（2013）滨中民四初字第130号
裁判日期: 2015-05-05
公开日期: 2015-08-10
案件名称
山东三路工程有限公司与山东康和制药有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
山东省滨州市中级人民法院
所属地区
山东省滨州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
山东三路工程有限公司,山东康和制药有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第九十七条，第九十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第三条第一款，第十条第一款，第十七条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）滨中民四初字第130号原告（反诉被告）山东三路工程有限公司。住所地：济南市市中区十六里河镇万寿路**号。法定代表人翟祥富，该公司经理。委托代理人王功斌，山东东城律师事务所律师。委托代理人袁振鲁，山东东城律师事务所律师。被告（反诉原告）山东康和制药有限公司。住所地：山东省惠民县经济开发区。法定代表人何书敏，该公司董事长。委托代理人袁金平，山东黄河律师事务所律师。委托代理人尹玉栋，山东黄河律师事务所律师。原告（反诉被告）山东三路工程有限公司（以下简称三路公司）与被告（反诉原告）山东康和制药有限公司（以下简称康和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）三路公司法定代表人翟祥富及委托代理人王功斌，被告（反诉原告）康和公司委托代理人尹玉栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告三路公司诉称，2010年10月8日、2011年2月25日，诉讼双方签订两份《建筑工程施工合同》，约定由我公司承建康和公司的职工食堂综合楼和两栋职工公寓楼。合同签订后，我公司按照约定如期进行了施工。截止到2011年9月27日，职工食堂综合楼主体已验收，职工公寓楼1号楼基础及一层已经完工，职工公寓楼2号楼基础及二层已经完工。2011年9月27日，康和公司强行将我公司施工人员赶出施工现场，致使工程停工。我公司的施工日志、进场建材、施工设备、架管等均被强行扣留。在双方合同没有解除的前提下，康和公司又委托其他施工队伍对剩余工程进行了施工，造成工程无法结算。被强行停工后，我方多次与康和公司协商恢复施工、结算工程款、返还设备、赔偿损失等事宜，康和公司拒不理睬。除前期支付的工程款外，剩余工程款一直未付，康和公司的行为给我方造成了巨大损失。请求判令：1.康和公司支付工程款及各项损失共计8497698.03元（诉讼中，三路公司明确：工程款为5997698元（包括其垫付的设计费用）；材料设备合计损失为2614730元，实际主张180万元；返还保证金30万元；支付人员误工损失40万元）；2.康和公司支付延付工程款利息941828元【诉讼中，三路公司明确：以8497698元为基数，从2011年10月1日（2011年9月27日康和公司强制停工）按银行同期贷款利率计算至起诉之日】及全部付清之日的利息；3.诉讼费用由康和公司承担。本诉被告康和公司辩称，一、诉讼双方签订的《建筑工程施工合同》约定由三路公司承建我公司职工食堂综合楼和两栋职工公寓楼。合同生效时间分别为2010年10月8日和2011年2月25日。同期，三路公司项目部进入施工。我公司委托青岛建通管理有限公司负责监理。在施工过程中，整个工程建设暴露出的问题非常严重。其一，工程建设十分缓慢。职工食堂综合楼工程合同约定工期为2010年10月8日至2011年1月8日，但至2011年3月6日，该工程仍未完成。2011年3月6日四方会议纪要要求最后期限为2011年5月30日必须完工，但至该期限仍未完成。至2011年8月31日公证处公证时，职工食堂综合楼只是个框架。职工公寓楼工程合同约定工期为2011年2月25日至2011年8月30日，至2011年8月31日公证处公证时，职工公寓1号楼不到二层，2号楼仅一层；其二，工程质量问题严重；其三，三路公司严重拖欠农民工工资，造成农民工多次上访，给我公司造成了极坏的社会影响，为此我公司配合政府部门为农民工垫付工资近200万元。二、施工合同已实际解除。针对三路公司出现的工程进度和质量问题，我公司无数次召开甲乙双方和监理参加的协调推进会，成立协调小组，并积极拨付工程款，三路公司也写出施工计划进行表态，但工程仍然毫无进展。鉴于三路公司项目部管理混乱、严重违约，致工程停建，我方于2011年8月27日以快递方式书面通知三路公司解除合同，但其拒收快递，无奈之下，我公司于2011年8月31日申请公证处对三路公司施工的项目现状进行了公证，同时口头通知三路公司人员并将三路公司的遗留资产进行了核对登记，双方在场人员进行签字确认，解除了施工合同。三、预付、代付工程款已超出其完成的工程量。经双方协商，对三路公司完成的工程审核确认：职工食堂综合楼主体造价为3785018.67元，我公司实际支付4636650.47元；职工公寓楼我方预算完成的造价为86万余元，我公司实际支付100万元，超付14万元，我公司应代扣代缴税金320271.5元，上述合计，我公司实际拨付三路公司工程款5941029.59元（含税），超付工程款173万余元。综上，请求驳回三路公司的诉讼请求。反诉原告康和公司诉称，一、三路公司严重违约应承担违约责任并赔偿损失。其一，工程进展十分缓慢，工期严重违约。食堂综合楼工程至2011年3月6日未完成。2011年3月6日四方会议要求最后期限为2011年5月30日必须完工，但至该期限仍未完成。职工公寓楼至2011年8月31日公证工程现状时，1号楼不到二层，2号楼仅一层；其二，工程质量问题严重，导致多次返工，给我公司造成了极大经济损失；其三，三路公司严重拖欠农民工工资，导致农民工多次上访，给我公司造成了极坏的社会影响，为此我公司还配合政府部门为农民工垫付工资近200万元。二、超付的工程款应予返还。经双方协商对三路公司完成的工程量审核确认食堂综合楼造价为3785018.67元，我公司实际支付4636650.47元；我公司预算公寓楼完成的造价为425034.47元，我公司实际支付100万元，超付60万元。我公司应代扣代缴税金320271.5元，以此合计，我公司实际拨付三路公司工程款5941029.59元（含税）。请求：1.三路公司返还我方多支付的工程款1730976.45元，承担工程逾期违约金1263015.94元（4210053.14元×30%），承担工程质量补救损失610470元，支付因正负零原因造成的损失681065.3元，共计4285527.69元；2.反诉费用由三路公司承担。反诉被告三路公司辩称，康和公司所述与事实不符，其反诉请求不能不成立。经审理查明，2010年9月28日，诉讼双方签订《建筑工程施工合同》，约定由三路公司承接康和公司的职工食堂综合楼土建装饰及安装工程。开工日期为2010年10月8日，竣工日期为2011年1月8日，总日历天数92天。工程价款据实结算。专用条款载明：王振宇为监理工程师，刘耀明为康和公司派驻工程师，刘永全为三路公司项目经理。工期顺延执行通用条款第十三条第一款即因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款约定或工程师同意工期顺延的其他情况。合同价款采用可调价格合同。承包人向工程师提交已完工程量报告时间为已完工程量七日内。工程款（进度款）支付的方式和时间为本工程分三次支付工程款。第一次在全部主体完成后支付工程量造价的90%；第二次在工程竣工后支付到总造价的90%；剩余工程款除5%保修费外两个月付清。发包人供应材料设备在支付工程款时扣回。发包人的违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致工程无法施工，承包人可停止施工，由发包人按银行同期贷款利率向承包人支付违约金额的利息。承包人的违约责任：因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每拖延一天按工程总造价的2%扣违约金；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，按工程总造价的3%扣除违约金……。有关工程质量保修期约定：土建工程为三年，屋面防水为五年……保修金为工程总造价的5%。2010年10月18日，双方签订《补充协议》，内容为：职工食堂综合楼工程工期要求原合同工期作废，现变更为开工日期2010年10月28日，竣工日期2011年5月30日。备注：1.主体工程必须在2010年春节前完成。2.此工期内的违约责任原合同中已约定，仍有效。2011年1月15日，双方签订《建筑工程施工合同》，约定由三路公司承接康和公司两栋职工公寓楼的土建装饰及安装工程。开工日期为2011年2月25日，竣工日期为2011年8月30日，总日历天数187天。工程价款据实结算。专用条款载明：王振宇为监理工程师，刘耀明为康和公司派驻工程师，张彦军为三路公司项目经理。工期顺延执行通用条款第十三条第一款即因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款约定或工程师同意工期顺延的其他情况。工程价款采用可调价格合同。工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告时间为已完工程量七日内。工程款（进度款）支付的方式和时间为基础完成付已完成工程量的80%。二层完成付已完成工程量的80%。发包人供应材料设备在支付工程款时扣回。发包人的违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致工程无法施工，承包人可停止施工，由发包人按银行同期贷款利率向承包人支付违约金额的利息。承包人的违约责任：因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每拖延一天按工程总造价的2%扣违约金；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，按工程总造价的3%扣除违约金。有关工程质量保修期约定：土建工程为三年……，保修金为工程总造价的5%。涉案工程监理单位是青岛建通监理有限公司。工地监理人员为王振宇、王升。2011年4月30日，双方对职工食堂综合楼主体进行了验收。2011年5月20日，三路公司出具授权委托书（以下简称5.20授权委托书），内容为：本授权书声明，我翟祥福系三路公司法定代表人，现授权委托薛文龙为我公司代理人，以本公司名义参加康和制药工程的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。2011年6月15日，三路公司与薛文龙签订委托书（以下简称6.15委托书），内容为：全权委托薛文龙为康和药业工程的总负责人，全权处理工程洽谈、结算等一切事项，予以承认。薛文龙将上述5.20授权委托书、6.15委托书交予康和公司。三路公司施工部分的造价。2011年8月11日，康和公司委托滨州市腾飞工程造价咨询事务所有限公司对食堂综合楼主体工程进行了审核并出具咨询报告书（以下简称8.11咨询报告书），该报告书审核结果为：食堂综合楼主体工程送审值6753767.34元，审定值3785018.67元，核减值为2968748.67元。诉讼中，依据三路公司的申请，本院委托滨州市乾诚工程造价咨询事务所有限公司对三路公司完成的除食堂综合楼主体工程以外的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为1647775.37元（以下简称7.10鉴定意见）。2011年9月3日，经康和公司申请，惠民县公证处对涉案工程现状进行了公证保全。2011年9月27日，三路公司撤出工地后未再施工。董某等人在三路公司撤出后又进行了施工。2011年10月4日，于勇（康和公司人员）和吴皋祥（三路公司看守工地人员）签字形成“三路固定资产统计”一页，载明：1.磅称1台。2.安全帽5袋。3.麻丝2捆。4.防护网（白色）2袋。5.防护网12捆。6.抽水泵1台。7.振动机2台。8.振动器2台。9.切割机1台。10.黑色膜5捆。11.羊镐2个。12.绳子1根。13.腊木棍6根。14.扫帚6把。15.条帚6把。16.振动棒机1台。17.铁丝1捆。18.防水剂0.5袋。19.纤维素钠0.5袋。20.锦带3根。21.润滑油2桶。22.植筋胶泥3桶。23.固化剂3管。24.废活塞缸4个。25.手钻2台。26.手锯7个。28.加油枪2支。29.铁铲头6把。30.抹子2个。31.小铁桶1个。32.水平线管1根。33.大灯泡1个。34.废内轮胎1个。35.筛网5个。36.钢刷5个。37.铁钉3箱、1袋。38.铁扎丝1箱。39.床1张。40.圆灯罩4个。41.铝合金门把手1个。42.拉绳开关7个。43.全保护稳充器1台。44.旧电表1个。45.旧倒顺开关11个。46.红绿开关2个。47.旧刀闸2个。48.旧断路器4个。49.机器过滤网1个。50.一次性注射器2支。51.废钻头6支。52.泡沫1卷。53.旧抹地机1台。54.电缆1捆。55.废旧轮胎2只。56.红线绳2个。57.锯片1个。58.空工具盒2个。59.铝刮尺5个。60.空调1台。61.电脑1台。62.办公桌1张。63.沙发1套。64.茶几1个。65.杯子4个。66.饮水机1台。67.木办公柜1个。68.衣架1个。69.电脑桌1个。70.办公椅4个。71.安全帽1个。72.电话机1个。73.挂钟1个。74.煤气罐1个。75.小冰柜1台。康和公司付款、供材。双方于2014年3月11日签署“对账结论”，确认自2011年1月31日至2011年8月15日康和公司分十六次向三路公司拨付工程款共计4011450元。另外，2011年8月26日，三路公司施工人员孙在亮从康和公司借款1000元。2011年9月29日，康和公司代三路公司向案外人赵至（志）刚支付黄沙款19000元。诉讼中，康和公司提交“山东三路工程有限公司耗材及费用明细表”一份，该表载明：“红砖、水泥、白灰、沙子、饭费、罚款、电费、打桩等合计354778.90元。若无异议，希三路公司签字认可，在工程款内扣除”。薛文龙在该表中签字，落款日期为2011年8月11日。薛文龙在本院对其调查时陈述，其是涉案工程的负责人，主要负责合同签订、工程结预算、工程质量、安全生产。董某系职工公寓楼施工队长，张建强系综合楼外墙保温项目负责人，周建系综合楼和公寓楼、前车间的施工队长，孙在亮系项目部材料保管员，孙建系综合楼施工小队长，三路公司对该陈述表示认可。上述事实有施工合同、验收报告、公证书、统计表、明细表、咨询报告书、鉴定报告、鉴定意见、对账结论、调查笔录、证据交换笔录、开庭笔录等予以证实。本院认为，本案建筑工程施工合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。诉讼双方对解除本案合同意见一致，本院予以确认。双方的争议焦点是：一、工程造价、付款、供材等问题；二、三路公司主张的开工保证金及设计费用问题；三、三路公司主张的损失问题；四、三路公司主张的延付工程款利息问题；五、康和公司主张的工程逾期违约金问题；六、康和公司主张的工程质量补救损失问题；七、康和公司主张的因正负零原因造成的损失问题。焦点问题一。（一）工程造价。三路公司主张食堂综合楼主体工程造价为6753767.34元、安装装修工程造价为2461517.66元（后又主张1969214.13元）；职工公寓楼主体及安装工程造价为1926294.33元（后又主张1541035.46元）。针对上述主张，三路公司未提交证据。康和公司主张食堂综合楼主体工程造价为3785018.67元，职工公寓楼主体及安装工程造价为425034.47元。针对上述主张，康和公司提交8.11咨询报告书及其单方制作的职工公寓楼预算书。经质证，三路公司对职工公寓楼预算书不予认可。对8.11咨询报告书认为无公司印章，对薛文龙的签字无异议。本院认为，三路公司有关工程造价的主张，缺乏证据印证，本院不予采信。康和公司有关职工公寓楼工程造价的证据系其单方制作的预算书，对此本院亦不予采纳。有关食堂综合楼主体工程造价的证据即8.11咨询报告书中的核定表施工单位一栏中有三路公司项目负责人薛文龙的署名，该证据客观真实，本院予以采纳，据此确认食堂综合楼主体工程造价为3785018.67元。审理过程中，经三路公司申请，本院委托滨州市乾诚工程造价咨询事务所有限公司对8.11咨询报告书以外的由三路公司施工的食堂综合楼和职工公寓楼工程造价进行鉴定的结论为1647775.37元（以下简称7.10鉴定意见）。经质证，双方对该鉴定结论无异议，本院予以采纳。综上，三路公司施工的食堂综合楼和职工公寓楼工程造价共计5432794.04元（1647775.37元＋3785018.67元）。（二）拨款。诉讼中，经双方对账确认自2011年1月31日至2011年8月15日康和公司分十六次向三路公司拨付工程款共计4011450元，对此本院予以确认。康和公司主张另有以下多笔付款：（1）2011年8月26日孙在亮借款1000元（证据为借条），对此，三路公司无异议，本院予以确认。（2）2011年9月29日向赵至（志）刚支付黄沙款19000元（证据为2011年9月29日张彦军出具的证明及同日由赵志刚署名的19000元支票存根），三路公司质证后对张彦军出具的证明无异议，对支票存根表示不知情。本院认为，张彦军出具的证明能够与支票存根印证证实康和公司代付材料款19000元的事实，对此本院予以确认。（3）2011年10月3日孙建借款50000元（借条）及2011年10月5日向孙建支付综合楼内装、灰土款95000元（收据）。三路公司质证后表示不能确定孙建签名的真实性，亦未在本院限定的期限内通知孙建到庭接受调查。后康和公司通知孙建出庭，孙建在庭审中陈述，其在三路公司施工期间只施工了综合楼内墙抹灰项目。经审查，7.10鉴定意见中并不包括内墙抹灰项目，故康和公司主张向孙建支付的95000元应计算在已付款中，不能成立。另查明，康和公司于2011年8月31日申请惠民县公证处对涉案工程现状进行公证的事实与证人董某出庭陈述，能够印证三路公司于2011年9月27日已经撤出工地，之后，康和公司再向孙建出借款项，其既不能证明该款项系受三路公司指示出借，也不能证明该款项用在了涉案工程中，故对上述50000元借款，本院不予认定。（4）2011年10月6日向董某支付10万元（董某与三路公司签订的协议书、支票存根、董某出具的收据），经质证，三路公司对协议书的真实性无异议，对支票存根及收据是否真实表示无法质证。董某出庭陈述，三路公司未向其支付工程款，其认可从康和公司支取了10万元。本院认为，康和公司提供的证据不足以证实在三路公司施工期间董某完成的工程量及应得工程款，亦不能证实其向董某支付款项系经过了三路公司的确认或指示，结合董某在三路公司撤出后进行后续施工的事实，对该项主张，本院不予支持。（5）2011年10月3日向刘耀明支付瓷砖材料款5万元（刘耀明出具的借条、刘耀明署名的支票存根）、2012年1月20日向刘耀明支付瓷砖材料款10万元（支票存根、借条）、2011年10月25日向耿守刚支付2万元（沙子收据、支票存根）。三路公司对此表示不知情，不质证。本院认为，刘耀明系康和公司的基建科长，康和公司不能在本院限定的期限内通知刘耀明出庭作证，亦不能提供刘耀明、耿守刚向涉案工地供应瓷砖材料和沙子材料的事实证据，且经审查，7.10鉴定意见中也未包括瓷砖项目，故对其该项主张，本院不予采纳。（6）2011年10月17日向张建强付款3万元（张建强与三路公司签订的施工协议、张建强出具的借条）、2011年10月21日向张建强付款5万元（借条、支票存根）、2011年11月2日向张建强付款1万元（借条）、2012年7月5日向张建强付款4000元（转账电子回单）、2012年6月28日向张建强付款4000元（收条）、2011年10月3日向张建强付款5万元（借条）、2011年9月30日向张建强付款3万元（借条、支票存根）、2011年11月10日向张建强付款2万元（支票存根、借条）、2012年1月5日向张建强付款3万元（借条）。三路公司质证后认为，2011年9月27日已被康和公司赶出工地，对此日期之后的付款均不清楚，也不认可。本院认为，张建强与三路公司签订的施工协议中的施工内容为综合楼外墙保温，8.11咨询报告书和7.10鉴定意见中并未体现该项内容，故康和公司的该项主张缺乏依据，本院不予采纳。（7）2013年2月2日向孙建付款2万元（收据、转账回单）、2012年1月15日向孙建付款44200元（借条、支票存根）、2011年12月8日向孙建付款2万元（借条、支票存根）、2011年11月24日向孙建付款2万元（借条、支票存根影印件）、2011年11月11日向孙建付款2万元（借条、支票存根）、2011年10月17日向孙建付款3万元（借条）、2011年10月25日向孙建付款3万元（借条、支票存根）。三路公司质证后认为，这些都是康和公司与孙建之间的直接付款，与其无关，在2011年9月27日已被康和公司赶出工地，对此日期之后的付款均不清楚，也不认可。本院认为，康和公司不能提供证据证实上述付款与三路公司的施工项目具有关联，对此本院不予采信。（8）2011年9月10日向高某、路国新支付劳务费12750元（证明材料复印件。说明：高某与路国新是三路公司在涉案工程中的零工人员）。三路公司质证后认为，其公司没有高某与路国新这两个人。本院认为，康和公司不能提供证据原件，也不能提供证据证明其向高某、路国新支付款项应由三路公司承担的事实理由，对此本院不予采信。（9）2011年11月1日向董某支付5万元（借条、支票存根）。三路公司对此表示无法确认其真实性，无法确认该笔款项与本案有关。本院认为，康和公司不能证明该款项与三路公司施工项目的关联性，对此本院不予采信。（10）2012年1月12日向董某付款20万元（收据、支票存根）。对此，三路公司认为董某参与了后续施工，该项付款与本案无关。本院认为，康和公司不能提供证据证明该项付款与本案的关联性，对此不予采信。综上，本院确认康和公司向三路公司支付工程款共计4031450元（4011450元＋1000元＋19000元）。（三）供材。1.康和公司主张向涉案工地供应水泥材料用于职工公寓楼桩基工程项目。并提供2011年3月10日的由淄博市第二水泥厂开具的增值税发票两张。三路公司质证后对发票的真实性无异议，但认为康和公司的记账凭证中显示该水泥用于了生态食堂，并非公寓楼。本院经审查认为，三路公司的上述抗辩成立，对此本院不予采信。2.康和公司提交落款日期为2011年8月11日由薛文龙签字的“山东三路工程有限公司耗材及费用明细表”一份，经质证，三路公司认可薛文龙签字的真实性，但认为涉案工程用不了70余万元的红砖，电费也不应由其承担。本院经审查认为，该表中所体现的红砖数量是70余万块，价款仅为20余万元并非70余万元。薛文龙的签字表明了三路公司对该表中的耗材及费用的认可并同意相关费用在工程款中扣除，因此，三路公司的该项抗辩理由不能成立。对该证据，本院予以采纳。该354778.90元款项应在工程款内扣除。（四）税款。康和公司未提交证据证明其代缴税款的事实。其该项主张，不能成立。（五）审计费用。康和公司主张有关食堂综合楼主体工程造价进行审核的咨询费用应由双方承担；三路公司主张该费用应由康和公司自行负担。本院认为，8.11咨询报告书系康和公司单方委托滨州市腾飞工程造价咨询事务所有限公司作出，双方就审计费用的负担问题并未进行约定，康和公司主张该费用由双方负担，缺乏依据，本院不予支持。综上，三路公司施工的食堂综合楼和职工公寓楼工程造价计5432794.04元，康和公司支付工程款计4031450元，康和公司供材计354778.90元。尚欠工程款额为1046565.14元（5432794.04元-4031450元-354778.90元）。康和公司主张超付工程款1730976.45元与事实不符，不能成立。三路公司主张欠付工程款5997698元的请求中超出以上数额部分，缺乏事实依据，本院不予支持。焦点问题二。（一）保证金问题。三路公司提交30万元银行承兑汇票复印件一份，用以证明在2011年9月25日，三路公司项目部应康和公司要求向康和公司支付保证金30万元。康和公司质证认为，该证据应有出票人及背书人证明该银行承兑汇票的真实性，三路公司也不能证明将上述汇票交给了康和公司。本院认为，上述承兑汇票中没有康和公司的背书，三路公司亦未能提供证据证明将该汇票交付康和公司的事实，故三路公司的该项主张，不能成立。（二）设计费用问题。三路公司提交以下证据：1.日期为2011年4月12日加盖济南市机械工业设计研究院财务专用章的10万元收款收据一份以及该设计研究院的营业执照、机构代码证、税务登记证复印件各一份，用以证明其为康和公司车间工程垫付设计费用10万元的事实。康和公司质证后对该设计研究院的营业执照、机构代码证、税务登记证复印件的真实性无异议。但认为对该收款收据的真实性不能确定。其从未指示过三路公司代交设计费用。三路公司又提供证人张某甲出庭作证，张某甲陈述上述设计费用是其与薛文龙一起给设计院拿去的，当时听薛文龙说这个设计费先由其代为垫付，设计费交付时其在车上等着，未在交付现场。康和公司质证后认为证人张某甲是薛文龙司机，二人具有利害关系。2.编号为0077580的加盖济南市城镇规划设计研究院财务专用章的3万元收据复印件一份以及该设计研究院的营业执照、机构代码证、税务登记证复印件各一份，用以证明其为康和公司食堂综合楼工程垫付设计费用3万元的事实，其陈述该证据原件在设计研究院，其应持有的原件留在工地，找不到了。康和公司对该设计研究院的营业执照、机构代码证、税务登记证复印件的真实性无异议。但认为收据是复印件，内容也不清晰，不予质证。康和公司提供其与山东省环能设计院有限公司签订的建设工程设计合同一份，用以证明食堂综合楼是由该公司设计，并非济南市城镇规划设计研究院设计。三路公司质证后认为该合同无落款日期和起止日期。且该合同标的是康和药业生态园综合楼并非是食堂综合楼。本院认为，三路公司提供的证据1中手写体部分明确注明“山东康和制药有限公司制药车间设计费由济南英雄山建筑安装工程公司无棣项目部代交”的内容上，不能体现出与本案的关联性，故对该证据在本案中不予采纳。三路公司提供的证据2系复印件且内容模糊，也没有充分证据印证该费用与食堂综合楼具有关联以及其支付该费用系受康和公司指示或委托所为。证人张某甲与薛文龙具有利害关系，其证言不具有证据效力。故对该证据本院不予采纳。康和公司未能证明康和药业生态园综合楼与食堂综合楼具有关联，对此证据，亦不予采纳。综上，三路公司有关保证金及设计费问题的主张，证据不足，不能成立。焦点问题三。（一）设备、材料损失。三路公司据其单方统计主张以下设备、材料共计2614730元，仅主张180万元；（二）人员误工损失。三路公司主张因康和公司强制其停工，单方估算造成其人员误工损失40万元。康和公司认为，三路公司主张的损失缺乏证据，不予认可。三路公司为证明其主张的设备、材料事实，又提交以下证据：1.其项目部与ＸＸ签订的租赁合同复印件八份及2014年6月10日由ＸＸ核算的租赁费用明细复印件一份，用以证明其撤出工地时，留在工地的塔机为400型及315型各一台，其损失为2011年9月27日至起诉之日，每台塔机的租赁费是每天240元。康和公司质证后认为上述证据为复印件，不具有证据效力。本院认为，上述证据均为复印件，三路公司亦未在本院限定的期限内通知ＸＸ到庭接受调查，对其真实性本院不予认定。2.济南市中级人民法院（2012）济商终字第204号民事判决书一份，用以证明其项目部因康和公司工程租赁的钢架管、扣件、木架板等用于涉案工地，在其项目部被强行赶出工地后，被扣物资未能返还，被出租方起诉，法院判决三路公司承担赔偿责任，该赔偿费用应由康和公司全部赔偿。康和公司质证后对该判决书的真实性无异议，但认为与本案无关联，该判决书不能体现租赁物在涉案工地使用，也不能证明康和公司扣留了该批物资。本院经审查后认为，康和公司的抗辩理由成立，对该证据与本案的关联性不予认定。3.2010年11月15日的租赁合同复印件一份，并说明原件在济南市历下区法院，用以证明（2012）济商终字第204号民事判决书中涉及的租赁物资用于涉案工地。康和公司质证后认为，该租赁合同不具备合同的基本要件，没有租赁货物的数量。本院经审查后认为，康和公司的抗辩理由成立，三路公司也未能在本院限定的期限内提交证据证明该租赁合同原件在相关法院的事实，对此，不予采纳。4.2011年8月16日客户名称为三路公司项目部的38800元收款收据一份，用以证明收据中记载的物资已经付款并运至涉案工地，其被强行赶走后，这些物资都留在了现场，要求康和公司赔偿该款。康和公司质证后认为，该证即使真实也仅能证明三路公司项目部曾购买过收据中记载的物资，无法证明其他事实。本院经审查认为，康和公司的抗辩理由成立，对该证不予采纳。5.2011年8月21日钢筋款162354元的收款收据一份及同日的销货清单一份，用以证明其将收据中记载的物资运至涉案工地并已付款，该物资都留在涉案工地尚未使用，要求康和公司赔偿该款。康和公司质证后认为对其真实性无法确定，也不能证明上述物资用于涉案工地。本院经审查后认为，康和公司的抗辩理由成立。对该证不予采纳。6.证人潘某、高某、韩某、张某乙出庭作证。经审查，潘某、高某出庭陈述的是其在工地收料的事实，韩某、张某乙陈述的是其向工地运输货物的事实，上述证人均不足以证明三路公司主张的损失事实。三路公司主张的人员误工损失，缺乏证据，不能成立。综上，三路公司关于损失的主张，不能成立。关于三路公司滞留在工地上的资产，康和公司提交落款日期为2011年10月4日，由于勇（康和公司人员）和吴皋祥（三路公司留守人员）签字的“三路固定资产统计”一页，薛文龙陈述吴皋祥是三路公司看管工地人员，现吴皋祥病重，已经不能说话；其不认识吴皋祥的笔迹，不能确定“三路固定资产统计”中吴皋祥签名的真实性；三路公司留在工地上的主要设备在该表中没有体现。三路公司对薛文龙的上述陈述无异议。本院认为，康和公司提交的上述统计表系对其不利的事实证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院予以确认。对上述资产，康和公司应交还给三路公司，如不能交还，应赔偿三路公司相应损失。焦点问题四。本院认为，2011年9月27日，三路公司撤出工地后未再复工，事实清楚。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，三路公司主张工程欠款自2011年10月1日起按中国人民银行银行同期贷款利率计算至全部付清之日止的利息，本院予以支持。但计算基数应以实际欠付工程款额即1046565.14元为准。对三路公司请求中超出1046565.14元的数额部分，本院不予支持。焦点问题五。康和公司主张三路公司应支付工程逾期违约金，计算方式为以三路公司施工的工程总价款5432794.04元为基数，乘以30%。其理由是根据双方合同约定工期拖延一天支付工程总造价的2%，其认为太高，单方酌定为30%。三路公司认为工期延误系康和公司没有按时拨款所致，其不应承担违约责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》关于合同解除后的法律后果中没有明确规定当事人可以主张违约责任，违约金条款是否属于结算和清理条款也不明确。故康和公司主张违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。焦点问题六。康和公司主张三路公司施工的职工公寓楼存在质量问题，为此采取补救措施造成其损失601470元，三路公司应予赔偿。三路公司抗辩称，其被强行赶出工地后，有关工程已经验收，并无质量问题。康和公司为证明其主张，提交以下证据：1.钻芯法检测混凝土抗压强度报告，用以证明三路公司施工的1、2号公寓楼工程轴柱及轴梁混凝土抗压强度严重不达标。三路公司质证后认为，该证系康和公司单方委托，其没有参与取样过程，不予认可。2.证人林某（滨州市鼎力工程加固有限公司的项目经理）出庭陈述，其公司与康和公司签订加固施工合同，施工内容是依据惠民县建筑设计院出具的加固设计方案对康和公司职工公寓楼进行加固施工，合同价款大约不到60万元。三路公司质证后认为，对该证人证言无异议，但不能证明工程加固与其有关。本院认为，以上证据能够印证证实1、2号公寓楼一层轴柱及轴梁混凝土抗压强度存在质量问题和进行过加固的事实。依据康和公司申请，本院委托山东省建筑设计院对1、2号职工公寓楼进行质量鉴定并作出质量鉴定报告（工代号咨14JD53）以及滨州鑫诚工程造价咨询有限公司对1、2号公寓楼加固工程造价进行鉴定并出具意见，经质证，三路公司对上述质量报告及加固意见持有异议，认为上述工程已经过验收，没有质量问题。如果存在工程质量问题，应当暂时不能使用，如果投入使用便视为合格。该合同涉及的工程康和公司早已使用，因此，质量报告及加固意见所产生的责任与费用，应由康和公司承担。康和公司对上述质量报告及加固意见无异议，其称2011年8月，其公司以特快专递方式给三路公司寄发通知书，内容主要是因工期严重逾期，质量严重不合格，要求解除合同。本院认为，三路公司对上述质量报告及加固意见虽表示异议，但并未提出异议的具体理由，亦未申请重新鉴定，结合三路公司撤出工地后康和公司委托滨州市鼎力工程加固有限公司进行过加固的事实，本院对上述质量报告及加固意见予以采纳，认定三路公司施工的1、2号公寓楼存在质量问题，加固造价597316.76元为康和公司之损失，该损失应由三路公司赔偿。焦点问题七。康和公司针对正负零原因造成的损失问题未提交证据，对其该项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除诉讼双方签订的《康和制药职工食堂综合楼建筑工程施工合同》及补充协议和《职工公寓楼两栋建筑工程施工合同》；二、山东康和制药有限公司于本判决生效后十日内向山东三路工程有限公司支付工程款1046565.14元及相应利息（利息计算方式：以1046565.14元为基数，按照中国人民银行银行发布的同期同类贷款利率，自2011年10月1日计算至本判决生效之日）；三、山东康和制药有限公司于本判决生效后十日内交还给山东三路工程有限公司以下资产：1.磅称1台。2.安全帽5袋。3.麻丝2捆。4.防护网（白色）2袋。5.防护网12捆。6.抽水泵1台。7.振动机2台。8.振动器2台。9.切割机1台。10.黑色膜5捆。11.羊镐2个。12.绳子1根。13.腊木棍6根。14.扫帚6把。15.条帚6把。16.振动棒机1台。17.铁丝1捆。18.防水剂0.5袋。19.纤维素钠0.5袋。20.锦带3根。21.润滑油2桶。22.植筋胶泥3桶。23.固化剂3管。24.废活塞缸4个。25.手钻2台。26.手锯7个。28.加油枪2支。29.铁铲头6把。30.抹子2个。31.小铁桶1个。32.水平线管1根。33.大灯泡1个。34.废内轮胎1个。35.筛网5个。36.钢刷5个。37.铁钉3箱、1袋。38.铁扎丝1箱。39.床1张。40.圆灯罩4个。41.铝合金门把手1个。42.拉绳开关7个。43.全保护稳充器1台。44.旧电表1个。45.旧倒顺开关11个。46.红绿开关2个。47.旧刀闸2个。48.旧断路器4个。49.机器过滤网1个。50.一次性注射器2支。51.废钻头6支。52.泡沫1卷。53.旧抹地机1台。54.电缆1捆。55.废旧轮胎2只。56.红线绳2个。57.锯片1个。58.空工具盒2个。59.铝刮尺5个。60.空调1台。61.电脑1台。62.办公桌1张。63.沙发1套。64.茶几1个。65.杯子4个。66.饮水机1台。67.木办公柜1个。68.衣架1个。69.电脑桌1个。70.办公椅4个。71.安全帽1个。72.电话机1个。73.挂钟1个。74.煤气罐1个。75.小冰柜1台。如不能交还，应赔偿三路公司相应损失。四、山东三路工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿山东康和制药有限公司工程质量补救损失597316.76元；五、驳回山东三路工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回山东康和制药有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费77877元，山东康和制药有限公司承担20000元，山东三路工程有限公司承担57877元；反诉案件受理费20542元，山东三路工程有限公司承担2863元，山东康和制药有限公司承担17679元。工程造价鉴定费用126000元，由双方均担。工程质量鉴定及加固造价鉴定费用60000元，由山东三路工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 杨斯勇审判员 张玉珍审判员 高立俊二〇一五年五月五日书记员 徐丽萍 来源：