（2015）宁商终字第422号

裁判日期: 2015-05-06

公开日期: 2015-05-21

案件名称

上诉人北京市中银（南京）律师事务所与被上诉人孙玉渠诉讼代理合同纠纷一案的民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

北京市中银（南京）律师事务所,孙玉渠

案由

诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第四百零五条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2015）宁商终字第422号上诉人（原审原告）北京市中银（南京）律师事务所，住所地在南京市鼓楼区古平岗*号。负责人杨巍，该律所主任。委托代理人许庆立。委托代理人翁巧斌，该律所律师。上诉人（原审被告）孙玉渠，男，1938年1月1日生，汉族。上诉人北京市中银（南京）律师事务所（以下简称中银律所）因与被上诉人孙玉渠诉讼代理合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）（2014）鼓商初字第1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月6日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人中银律所委托代理人翁巧斌，上诉人孙玉渠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中银律所一审诉称：2014年4月9日，中银律所接受孙玉渠委托签订《委托代理合同》，约定中银律所为孙玉渠与孙恕撤销房产赠与纠纷（以下简称撤销赠与案）、与胡春林离婚案、与孙恕非亲生父子关系损害赔偿案（以下简称亲子鉴定案）提供法律服务，合同订立时孙玉渠应向中银律所支付5000元，5月10日支付1万元，如孙恕或者法院同意做亲子鉴定或者法院推定亲子关系不成立，孙玉渠向中银律所支付2万元律师代理费，另关于房产部分约定风险代理。合同订立后，中银律所就亲子鉴定案向鼓楼法院起诉并最终获得受理，最初孙恕不同意做亲子鉴定，孙玉渠证据亦不足以证明双方非亲子关系，后中银律所通过向孙恕发函及举报信的方式最终使孙恕同意做亲子鉴定，现鉴定结果已经出来，但孙玉渠拒付律师代理费。同时撤销赠与案撤诉，胡春林离婚案调解和好，亲子鉴定案孙玉渠也申请撤诉。故诉至法院请求判令：孙玉渠支付中银律所律师代理费2万元，并自2014年9月10日起按银行同期贷款利率3倍支付逾期利息。孙玉渠一审辩称：1.中银律所乘人之危签订合同，存在风险代理，律师费明显过高，且其已经支付2万元；2.在胡春林离婚案2014年6月11日开庭时中银律所未指派律师出庭，违反了合同约定；3.在撤销赠与案中，中银律所擅自撤诉造成孙玉渠损失；4.在亲子鉴定案中，是孙玉渠另找专家和其他律师商量后对孙恕进行攻心，并由孙玉渠和亲友亲自对孙恕做工作，孙恕方同意亲子鉴定，该成果与中银律所无关。综上，请求依法驳回中银律所诉讼请求。原审法院经审理查明：2014年4月19日，孙玉渠与中银律所签订《委托代理合同》一份，主要内容为：中银律所接受孙玉渠委托，指派翁巧斌律师就孙玉渠撤销赠与案、与胡春林离婚案、亲子鉴定案提供法律服务；委托权限为特别授权，期限为一审结束之日止；合同订立之日支付5000元，2014年5月10日支付1万元，如孙恕或者人民法院同意做亲子鉴定或者人民法院推定亲子关系不成立的，支付2万元；如通过诉讼最终使孙玉渠获得南京市苜蓿园大街59号104室房屋1／2以上所有权的，超过部分按每平方米2万元支付20%的代理费；如判决孙恕、胡春林赔偿款项的，按判决数额的20%减去2万元支付代理费；如孙玉渠未能按时支付代理费，中银律所有权按银行贷款利率的三倍计算逾期利息；诉讼中，在无代理律师未经确认违反律师执业规范或者损害委托人利益的情况下，孙玉渠不得无故解除合同，否则赔偿中银律所10万元违约金。当日，孙玉渠支付律师代理费5000元。后孙玉渠向鼓楼法院就亲子鉴定案提起诉讼。2014年5月19日，孙玉渠再次支付15000元。2014年5月20日，鼓楼法院裁定驳回孙玉渠亲子鉴定案的起诉，翁巧斌代理孙玉渠不服该裁定提起上诉。2014年7月9日，南京市中级人民法院裁定鼓楼法院立案受理。2014年7月24日，孙玉渠再次向鼓楼法院起诉，要求确认其与孙恕之间不存在亲子关系，并继续委托中银律所翁巧斌律所作为代理人。该案审理中，孙恕不同意亲子鉴定，翁巧斌向孙恕发了一份通知函和举报信，后孙恕同意配合亲子鉴定，并经由鼓楼法院移送鉴定机构鉴定，2014年8月27日鉴定程序启动，鉴定结果为孙玉渠与孙恕存在亲子关系。2014年9月25日，孙玉渠就该亲子鉴定案向鼓楼法院申请撤诉。另查明：2014年6月11日，在孙玉渠与胡春林离婚案件开庭时，中银律所未指派律师出庭，后该案以调解孙玉渠与胡春林和好结案；在撤销赠与案中，翁巧斌代理孙玉渠撤诉。还查明：孙玉渠上述支付的2万元中，含向翁巧斌个人支付的车马费用5000元，翁巧斌同意退还。原审法院认为：一、关于孙玉渠与中银律所签订的《委托代理合同》效力问题。《律师服务收费管理办法》第十三条规定：“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。”孙玉渠与中银律所在《委托代理合同》中关于亲子鉴定及争取房屋产权和主张孙恕、胡春林赔偿款项中关于代理费的约定符合风险代理的特征，但依据合同约定，加上基础收费15000元，该收费标准并未超过合同标的的30%，未违反上述规定。孙玉渠关于该合同存在欺诈及违规收费应属无效的抗辩意见与事实不符，应不予采纳。孙玉渠与中银律所签订的《委托代理合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，应受法律保护，当事人应严格履行合同。二、关于孙玉渠支付2万元的条件是否成就问题。所谓“风险代理收费”，是指律师事务所在接受委托时，委托人与代理律师事务所签订委托代理合同，约定当事人无需先支付代理费用，或只收取基础费用，其余服务报酬由律师事务所与委托人就委托事项应实现的目标、效果和支付律师服务费的时间、比例、条件等先行约定，达到约定条件的，按约定支付费用，不能实现约定的，不再支付任何费用。这是由法律服务的提供者与接受者共同承担费用风险的一种法律服务方式，其与一般代理的根本区别就是把代理律师事务所的报酬与约定的成就结果，即应实现的目标、效果联系在一起，而应实现的目标、效果是风险代理收费的前提条件，条件不成就，不能要求支付费用。纵观孙玉渠委托中银律所提供法律服务的三个案件，关键因素即为对孙恕与孙玉渠之间是否具有亲子关系进行认定，所以双方在合同中也约定了风险代理收费条件为鉴定启动或人民法院推定亲子关系是否成立。现亲子鉴定已于2014年8月27日启动，并出具结果，合同约定的律师代理费支付条件已经成就，孙玉渠应于2014年8月27日支付2万元，如逾期支付应据合同约定按银行同期贷款利率3倍支付利息。虽然鉴定结果与孙玉渠的诉讼请求相悖，但这并不影响其与中银律所之间的合同约定与履行。孙玉渠辩称孙恕同意鉴定系其努力结果，与中银律所无关，但其在委托期间并未解除与中银律所之间的委托合同，故对其辩称不予采纳。三、中银律所未能尽到全部履行义务，应减少孙玉渠的委托费用。中银律所在履行上述三个案件代理合同中，未在孙玉渠离婚案件中委派律师出庭应诉，虽然中银律所辩称系孙玉渠同意不安排律师出庭，但未提供证据证明，应不予采纳。因该案不涉及风险代理，应从基础收费中扣除5000元。此外，关于翁巧斌私下收取孙玉渠5000元其他费用的问题，翁巧斌已同意退还，但该私自收费与中银律所主张的律师费并非同一诉讼主体与法律关系，本案中不再予以抵扣，当事人可另行解决。因中银律所委派翁巧斌履行委托合同中就其上述行为存在过错，对其诉请的逾期利息不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、孙玉渠于判决发生法律效力之日起五日内给付北京市中银（南京）律师事务所律师代理费15000元；二、驳回北京市中银（南京）律师事务所其他诉讼请求。如果孙玉渠未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，因适用简易程序减半收取150元，由北京市中银（南京）律师事务所负担50元，由孙玉渠负担100元。中银律所、孙玉渠不服原审法院判决，均向本院提起上诉。中银律所上诉称：一审法院认定事实错误。一、胡春林离婚案开庭时，中银律所指定的代理律师翁巧斌因开庭时间冲突未出庭，系经过孙玉渠的同意。翁巧斌律师庭审前电话联系了孙玉渠，孙玉渠称自己可以应付。考虑到离婚案件并不是主要的诉讼目的，在亲子鉴定案关键证据未取得的情况下，不应贸然离婚。翁巧斌律师与孙玉渠共同判断认为孙恕应当会拒绝做亲子鉴定，而其妻胡春林相对会比较容易取得录音证据，故孙玉渠已有如胡春林庭上不承认通奸事实，就暂时不离婚的打算。此外，孙玉渠与其妻已实际婚内分居10余年，离婚仅仅是形式。签订委托代理合同时已考虑到第二次起诉离婚的情况，翁巧斌律师就同意了孙玉渠的想法未出庭，但其已提前告知了孙玉渠应对方法。该案最后因胡春林庭上拒不承认通奸事实及孙恕与孙玉渠非亲子关系，孙玉渠只能先行调解和好。故中银律所并未违约，只是合同履行方式的变更。二、在亲子鉴定案3个月时间里，孙玉渠与中银律所一直在履行委托代理合同，孙玉渠未提出任何异议。如果孙玉渠对中银律所离婚案出庭有异议，双方不可能继续长时间履行委托代理合同。三、亲子鉴定做完后，翁巧斌律师依照合同约定向孙玉渠主张律师代理费，孙玉渠拒绝支付，但并未提及离婚案未出庭事宜。四、即便中银律所存在过错，在已扣除5000元律师代理费的情况下，一审法院却对双方合法约定的逾期利息不予支持，没有事实依据。综上，请求依法撤销原审判决，改判支持中银律所对孙玉渠的全部诉讼请求，并由孙玉渠负担全部诉讼费用。上诉人孙玉渠上诉并答辩称：一、翁巧斌律师乘人之危设下陷阱起草天价代理合同，鉴定案件代理费是诉讼费的1000倍，不符合《江苏省律师服务收费标准》。二、胡春林离婚案孙玉渠第一时间将开庭传票给翁巧斌律师，但其没有出庭，违反合同约定。该案并未调解结案，系翁巧斌律师提供的伪证，一审法院未经核实即予以认定。三、亲子鉴定案中，第一次在鼓楼法院立案失败，系翁巧斌律师适用法律不当。翁巧斌律师称其通过向孙恕单位寄举报信从而使孙恕同意做亲子鉴定，但孙玉渠未见过举报信，致孙恕收到信后与孙玉渠父子关系决裂，这种黑社会讨债伎俩却被一审法院确认。实际情况是孙玉渠通过亲友的劝说孙恕才同意做亲子鉴定。综上，一审判决认定事实错误，请求撤销原判，改判驳回中银律所的全部诉讼请求。针对上诉人孙玉渠的上诉意见，上诉人中银律所答辩意见同其上诉意见。二审庭审后，中银律所提交从秦淮法院复印的关于孙玉渠与胡春林离婚一案的卷宗材料，拟证明：1.该案系调解结案，并非孙玉渠所称的不了了之；2.胡春林的律师在庭审中只说了一句话，并非孙玉渠所称胡春林律师会讲话，致孙玉渠手足无措；3.孙玉渠在诉状中称胡春林承认孙恕非孙玉渠亲生，但事实并非如此。可见，孙玉渠对本案多次作不实陈述，故其个人陈述不应采信。孙玉渠二审期间未提交新证据，针对中银律所提交证据的质证意见：没有其授权，翁巧斌律师无权调取该案卷宗。当时是离婚案的承办法官劝其，其才同意调解，但是该案其没有撤诉，也没有和解。翁巧斌律师未到庭应诉是因其在别处开庭，并没有事先向孙玉渠请假。本院认证意见：《民事诉讼法》第六十一条规定，代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。最高院《关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第七条规定，诉讼代理人查阅案件材料可以摘抄或者复印。翁巧斌律师作为孙玉渠离婚案的委托代理人，其有权复印该案卷宗。前述证据系从秦淮法院卷宗复制得来，孙玉渠亦不否认其真实性，故对该证据的真实性予以确认。该证据可以证明离婚案系调解结案，本院对该证明目的予以确认，但不能以该证据就此推定孙玉渠在本案中的陈述均为不实陈述，故对此方面的证明效力本院不予确认。对原审判决查明的案件事实，中银律师没有异议，但认为遗漏了离婚案件未出庭系经与孙玉渠协商的结果，并未擅自不出庭这节事实。孙玉渠认为一审法院不应将“翁巧斌向孙恕发了一份通知函和举报信”作为事实认定，因该方式系非法。对各方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。本院另查明：双方《委托代理合同》第二条约定，委托权限为特别授权（涉及婚姻关系为一般代理权限）：代为立案，代为陈述案情，代为申请调查取证，代为举证、质证，代为辩论，代为承认、变更、放弃诉讼／仲裁请求，代为作出调解、和解，代为申请撤诉，代为签收相关法律文书，代收诉讼退费，代为提起反诉、上诉。再查明：在亲子鉴定案审理期间中，翁巧斌律师向孙恕发送了通知函及举报信，通知函结尾处载明：“随信附上可能给你马鞍山公司、上海总部及全球总部领导的举报信，希望你能慎重考虑，做出正确的选择。”二审庭审中，关于通知函及举报信，孙玉渠陈述：“举报信是对方写的，我没有看过。通知函我看过也做过修改，但是我没有签字。”孙玉渠亦表示：寄给孙恕通知函的EMS邮寄单上寄件人签名栏的“孙玉渠”是其本人所签，但邮寄的时候只有通知函没有举报信。以上事实有《委托代理合同》、EMS邮寄单、通知函及本院庭审笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：中银律所要求孙玉渠给付2万元律师代理费的条件有无成就，如果条件成就，应当给付的金额为多少。本院认为：中银律所与孙玉渠签订的《委托代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。关于2万元律师代理费给付条件有无成就的问题，《合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。本案中，首先，从合同内容看，孙玉渠向中银律所给付2万元律师代理费的条件仅约定为“孙恕或者人民法院同意做亲子鉴定或者人民法院推定亲子关系成立”，除此之外，双方并未就该项付款限定其他附属条件，故当上述条件成立，即应视为付款已经成就。其次，从合同履行情况看，中银律所指派翁巧斌律师通过向孙恕发送通知函及举报信的方式希望孙恕同意做亲子鉴定，目的是希望通过自己努力完成孙玉渠委托的事项。最后，从实际结果看，孙恕同意做亲子鉴定，合同约定的付款条件成就。孙玉渠称孙恕同意做亲子鉴定是其与亲友共同努力的结果，但不能以此否定翁巧斌律师为此所做的工作。关于律师代理费给付的金额问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼案件在代理过程中，除庭审前的证据收集和整理等工作外，参与庭审是诉讼代理的重要工作内容。在孙玉渠与胡春林的离婚案件中，中银律所指派的翁巧斌律师未能履行出庭义务，该责任不在孙玉渠，即便翁巧斌律师的开庭时间存在冲突，中银律所亦完全可以指派其他律师出庭应诉。中银律所主张孙玉渠同意翁巧斌律师不出庭，不构成违约，孙玉渠对此未予认可，中银律所亦未提供证据加以佐证，故对中银律所该项主张，本院不予采纳。律师服务收费应以《江苏省律师服务收费标准》为依据，中银律所与孙玉渠签订的案涉合同项下包含了离婚案、亲子鉴定案及撤销赠与案三案的委托代理事项，全部收费未超过合同标的的30%，符合《江苏省律师服务收费标准》关于律师收费的规定，考虑到中银律所的全部代理情况及过错责任，一审法院酌定扣除5000元代理费，并对中银律师诉请的逾期利息不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，中银律所和孙玉渠的上诉请求，均缺乏事实及法律根据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费225元，由中银律师负担50元，由孙玉渠负担175元。本判决为终审判决。审　判　长　　樊荣禧审　判　员　　周毓敏代理审判员　　王瑞煊二〇一五年五月六日书　记　员　　李丽玲法条附录：《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。来源：百度“”