙公司将隆回县百龙观天下小区16#、17#栋小高层住宅楼建设工程以包工包料形式承包给雷锋公司。合同约定工程实行造价包干，即16#、17#栋按中标价2360.058万元（含税造价）计算工程价款。如雷锋公司资金短缺，从负一层主体封顶开始（或从付第一次进度款的同时）至整栋房主体封顶，百龙公司可向雷锋公司借支工程进度款，并按银行同期存款利率向雷锋公司收取利息。合同对工程名称、地点、承包内容及方式、施工期限、工程质量、工程质量保修、工程造价及结算方式、支付方式、奖罚、违约责任等都作了具体约定。合同签订后，百龙公司按合同约定的工程进度付款，雷锋公司以借支工程款形式陆续向百龙公司借款，百龙公司向雷锋公司所付款项多出百龙公司应付的工程款731.91179万元。雷锋公司未按合同约定工期完工，应承担730万元的违约赔偿金。雷锋公司迟至今日不按规定及约定对所承建工程办理竣工验收手续。综上，雷锋公司不按期完工，不办理竣工验收，属严重违约，且多借支的工程款应予退还。据此，请求法院依法判令：1、雷锋公司对所承建工程立即办理竣工验收手续，并协助百龙公司办理建设工程竣工验收备案；2、雷锋公司立即偿还多借支百龙公司的工程款731.91179万元及利息369.154056万元；3、雷锋公司按工程总价开具建安工程税务发票给百龙公司；4、雷锋公司承担工程逾期竣工的违约赔偿金730万元（按照合同约定的违约损失赔偿额计算方法，每逾期一天0.5万元，自2008年10月28日计算至2012年10月28日）；5、本案诉讼费用由雷锋公司承担。百龙公司于2014年9月28日变更诉讼请求第一项为：判令雷锋公司立即提供所承建工程施工技术资料、施工文件、竣工验收资料，办理竣工验收手续，并协助百龙公司办理建设工程竣工验收备案。雷锋公司答辩并反诉称：一、本案基本事实。百龙公司、雷锋公司双方签订的《建设工程施工承包合同书》对工程付款方式及借支工程进度款等均进行了约定。合同签订后，雷锋公司立即组织人员进行施工。施工过程中，百龙公司违反合同约定，在没有由雷锋公司出具票据情况下，直接支付工程款、借款给魏楠个人，致使工程进度缓慢。2009年4月前百龙公司仅向雷锋公司支付了225.259655万元。百龙公司、雷锋公司双方召开专题会议，对竣工时间重新进行了约定，并对魏楠施工问题进行了协商和决定。雷锋公司复工建设后，百龙公司才按合同约定向雷锋公司账户支付了570万元。百龙公司于2009年12月16日与雷锋公司另一项目负责人钱轩平签订《百龙观天下小区16#、17#住宅楼装饰工程承包协议》，直接将装饰工程承包给钱轩平个人，所有工程款又再次直接支付给钱轩平个人，致使工程延期竣工。二、百龙公司违约在先，工程逾期竣工责任应由百龙公司承担。《建设工程承包合同书》约定所有款项的拨付，必须由雷锋公司出具票据，百龙公司方能拨付。但百龙公司违反该合同约定，在没有雷锋公司出具票据的情况下，直接支付款项给魏楠个人，而雷锋公司全然不知，致使魏楠挪作他用，工程延期竣工。三、关于办理竣工验收手续，竣工备案以及开具发票等问题。百龙公司仅向雷锋公司支付了16#、17#栋工程款945.259655万元，工程总造价为2360.058万元，尚欠工程款1414.798345万元，不包括设计变更增加部分。百龙公司拒不支付尚欠工程款，雷锋公司有权拒绝办理相关手续和开具发票等，遂请求法院依法驳回百龙公司诉讼请求。四、百龙公司违反合同约定，在没有由雷锋公司出具票据情况下，直接支付工程款、借款给项目负责人魏楠和钱轩平个人，百龙公司支付给魏楠、钱轩平的资金属于他们之间的经济往来，与雷锋公司无关。故请求法院依法判令：1、百龙公司返还质保金150万元；2、百龙公司支付尚欠工程款1414.798345万元，雷锋公司对百龙观天下小区16#、17#栋房屋拍卖、变卖价款有优先受偿权。后雷锋公司撤回第1项反诉请求。百龙公司答辩称：一、雷锋公司反诉要求返还的150万元质保金是雷锋公司在2007年投标时所缴纳的投标保证金，该保证金在雷锋公司中标后，百龙公司已返还。二、雷锋公司要求百龙公司支付尚欠工程款1414.798345万元的诉求缺乏法律和事实依据。百龙公司在合同签订后，先后向雷锋公司施工负责人魏楠、钱轩平支付的工程款项共计3073.66979万元，该款项已远远超过合同确定的工程固定总造价。雷锋公司施工负责人魏楠、钱轩平受领工程款系职务行为，且该款项用于工程施工建设，理应由雷锋公司承担相应的法律后果。雷锋公司出具的授权委托书中明确载明魏楠负责工程的业务联系及经济核算与经济往来等相关手续，且该授权书在合同书之后，应当视为雷锋公司对于工程款支付方式的变更；施工负责人钱轩平在复工后，雷锋公司与百龙公司负责人舒晓东签字确认同意将钱轩平的借支款转为工程款。三、雷锋公司所承建的工程至今仍未向百龙公司提交过工程竣工验收报告，亦未提交过任何工程竣工验收资料给百龙公司审查核实，也未向百龙公司提出过工程款结算请求。遂恳请法院依法驳回雷锋公司的反诉请求。第三人钱轩平述称：本人于2008年7月接手百龙观天下16#、17#栋后续工程建设，于2008年9月30日全部封顶，主体工程已完成。因百龙公司未支付工程进度款，导致停工。2010年2月本人又与百龙公司重签装修合同，重新复工。复工后百龙公司又未支付工程进度款，7月底又停工。2011年5月，县政府组织工作组与百龙公司协商要求本人按当时出售价（未卖出）把2#、3#、4#栋余下的商铺抵扣给本人，本人同意用商铺抵扣部分工程进度款，重新组织人员复工。2011年10月工程完工进行验收，并交房给业主。百龙公司拒不办理决算和支付工程款，至今欠农民工工资91万元，又不办理商铺房产证。现要求百龙公司迅速进行决算，付清所欠工程款，办好以工程进度款抵扣的商铺房产证。第三人魏楠未予陈述。原告百龙公司为支持其本诉的诉讼主张，向本院提交了下列证据：证据1、百龙公司工商营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、雷锋公司工商注册信息。拟证明百龙公司、雷锋公司双方主体身份；证据2、《建设工程施工承包合同书》。拟证明承包合同中魏楠为乙方代表签字，工程固定总价为2360.058万元；工期为300天，施工期限为2007年12月28日至2008年10月28日，如乙方资金短缺，甲方可以向乙方借支工程进度款，按银行同期贷款利率计息，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整的竣工验收资料及竣工验收报告，乙方负责办理该工程的备案材料及备案验收，甲方配合，违约责任为延期竣工，每日违约金0.5万元，提前竣工每日奖0.5万元；证据3、雷锋公司授权委托书。拟证明雷锋公司授权魏楠负责住宅楼工程业务联系及经济核算与往来等相关手续，并加盖了雷锋公司公章及法定代表人私章；证据4、《垫付工程材料款补充协议》。拟证明甲方为乙方垫付百龙观天下16#、17#栋建筑钢材款的协议事实。证据5、《工程借款明细及利息明细表》。拟证明雷锋公司自2008年3月31日至2010年4月8日的工程借款及付款总额为1508.08279万元；已付款中的工程借款按中国人民银行公布的贷款基准利率中最低标准计算利息为296.394456万元；证据6、《工程借款明细及利息明细表》，借、付款凭据及《金融机构人民币贷款基准利率表》。拟证明雷锋公司自2009年7月13日至2012年1月18日的工程借款及付款总额为1565.5870万元；已付款中的工程借款按中国人民银行公布的贷款基准利率中最低标准计算利息为727.696万元。证据7、《安全隐患整改通知书》。拟证明隆回县建筑工程安全监督站于2009年3月19日下发该通知，雷锋公司承建的16#、17#栋工程自2009年元月停工，春节后恢复开工，工地无人管理、无人上班；证据8、《免职通知》。拟证明雷锋公司承建的工程未能按时完工，百龙公司于2009年4月1日函告雷锋公司欲解除合同，项目负责人魏楠、钱轩平确有困难，无法保证工程顺利复工交付使用，免去魏楠、钱轩平项目负责人职务；证据9、2009年4月16日《备忘录》。拟证明工程自2009年春假放假后，经多次督促至今仍未复工，双方一致同意继续履行《建设工程施工承包合同书》，雷锋公司更换项目负责人，约定工程竣工时间为2009年12月31日；证据10、《任命书》。拟证明雷锋公司为保证工程顺利复工任命钱轩平为该工程项目负责人；证据11、《公证书》。拟证明工程复工时雷锋公司请公证处公证员对施工现场拍照、摄影并现场公证的事实；证据12、《项目部致湖南雷锋建设有限公司的函》。拟证明雷锋公司下属项目部于2009年10月5日要求雷锋公司对工程中有关结算与付款进行商讨，雷锋公司未回音，工程于2009年10月10日停工；证据13、《授权委托书》。拟证明雷锋公司授权钱轩平负责百龙观天下16#、17#栋后续工程的合同履行及补充协议的洽谈事项；证据14、代付架管租金的函。拟证明雷锋公司要求百龙公司代付架管租金的事实；证据15、《监理工程师通知单》。拟证明工程存在七个方面的质量问题；证据16、《函文》及《邮政国内特快专递邮件详情单》。拟证明工程存在质量问题，要求雷锋公司自查并按要求整改，在2012年5月15日前办理好备案手续，索要建安税务发票，百龙公司通过特快专递送达《函文》给雷锋公司；证据17、《复函》。拟证明雷锋公司收到前述函件，雷锋公司已书面通知项目部及项目负责人采取有力措施，迅速整改到位；证据18、《监理工程师通知回复单》及《漏水处理方案》。拟证明雷锋公司收到了工程存在质量问题的《监理工程师通知单》并对质量问题作出了处理解决方案；证据19、《百龙观天下16#、17#栋工程竣工质量复查及负一层、负二层验收意见》。拟证明施工单位未到位，验收程序不符合规范要求，施工技术资料未提供，负一层、负二层存在质量问题，住宅工程复查整改未到位；证据20、《关于工程质量整改并提供施工技术资料的函》、《关于工程现存问题需整改的函》及《特快专递详情单》。拟证明工程存在的质量问题要求整改，整改到位后的5日内提供施工技术资料，以便及时完成工程竣工验收备案，要求监理公司履行职责，责成雷锋公司及时整改提供施工技术资料；证据21、关于《关于工程质量整改并提供施工技术资料的函》的回函。拟证明雷锋公司已书面通知项目部，督促限期整改到位并按要求提供施工技术资料；证据22、《监理工程师通知单》。拟证明百龙观天下16#、17#栋整改未到位，尚存在质量问题；证据23、隆回县建设工程质量监督站《证明》。拟证明百龙观天下16#、17#栋至今尚未办理竣工验收备案。雷锋公司为支持其抗辩及反诉主张，向本院提交了下列证据：证据1、《建设工程承包合同书》。拟证明（1）承包范围为湖南长沙方园设计事务所设计的百龙观天下小区16#、17#栋施工图所含的土地；（2）工程造价为2360.0580万元；（3）付款时间为：完成基础、负二层和负一层主体封顶后付一层工程价款的30%；以后的每完成一层主体封顶，付本次工程价款的30%，主体封顶后付至合同总价的50%，并退还全部投标保证金，完成外墙装饰后付至合同价的70%，工程全部竣工验收合格付至总价的85%，并在40天内办理工程结算后付至合同总价的95%；（4）付款方式：所有款项的拨付，必须由雷锋公司出具票据，甲方方能拨付；证据2、质保金付款凭证。拟证明雷锋公司已向百龙公司支付质保金150万元；证据3、2009年4月16日和2009年5月4日备忘录2份。拟证明雷锋公司不承担魏楠延期经济责任，竣工时间为2009年12月31日，所有款项必须支付到雷锋公司账户；证据4、百龙观天下小区16#、17#商住楼装饰工程施工承包协议。拟证明百龙公司已将剩余工程承包给钱轩平，违反了2007年12月28日签订的合同约定，工程竣工日期按协议延期；证据5、项目经理部印章需用领启表。拟证明魏楠伪造印章的事实；证据6、回款明细。拟证明雷锋公司收取工程款945.259655万元，百龙公司尚欠工程款1414.798345万元；证据7、建设工程竣工验收备案表、建筑工程质量维修书。拟证明工程已经验收，时间为2011年10月；百龙公司为支持其对雷锋公司的反诉抗辩主张，提交了以下证据：证据1、钱轩平《关于接受管理隆回县百龙置业有限公司百龙观天下小区16#、17#栋施工的具体要求》。拟证明2009年4月21日后续工程由钱轩平任项目负责人，之前魏楠担任项目负责人期间债权债务由雷锋公司承担；证据2、《垫付工程材料款补充协议》。拟证明垫付16#、17#栋钢材款、垫款利率、利息事实，垫付钢材款在工程进度款中扣回；证据3、雷锋公司百龙观天下项目部致雷锋公司、百龙置业有限公司的《函》。拟证明之前项目负责人所借款项统一转换为工程款，税金由其负责；证据4、雷锋公司致百龙公司的《函》。拟证明征询前段项目负责人钱轩平所借款项是否转为工程款，要求工程量核算，代扣代缴税金，百龙公司同意项目部借款转为工程款，代扣代缴税金；证据5、雷锋公司的《情况说明》。拟证明印证2008年1月28日对魏楠的授权委托书事实；证据6、雷锋公司财务收款《明细表》。拟证明付款明细及金额，2008年5月7日的付款100万元没有包括在内；证据7、2008年12月10日17点19分雷锋公司给百龙公司传真复函。拟证明雷锋公司对百龙公司将150万元投标保证金支付给项目部是明知的；第三人钱轩平向本院提交了以下证据：证据1、建设工程竣工验收备案表。拟证明楼盘已经经过了竣工验收，有百龙公司工程部负责人陈某签字，没有百龙公司盖章；证据2、入伙业主认可单。拟证明房屋已经竣工验收，并已交付业主使用；证据3、建设工程决算书。拟证明工程造价；证据4、装饰工程施工承包协议书。拟证明建设方为了完成后续工程的施工，与我方签订了装修工程承包协议。按照合同约定，甲方百龙公司将工程款支付到了钱轩平父亲账户上，没有付到雷锋公司账户上，装修款共计700多万元；证据5、后续工程复工协议书。拟证明复工的时间以及复工的内容，复工的时间不是百龙公司起诉书上的陈述时间。延期拖工的原因不是我方造成，责任在甲方，甲方因为无法支付工程款导致停工，经协调后重新布置了后续工程的工作；证据6、2009年4月16日百龙公司与雷锋公司备忘录。拟证明前期工程延误的原因不在我方，后续工程由钱轩平来做；证据7、原百龙公司总经理范某证明材料。拟证明工期延误、工程款给付、工程验收等问题；证据8、原百龙公司工程部长陈某证明材料及陈某作为证人出庭作证。拟证明工程款没有超支；证据9、停工通知单两份及雷锋公司文件、授权委托书及函件。拟证明施工过程中的延误工期与我方无关，是建设方责任，雷锋公司文件用来证明钱轩平是16#、17#栋后期工程施工的项目负责人。第三人魏楠未向本院提交证据。在本案审理过程中，本院组织各方当事人对所提交的证据进行质证。雷锋公司对百龙公司提交的本诉证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，工程竣工日期双方已协商变更，所有款项的拨付必须直接支付给雷锋公司，并且由雷锋公司出具票据，承包范围为16#、17#栋的土建工程；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，只能证明委托书授权魏楠办理相关手续，并无其他授权；对证据4真实性、合法性无异议，对关联性有异议，垫付钢材款是有条件的；对证据5和证据6，水电费以雷锋公司项目负责人签字确认的数据为准，未经雷锋公司项目负责人签字确认的不予认可；钢材款，由于魏楠还有其他工地在同时开工，百龙公司支付的钢材款没有到百龙公司项目工地，同时没有达到约定的垫付钢材款条件，且未经百龙公司方同意支付的钢材款不认可；魏楠借支款属于其个人与百龙公司之间的往来，与雷锋公司无关；雷锋公司确认收到百龙公司工程款1095.25万元。对证据7、8真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据9真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，要求所有款项汇入雷锋公司指定的账户，雷锋公司不承担魏楠的延期责任；对证据10、11真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据12真实性、合法性、关联性无异议，雷锋公司未收到此函；对证据13没有原件，不予认可；对证据14无异议，有无代付要进行查证；对证据15真实性无异议，对合法性、关联性有异议，雷锋公司未收到此通知单；对证据16、17、18、19、20三性均无异议；对证据21、22三性均无异议，雷锋公司已进行整改；对证据23真实性、合法性无异议，对关联性有异议，未办理竣工验收是因为百龙公司未付清工程款。钱轩平对百龙公司提交的本诉证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2无异议，对证明目的有异议，延期不是我方原因；对证据3不清楚，不发表意见；对证据4涉及魏楠，不清楚；对证据5、6，没有在公司借过款，实际上是工程款，出具的是借条；对证据7不清楚，我方是2009年7月份接手；证据8可能是真实的；证据9、10、11、12、13是真实的；对证据14不清楚，是魏楠的；证据15是真实的，有些整改不属于承包范围内的事，16#、17#栋我方只做土建，涉及土建的问题是真实的；证据16、17、18是真实的；证据19，负一层、负二层不是我方做的；证据20我方未收到过；证据21是真实的；证据22我方未接到过这份通知；证据23是真实的。百龙公司对雷锋公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1的三性均无异议；证据2是投标保证金，百龙公司已经退还；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目有异议；对证据4真实性、合法性无异议，对关联性有异议，雷锋公司认为已将剩余工程承包给钱轩平个人，不属客观事实，钱轩平是代表雷锋公司签订该协议，盖有雷锋公司项目部公章；证据5，雷锋公司未提供原件，不予质证；对证据6的明细和总额无异议，李克勤的96.1986万元是16#、17#栋的工程款，李克勤是雷锋公司委托的收款人，款项已汇入到雷锋公司账户；对证据7，雷锋公司从未通知百龙公司进行竣工验收，百龙公司亦未在该备案表上进行盖章确认，不能证明已经竣工验收。钱轩平对雷锋公司提交的证据发表如下质证意见：证据1属实；证据2不清楚；证据3、4无异议；证据5与本人无关；证据6，付给钱轩平与钱书贤的款项属实；证据7属实，竣工验收建设方未盖章，导致无法备案。雷锋公司对百龙公司提交的反诉抗辩证据发表如下质证意见：证据1系钱轩平单方要求，与本案无关；对证据2的三性无异议，对证明目的有异议，垫付钢材款没有按这个条件执行；对证据3的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，项目部个人写的报告，系单方意思，并未形成合意；对证据4的三性均无异议，对证明目的有异议；证据5复印件不具备证明效力；对证据6真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，收款中包括10#、20#栋；对证据7真实性、合法性无异议，对关联性有异议，函没有要求百龙公司将投标保证金150万元付给其他任何人，并对百龙公司违反合同约定付款、借款的行为不予认同。钱轩平对百龙公司提交的反诉抗辩证据发表如下质证意见：证据1属实；证据2不清楚，是魏楠的；证据3属实；证据4是真实的；证据5属实；证据6、7均不清楚。百龙公司对钱轩平提交的证据发表如下质证意见：对证据1的三性均有异议，是单方行为，不予认可；对证据2真实性和合法性均有异议，没有原件；对证据3的真实性无异议。证据4是主合同补充协议，对其真实性、合法性无异议；对证据5的真实性、合法性无异议；对证据6已经过质证，不再重复；对证据7，范某称工程未竣工验收不属实，范某已离职，范某工作期间与我公司发生经济利益冲突，其证人证言不属实；对证据8，陈某称工程款都需他签字盖章不属实；对证据9授权委托书、任命书无异议，对停工通知单真实性无异议，停工通知单已发，但其内容虚假，对函件无异议。雷锋公司对钱轩平提交的证据发表如下质证意见：对证据1的三性均无异议；证据2虽为复印件，但第三人能够提供证据来源，对其三性均无异议；对证据3的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，未经对方审核，不能作为决算最终依据；对证据的4真实性无异议，协议书说明的是百龙公司与钱轩平之间的关系，与雷锋公司无关；对证据5、6均无异议；对证据7的三性均有异议，证人未到庭；对证据8的三性都有异议；对证据9无异议，对函件的三性均无异议，但对其证明目的有异议。证据作为定案的根据，应当内容真实，形式、来源合法，且与案件事实相关联。根据百龙公司、雷锋公司以及钱轩平的举证、质证意见，并综合各证据之间的联系，本院对当事人提交的证据认定如下：百龙公司提交的本诉证据1、2、3，具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据5、6，本院已组织百龙公司、雷锋公司以及钱轩平对证据进行核对，百龙公司在魏楠担任项目经理期间支付到雷锋公司账户工程款为525.25万元，在钱轩平担任项目经理期间支付到雷锋公司账户工程款为570万元，支付钱轩平借支款995.5870万元，共计付款2090.837万元。百龙公司与雷锋公司一致认可钱轩平、钱书贤领取的借支款转为工程款，雷锋公司对魏楠向百龙公司的借支款不予认可，对于魏楠担任项目经理施工期间百龙公司垫付的水电费，雷锋公司只认可魏楠签字的水电费计1.42484万元。对证据7、8、9、10、11、12、13、16、17、18、19、20、21、22、23，雷锋公司对其三性基本无异议，本院予以采信。对证据4、14、15，因雷锋公司提出异议，亦非本案争议焦点，本院不予采信。雷锋公司提交的证据1、2、3、4，具备证据的三性，予以采信；对证据5，百龙公司提出异议，并且该印章未进行鉴定，本院不予采信；对证据6，以百龙公司、雷锋公司双方认可的已付到雷锋公司账户工程款1095.25万元为准；证据7真实、合法，勘察单位、设计单位、施工单位以及监理单位均签字或盖章，本院予以采信。钱轩平提交的证据1，雷锋公司已经提交，本院已采信；对于证据2，入伙业主认可单无原件，无法认定其真实性，本院不予采信；证据3系第三人钱轩平单方制作提供，雷锋公司提出异议，不能作为决算最终依据，本院不予采信；证据4真实、合法，予以采信；证据5、6，百龙公司、雷锋公司均无异议，予以采信；证据7证人范某无正当理由未到庭，其证言不能单独采信，可结合其他证据来进行分析认定；证据8证人陈某已到庭作证，该证人证言可结合其他证据来进行认定；证据9，百龙公司、雷锋公司对其三性基本无异议，本院予以采信。百龙公司提供的反诉抗辩证据1系钱轩平向雷锋公司出具的书面要求，钱轩平认为属实，本院可认定其真实性；证据2、3、4真实、合法，予以采信；证据5系复印件，无法认定其真实性，且雷锋公司提出异议，不予采信；证据6已经百龙公司、雷锋公司核实，百龙公司已汇款1095.25万元至雷锋公司账户，予以采信；证据7，因雷锋公司对其真实性、合法性无异议，本院予以采信。根据上述定案证据和各方当事人的陈述，本院认定以下事实：2007年12月28日，百龙公司（甲方）与雷锋公司（乙方）签订《建设工程施工承包合同书》，约定由百龙公司将隆回县百龙观天下小区16#、17#栋住宅楼建设工程发包给雷锋公司。合同主要内容如下：结构层次为钢筋混凝土框架结构，地下2层，地上17层；建筑面积：25000平方米；承包内容包含土建、水施、电施、暖施、弱电施以及施工图内所有图示内容和2007年11月14日的招标答疑文件内容；承包方式为包工包料。工程期限日期：该工程总工期为300天，自2007年12月28日开工至2008年10月28日竣工验收；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收的有关规定，向甲方提供完整的竣工验收资料及竣工验收报告；工程的备案资料及备案验收均由乙方负责办理，甲方配合；本工程实行造价包干，即按中标价2360.058万元（含税造价）计算工程价款，工程为固定合同总价；《决算书》内的增减工程量及价款双方有争议，可送审计部门进行审计认定，审计费用按审计部门的规定各自承担相应的费用；付款方式：按工程的实际进度拨付工程款。即：完成基础、负二层和负一层主体封顶后付负一层工程价款的30%，主体封顶后付总合同总价的50%，并退还全部投标保证金，完成外墙装饰后付至合同总价的70%，工程全部竣工验收合格10日内付至总价的85%，并在40天内办理工程结算后付至合同总价的95%（所有工程付款均凭税务发票拨付，含每次付进度款），留5%的合同款作质保金，待两年质保期满，付总质保金的50%，五年质保期满，无质量问题，付清全部余款（不计利息）。以后的每完成一层主体封顶，付本层工程价款的30%。如乙方资金短缺，从负一层主体封顶开始至整栋房主体封顶甲方可向乙方支借工程进度款，甲方按银行同期贷款利率向乙方收取利息。所借金额不能超过本层工程造价的30%（借款时间同进度款同步），并在主体封顶扣回所借工程进度款。所有款项的拨付，必须由雷锋公司出具票据，甲方方能拨付；奖惩规定：如果乙方按期竣工验收，不奖不惩；乙方延期一天竣工，甲方罚其人民币5000元，以此类推计算；乙方提前一天竣工，甲方奖乙方人民币5000元，以此类推计算。2008年1月28日，雷锋公司授权魏楠负责16#、17#住宅楼工程的业务联系及办理经济核算与经济往来等相关手续。由于雷锋公司承建的工程未能按《建设工程施工承包合同书》约定的时间完工，百龙公司遂于2009年4月1日函告雷锋公司欲解除合同。2009年4月15日，雷锋公司基于项目负责人魏楠无法保证工程顺利复工并交付使用，遂免去魏楠项目负责人职务。2009年4月16日，雷锋公司与百龙公司主要负责人召开会议并签订《备忘录》，达成以下共识，主要内容是：继续履行双方签订的《建设工程施工承包合同书》，雷锋公司更换项目负责人，对于魏楠负责施工期间造成的工期延误，百龙公司保留追究其个人经济损失的权利，雷锋公司不承担魏楠延期的经济责任，双方约定工程竣工时间为2009年12月31日；雷锋公司组织项目负责人按合同和本备忘录确保正常施工，百龙公司承诺严格按合同方式支付工程建设款，并保证所有工程款汇至雷锋公司指定的账户，确保专款专用。2009年4月21日，雷锋公司与百龙公司协商沟通，雷锋公司任命钱轩平为百龙观天下小区16#、17#两栋工程的项目负责人。2009年5月4日，雷锋公司与百龙公司又开会协商，形成备忘录，达成共识，主要内容是：确保魏楠移交工地，钱轩平等接手，于2009年5月12日开工。2009年5月22日，因雷锋公司申请保全证据公证，湖南省隆回县公证处公证员对隆回百龙观天下项目部施工现场拍照、摄影并进行了工程主体结构的公证书，其中16#、17#栋楼的情况：主体结构采用框架结构，地下二层，地上16#栋已完成1-6层，17#栋已完成1-7层。2009年10月15日，雷锋公司致函百龙公司，主要内容是：16#、17#栋主体已完工，雷锋公司与百龙公司一致同意项目负责人钱轩平的借款转为工程款，所有税金由百龙公司代扣代缴。2009年12月16日，百龙公司（甲方）与雷锋公司驻隆回百龙公司项目部钱轩平（乙方）签订《百龙观天下小区16#-17#商住楼装饰工程施工承包协议书》，主要内容是：百龙小区16#、17#栋建设施工主体工程、水电安装工程、临时设施工程等按原2007年12月28日签订的《建筑工程施工承包合同书》的承包内容不变。所有装饰工程结算，超过原来《建设工程施工承包合同书》的工程造价部分由甲方开出结算单，乙方交税后凭税务发票由甲方直接支付给乙方。2009年12月26日，雷锋公司书面授权委托钱轩平负责百龙观天下16#、17#栋住宅楼项目后续工程合同履行及洽谈补充协议事项。因百龙公司未及时支付工程进度款，雷锋公司在2010年7月31日正式停工。2011年1月28日，在隆回县政府“支、帮、促”工作组协调下，百龙公司（甲方）与雷锋公司驻隆回百龙小区项目部（乙方）签订《百龙观天下16#、17#栋后续工程复工协议书》，乙方承诺在2011年5月底前保证16#、17#栋小高层后续所有工程完工并验收。涉案工程于2011年10月25日竣工验收，竣工验收备案表应经勘察、设计、施工、监理单位盖章和签字，仅差建设单位百龙公司盖章，已由该公司项目部陈某签字。另查明，百龙公司、雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》约定合同固定总造价为2360.0580万元，在合同实施期间不因人工、材料、设备等市场价格因素变化而变动。雷锋公司确认已收到百龙公司工程款1095.25万元，其中魏楠担任项目经理期间付到雷锋公司账户525.25万元，钱轩平担任项目经理期间付到雷锋公司账户570万元。钱轩平作为项目负责人施工期间领取的工程款包括借支款共计995.5870万元，雷锋公司与百龙公司均认可钱轩平的借支款转为工程款。雷锋公司认可魏楠担任项目负责人期间由魏楠签字的百龙公司垫付水电费1.42484万元，以上共计2092.26184万元。百龙公司认为除以上付款外，还付给魏楠借支款及垫付的水电费共计982.83279万元，共计付款3073.66979万元，但雷锋公司对魏楠的借支款及在其担任项目经理期间由其他人签字的百龙公司垫付的水电费不予认可。百龙公司、雷锋公司至今未进行结算，在本案审理过程中，百龙公司向本院申请工程款支付审计，雷锋公司向本院申请涉案工程总造价鉴定，在鉴定过程中由于百龙公司、雷锋公司缺少鉴定工作必要的相关资料，鉴定机构将委托事项退回本院。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案工程造价的认定；二、百龙公司已付工程款的认定；三、雷锋公司是否应支付延期竣工违约金，并交付竣工验收资料及开具建安工程税务发票等。关于争议焦点一，百龙公司与雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》，系双方真实意思表示，且未违反国家强制性法律法规规定，合法有效，双方当事人均应遵守诚实信用原则全面履行各自义务。百龙公司与雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》约定本案工程固定总造价为2360.0580万元（含税价），后来，百龙公司与雷锋公司项目部签订的《百龙观天下小区16#-17#商住楼装饰工程施工承包协议书》约定所有装饰工程结算，超过双方签订的《建设工程施工承包合同书》的工程造价部分另行结算。因百龙公司与雷锋公司双方未进行结算，涉案工程因资料不齐亦未进行造价鉴定，百龙公司与雷锋公司均未提交涉案工程量有减少或增加的证据，故本院认定涉案工程总造价为2360.0580万元。关于争议焦点二，经本院核实，百龙公司支付到雷锋公司账户工程款为1095.25万元，钱轩平担任项目经理期间所领取的工程款包括借支款为995.5870万元，百龙公司与雷锋公司均认可钱轩平的借支款转为工程款，雷锋公司认可魏楠担任项目经理期间百龙公司垫付水电费1.42484万元，上述款项共计2092.26184万元。魏楠担任雷锋公司项目经理期间向百龙公司借支的款项，因百龙公司与雷锋公司对魏楠的借支款并未协商同意转为工程款，雷锋公司对魏楠的借支款不予认可；且百龙公司与雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》约定雷锋公司所借金额不得超过本层工程造价的30%，所有款项的拨付，必须由雷锋公司出具票据方能拨付；雷锋公司给百龙公司的关于魏楠的授权委托书载明魏楠仅负责涉案工程的业务联系及经济核算与经济往来等相关手续，并不是百龙公司可直接向魏楠支付工程款，故该借支款系魏楠与百龙公司之间的经济往来，不能认定为百龙公司支付给雷锋公司的工程款，但百龙公司可以向魏楠另行追偿。故本院认定百龙公司向雷锋公司支付的工程款共计2092.26184万元，尚欠工程款267.79616万元。百龙公司要求雷锋公司返还多借支的工程款及利息，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，百龙公司与雷锋公司于2009年4月16日签订的《备忘录》约定双方继续履行原合同，由雷锋公司更换项目负责人，约定竣工时间为2009年12月31日，对于魏楠负责施工期间造成的工期延误，雷锋公司不承担其延期经济责任。后来，又由于百龙公司未能按工程进度支付工程款，百龙公司与雷锋公司签订《百龙观天下16#、17#栋后续工程复工协议书》，雷锋公司承诺于2011年5月底前完成16#、17#栋小高层后续所有工程并验收。该协议书系在百龙公司与雷锋公司项目部签订《装饰工程施工承包协议书》之后，本案工程应于2011年5月底前完成并办好竣工验收。而本案工程于2011年10月25日才竣工验收，故延期竣工的违约金赔偿时间为2011年6月1日至2011年10月25日，共计4个月25天。根据百龙公司与雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》约定违约损失赔偿额计算方法，按每逾期一天0.5万元计算，违约金共计72.5万元。百龙公司与雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》约定工程竣工后雷锋公司要向百龙公司提交完整的竣工验收资料并负责验收备案，故雷锋公司应按国家工程竣工验收的有关规定，向百龙公司交付涉案工程完整的竣工验收资料及竣工验收报告并协助百龙公司办理工程验收备案。对于百龙公司提出的要求雷锋公司按工程总价开具建安工程税务发票的诉求，因开具税务发票系税务部门管理的职责范围，故本院对此不予处理。另外，第三人钱轩平系雷锋公司聘任的项目部经理，其在本案中的行为系代理雷锋公司的职务行为，不具有独立请求权，故本院对其单独提出的诉求不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、湖南雷锋建设有限公司于本判决生效后七日内向隆回县百龙置业有限公司移交百龙观天下小区16#、17#栋工程竣工验收资料及竣工验收报告，协助隆回县百龙置业有限公司办理竣工验收备案；二、湖南雷锋建设有限公司于本判决生效后七日内支付隆回县百龙置业有限公司延期竣工违约金72.5万元；三、隆回县百龙置业有限公司于本判决生效后七日内支付湖南雷锋建设有限公司工程款267.79616万元；四、驳回隆回县百龙置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南雷锋建设有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费131664元，反诉案件受理费57844元，共计189508元，由隆回县百龙置业有限公司负担131664元，由湖南雷锋建设有限公司负担57844元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 周 坤审判员 刘完玲审判员 熊 伟二〇一五年五月六日书记员 黄 佳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 来源：