（2014）甬鄞民初字第725号
裁判日期: 2015-05-04
公开日期: 2015-09-10
案件名称
中科建设开发总公司宁波分公司与黄兆保合同纠纷一审民事判决书
法院
宁波市鄞州区人民法院
所属地区
宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
中科建设开发总公司宁波分公司,黄兆保
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2014）甬鄞民初字第725号原告：中科建设开发总公司宁波分公司。代表人：郑定芳。委托代理人：柯光煜。被告：黄兆保，无固定职业。委托代理人：吴文达。委托代理人：朱佳莹。原告中科建设开发总公司宁波分公司为与被告黄兆保合同纠纷一案，于2014年4月10日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭审理。被告黄兆保在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2014年7月17日作出（2014）甬鄞民初字第725-1号民事裁定书，裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。被告不服上诉于宁波市中级人民法院，宁波市中级人民法院于2014年8月14日作出（2014）浙甬辖终字第257号民事裁定书，维持原裁定。本案于2014年10月10日、2015年4月10日依法公开开庭进行了审理。原告的委托代理人柯光煜，被告的委托代理人吴文达、朱佳莹到庭参加了诉讼。原、被告审理期间自行庭外和解未能达成协议。本案现已审理终结。原告中科建设开发总公司宁波分公司起诉称：2007年8月30日，原告和余姚市第二中学（西北校区）迁建工程办公室（以下简称余姚二中迁建办）签订了《建设工程施工合同》，约定：原告承建余姚市第二中学迁建工程，承包方式为包工包料，合同价款采用综合单价固定方式确定，措施费用总价包干。被告作为原告公司职员，于2007年9月20日与原告签订了《经济承包责任合同》，约定：原告中标的余姚市第二中学迁建工程由被告以包质量、包工期、包安全、包自负盈亏的承包形式负责施工；被告自行组织施工人员，自行购买建筑材料，自行承担相关税费，原告对施工进行监管检查、进行财务管理；被告向原告上交管理费为工程决算总价的2%；工程款必须专款专用；被告在施工过程中发生的所有债权债务均由其自行承担等。该工程于2007年12月18日开工，于2009年8月20日竣工。原告为该项目设立了单独账户，工程款收付均通过该账户进行。因工程进度款无法足额支付工程应付款，被告向原告借款以支付工程款。工程竣工后进入结算阶段，由于被告管理不善，款项又挪作他用，工程明显发生亏损，被告开始逃避。余姚市政府投资项目审计中心出具了涉案工程的审计决定书后，原告通知被告及时提出异议，但被告在此期间避而不见。原告之后还为被告签订的合同、结算书等向其他债权人支付了部分款项。2011年7月，原告向宁波市公安局鄞州分局报案后，被告被采取了强制措施。宁波市公安局鄞州分局为查明案件事实，委托宁波科信会计师事务所有限公司（以下简称科信公司）对该项目进行了专项财务审计，并出具了科信审报字（2012）第855号司法鉴定专项审计报告，确定原告为被告垫付款项23127951.81元。2013年4月19日，被告向原告出具承诺书，承诺对该审计报告如有异议应在2013年5月10日前提出，逾期视为认可审计结论并办理付款手续，但随后又避而不见。为此，请求判令：1.被告立即支付原告垫付款23127951.81元；2.被告赔偿原告逾期付款的利息损失12614115.14元（其中借款本金1339万元自2010年1月13日起按月1.5%计算利息，垫付款8500000元、3290000元、790000元。220000元分别自2011年1月1日、2012年1月1日、2012年2月15日、2013年3月1日起计算利息，按银行同期贷款利率计息，暂计至2014年3月25日，之后计至判决确定支付之日止）。被告黄兆保答辩称：原、被告签订合同属实，但被告并非原告公司职工，系实际施工人，合同应为无效。涉案工程产生亏损的责任在原告方。原告在工程招投标过程中以工程量少计方式中标，完工后又自行与业主完成结算，并未经被告签字确认，存在工程量少计、漏计情形，故亏损责任不应由被告承担。关于原告自行对外支付了部分工程款及人工工资，并未经被告核对确认，其责任应由原告自行承担。关于原告主张的利息损失，由于计算本金金额有误，且借款时间不同，应分段计息，故利息计算有误。原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：1.《建设工程施工合同》、《经济承包责任合同》复印件各1份，拟证明原告承建余姚二中迁建工程后交由被告内部承包、自负盈亏的事实。2.工程结算审计鉴定书1份，拟证明余姚二中迁建工程结算造价系经余姚市政府投资项目审计中心审计确定的事实。3.《关于工程结算审计鉴定书核对签字的函》复印件、快递面单复印件、公证书各1份，拟证明原告通知被告核对审计报告，但被告未予核对，故由原告与业主进行核对的事实。4.借款清单及借款协议1组，拟证明被告向原告借款1339万元的事实（其中230万元没有借据但经科信公司审计确认）。5.科信审报字[2012]第855号司法鉴定专项审计报告1份，拟证明原、被告之间就涉案工程的资金往来情况经宁波市公安局鄞州分局委托科信公司审计，审计确认被告应付原告款项23127951.81元的事实。6.承诺书1份，拟证明被告承诺及时核对审计报告的事实。被告为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：1.对账异议书、挂号凭证各1份，拟证明被告已在承诺的期限内对司法鉴定专项审计报告提出异议的事实。2.余姚二中借款明细1份，拟证明被告借款金额为1109万元的事实。3.原告提交给业主的结算书复印件1份，拟证明原告认可的涉案工程造价为93311256元，原、被告应以该价格进行结算的事实。4.关于余姚二中迁建工程的情况说明，拟证明被告在宁波市公安局鄞州分局侦查阶段曾向该局提交情况说明，核减工程造价不合理，由此产生的亏损应由原告承担责任的事实。原、被告提交的上述证据均经庭审质证。原、被告质证意见及本院认证意见如下：原告的证据1，被告对真实性无异议，但认为施工合同中约定了材料与人工费上涨情况下应当按实结算，工程审计报告未对此进行调整，故被告未认可审计报告；至于承包合同，被告并非原告职工，而是实际施工人，合同应为无效。本院对该证据的真实性予以认定，关于承包合同的效力在说理部分结合其他事实及证据阐述。原告的证据2，被告对真实性无异议，但认为该报告系原告与业主单位之间进行审计的结论，效力不及于被告。本院对该证据的真实性予以认定，涉案工程的审计结论是否作为原、被告结算承包合同的依据在说理部分阐述。原告的证据3，被告认为没有收到过函件；对于公证光盘中的录音，第一段录音内容不完整，被告的意见没有在录音内容中体现，第二段录音反映出原告急于提交审计报告，迫于压力损害被告利益，且录音中没有体现要求黄兆保核实审计报告内容，仅一味逼迫黄兆保签字。本院认为，即使被告不认可收到函件的事实，但从公证保全的证据能够证明，原告已告知被告要求其尽快核对审计报告的情况，并在2011年1月13日再次通知了被告答复的事实。原告的证据4，被告对1109万元借款的事实无异议，对于另外230万元借款无法确认。本院对该证据的真实性予以认定，对被告无异议的借款1109万元予以认定，另外230万元借款是否认定将结合其他证据在说理部分阐述。原告的证据5，被告认为曾经对报告提出书面意见交给宁波市鄞州区人民检察院，对于报告中涉及的工程审计结论不认可，对于未经被告签字的支出除2010年5月17日之前的付款确认，其余均需要核对，对于借款仅认可1109万元。本院认为，该审计报告系科信公司受宁波市公安局鄞州分局委托形成，对资金情况进行了逐笔核对并制作了明细，对审计报告的形成进行了详细说明，审计真实、合法，程序不存在瑕疵，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。原告的证据6，被告对真实性无异议，对工程结算有异议，故并未核对资金审计报告。本院对该证据的真实性予以认定，对被告曾经承诺在2013年5月10日核对资金审计报告，否则视为认可审计结论的事实予以认定。被告的证据1，原告表示并未收到过被告提出的异议意见。本院对该证据的真实性予以认定，对被告于2013年5月6日向宁波市鄞州区人民检察院提出对资金审计报告的异议意见的事实认定。被告的证据2，原告对真实性无异议，但认为实际借款金额应为1339万元。本院对该证据的真实性予以认定。被告的证据3，原告对关联性不予认可，认为涉案工程决算应以相关审计单位的审计结论为准。本院认为，涉案工程决算审计已经完成，至于被告提交的决算书是否能够作为原、被告结算承包合同的依据在说理部分阐述。被告的证据4，原告对证明目的有异议，认为涉案工程的亏损是被告管理不善造成。本院认为，该情况说明仅系被告自述并未经双方确认，故对其证明目的不予采信。原告为证明资金审计报告中确认的涉案工程中未经被告签字但已由原告垫付的工程款项共计15283336.43元，向本院补充提交了如下证据：1.《施工劳务分合同》、结算单复印件各1份，付款凭证1组，拟证明原告向余姚市华锦门窗厂支付涉案工程款635160元的事实。2.《工业品买卖合同》1份、付款凭证1组，拟证明原告向宁波市锦达电器设备制造有限公司支付涉案工程款350000元的事实。3.《预拌混凝土加工（购销）合同》、民事判决书复印件各1份，付款凭证1组，拟证明原告向余姚市赛格混凝土有限公司支付涉案工程款2128245元的事实。4.《大型机械设备租赁安拆合同书》、结算单各1份，付款凭证1组，拟证明原告向海宁市天扬机械设备租赁有限公司支付涉案工程款396000元的事实。5.《建筑材料采购合同》、结算单各1份，付款凭证1组，拟证明原告向余姚市三羊陶卫商行支付涉案工程款420762元的事实。6.《建筑材料采购合同》、结算单复印件各1份，付款凭证1组，拟证明原告向余姚市城东建材公司支付涉案工程款167586.47元的事实。7.《建筑材料采购合同》复印件、对账单复印件各1份，付款凭证1组，拟证明原告向余姚市德亿建材商行支付涉案工程款320000元的事实。8.《建筑材料采购合同》复印件、结算单复印件各1份，付款凭证1组，拟证明原告向余姚市登山建材厂支付涉案工程款460000元的事实。9.《沥青砼面层摊铺协议书》复印件1份、付款凭证1组，拟证明原告支付了被告分包的道路沥青工程款190000元的事实。10.结算单复印件1份、付款凭证1组，拟证明原告向宁波市鄞州下应新迪办公家具厂支付涉案工程款120000元的事实。11.《工矿产品购销合同》、结算单各1份，拟证明原告向宁波瑞津管业有限公司支付涉案工程款70000元的事实。12.结算单复印件2份、付款凭证1组，拟证明原告向余姚市新新电工器材经营部支付涉案工程款145000元的事实。13.结算单复印件1份、付款凭证1组，拟证明原告向余姚市东风预制品厂支付涉案工程款63780元的事实。14.《施工劳务分包合同》复印件1份、补充协议复印件2份、结算单复印件1份，付款凭证1组，拟证明原告向慈溪市浒山新世纪石材厂支付涉案工程款232860元的事实。15.《合同书》、结算单各1份，拟证明原告向宁波市鄞州万绿塑料制品厂支付涉案工程款140000元的事实。16.结算单复印件3份、付款凭证1组，拟证明原告向郑建明支付涉案工程款150000元的事实。17.《承包协议书》复印件1份、结算单复印件2份，付款凭证1组，拟证明原告诸家洪支付涉案工程款330000元的事实。18.结算单1份、付款凭证1组，拟证明原告向宁波茂盛建材化工有限公司支付涉案工程款278637元的事实。19.证明、授权委托书、结算表各1份，付款凭证1组，拟证明原告向宁波横河门业有限公司支付涉案工程款46560元的事实。20.《施工劳务分合同》、补充协议、工程量清单各1份，付款凭证1组，拟证明原告向余姚市鑫晖门窗装潢有限公司支付涉案工程款1271006元的事实。21.结算单、付款凭证各1组，拟证明原告向浙江大丰建筑装饰工程有限公司支付涉案工程款277939元的事实。22.《施工劳务分包合同》复印件1份、补充协议复印件2份，付款凭证1组，拟证明原告向余姚市浙东石材有限公司支付涉案工程款315000元的事实。23.《建筑材料承包协议书》、结算单各1份，付款凭证1组，拟证明原告向余姚市邵巷砂场支付涉案工程款320000元的事实。24.《余姚二中迁建工程（南区）内墙涂料工程施工合同》、结算单各1份，付款凭证1组，拟证明原告向朱根方支付涉案工程款217837元的事实。25.《施工劳务分包合同》、结算单复印件各1份，付款凭证1组，拟证明原告向吴月来支付涉案工程款572979元的事实。26.结算单复印件、付款凭证各1组，拟证明原告向杭州欣和建筑劳务有限公司（张跃）支付涉案工程款115150元的事实。27.《施工劳务分包合同》复印件、结算单各1份，付款凭证1组，拟证明原告向张春林支付涉案工程款300000元的事实。28.结算单1份、付款凭证1组，拟证明原告向杭州欣和建筑劳务有限公司（张文耀）支付涉案工程款265000元的事实。29.结算单1份、付款凭证1组，拟证明原告向宁波市江东韦泰建材商行（马西平）支付涉案工程款96720元的事实。30.《建筑材料采购合同》复印件、结算单复印件各1份，付款凭证1组，拟证明原告向余姚市城区舜达装璜建材店支付涉案工程款265000元的事实。31.《建筑材料采购合同》复印件、结算单复印件各1份，付款凭证1组，拟证明原告向余姚市长元预制品有限公司（王保权）支付涉案工程款25000元的事实。32.《工程供货合同》复印件、结算单复印件各1份，付款凭证1组，拟证明原告向宁波峰群塑料管业有限公司支付涉案工程款270000元的事实。33.《工矿产品购销合同》复印件、结算单各1份，付款凭证1组，拟证明原告向宁波市鄞州钟公庙建科外加剂厂支付涉案工程款125147.50元的事实。34.《网架工程施工合同》复印件、决算协议各1份，付款凭证1组，拟证明原告向宁波市金飞虹钢结构有限公司支付涉案工程款122600元的事实。35.《工程施工协议》复印件1份、补充协议复印件2份、工程量清单1份，付款凭证1组，拟证明原告向慈溪市木材有限公司支付涉案工程款200000元的事实。36.结算单1份、付款凭证1组，拟证明原告向倪高良支付涉案工程款152690元的事实。37.送货单1份、付款凭证1组，拟证明原告向余姚市梁弄龙腾灯具经营部支付涉案工程款45000元的事实。38.结算单、证明各1份，付款凭证1组，拟证明原告向黄祖林支付涉案工程款30000元的事实。39.《防水施工工程合同》、结算单各1份，付款凭证1组，拟证明原告向宁波雨虹防水技术有限公司支付涉案工程款406082.90元的事实。40.《施工劳务分包合同》复印件、《内部承包合同》复印件各1份，结算单2份，付款凭证1组，拟证明原告向杭州欣和建筑劳务有限公司（周桂全、李忠祥）支付涉案工程款170000元的事实。41.《买卖合同》复印件、催款函复印件各1份，付款凭证1组，拟证明原告向上海熊猫机械（集团）有限公司浙江分公司支付涉案工程款18056元的事实。42.《工程承包协议书》、结算单各1份，付款凭证1组，拟证明原告向柴菊香支付涉案工程款16383元的事实。43.结算单1份、付款凭证1组，拟证明原告向杨俊军支付涉案工程款10365元的事实。44.结算单1份、付款凭证1组，拟证明原告向杭州欣和建筑劳务有限公司（王成全）支付涉案工程款20000元的事实。45.证明1份、付款凭证1组，拟证明原告向余姚市建筑工程咨询有限公司支付审计效益费170000元的事实。46.《建筑材料采购合同》、结算单复印件各1份，付款凭证1组，拟证明原告向余姚长源水泥管道制品厂（王保权）支付涉案工程款12000元的事实。47.记账凭证2份，拟证明原告分别记账扣除管理费60000元、124460.56元的事实。48.报销单1份，拟证明原告支付张永江资料装订、复印、过路费3060元的事实。49.（2010）甬余商初字第1012号民事判决书复印件、《上诉案件受理费交纳通知书》、付款凭证1组，拟证明原告为涉案工程诉讼支付诉讼费14750元的事实。50.付款凭证1组，拟证明原告支付涉案工程保修金80000元的事实。51.付款凭证1组，拟证明原告支付吴月娟借款500000元（法院执行款）的事实。52.结算单1份、付款凭证1组，拟证明原告支付浙江明峰水泥有限公司货款30000元的事实。53.《余姚二中迁建工程外墙外保温工程合同书》、结算单复印件各1份，付款凭证1组，拟证明原告支付宁波易而富新型材料有限公司涉案工程款120000元的事实。54.付款凭证1组，拟证明原告支付陈孝根劳务费50000元的事实。55.付款凭证1组，拟证明原告支付余姚久盛地板商行货款20000元的事实。对原告补充提交的上述证据，被告的质证意见及本院认证意见如下：原告的补充证据1、4、5、20、39，被告对合同的真实性无异议，对付款金额有异议，认为原告没有付款依据或结算依据，有的项目多付工程款。本院对真实性予以认定，根据合同能够印证原告付款的关联性系为余姚二中迁建工程付款，如被告认为原告付款依据不足不应付款或多付工程款，被告作为工程的承包人应当承担证明责任，不能举证则应承担不利后果，故本院对该证据的关联性予以认定。原告的补充证据2，被告认为没有结算单，故不予认可。本院认为，涉案工程付款本应由被告确认后支付，在被告没有按约付款的情况下，原告根据被告与他人订立的合同付款并无不当，如被告不予认可，应举证证明原告付款与涉案工程无关或多付工程款等事实，被告未能举证应承担不利后果，故本院对上述证据予以认定。原告的补充证据3，被告认为原告支付的违约金不应由被告承担，且其中的付款500000元未经被告认可。本院认为，原告支付的违约金系根据（2010）甬余商初字第1012号民事判决书的判决内容履行，系因未按约支付涉案工程款发生，付款后果应由被告承担；关于原告直接支付的款项500000元，与涉案工程具有关联性，被告不予认可但没有证据证明原告的付款不当，故本院对该证据予以认定。原告的补充证据6、7、8、9、10、12、13、14、16、17、19、21、22、25、26、27、28、30、31、32、33、35、37、38、40、41、43、45、46、49、53，被告认为合同及结算单没有原件，无法核对，原告付款的金额也不能与结算单金额对应或有的付款超过了结算单金额或没有结算单就付款，也没有被告此前的付款事实印证原告付款是否适当，没有结算审计情况证明付款真实，故不予认可。本院认为，企业的会计账册本就是反映企业经营和资金进出的记录，结合公安部门委托审计形成的审计报告，对于在一段时期内针对涉案工程资金进出情况作出审计结论，证明了原告因涉案工程支付款项的真实性，合同及结算单虽系复印件，目的是为了印证付款的关联性，而被告并无支付过相关款项的证据证明原告的付款虚假或多付工程款，故应对原告付款的关联性予以认定，本院对上述证据予以认定。原告的补充证据47、51，被告对关联性有异议。本院认为，补充证据47涉及的两笔管理费的扣取金额与建设单位支付的最后两笔工程款金额分别为3000000元、6223027.91元相印证，管理费的扣取与合同约定相符，也与之前经被告确认扣取管理费的形式及扣取比例一致，故应予认定；补充证据51涉及的吴月娟借款，能够与被告认可的原告曾经就吴月娟借款一案向法院交付执行款的事实相印证，故应予认定。原告的补充证据48、50、52、54、55，被告认为没有付款依据，故不予认可。本院认为，原告支付的上述款项虽然真实但没有证据证明其付款的关联性，故对上述证据涉及的证明原告支付余姚二中迁建工程款的目的不予采信。原告的补充证据11、15、18、23、24、29、34、36、42、44，被告无异议。本院对上述证据予以采信。综合上述证据认证意见，本院不予认定的原告付款项目涉及证据48、50、52、54、55，金额共计183060元。综合原、被告诉辩意见、举证、质证和本院认证意见，确认本案如下事实：2007年9月10日，中科建设开发总公司与余姚市第二中学（西北校区）迁建工程办公室（以下简称余姚二中迁建办）签订《建设工程施工合同》，约定：余姚二中迁建办将余姚市第二中学迁建工程发包给中科建设开发总公司施工，承包范围包括行政楼、教学楼、图书馆、体艺馆、食堂、教工学生宿舍、综合布线的管道部分、附属的建筑安装总承包、绿化、河坎、锅炉、油烟净化器等；合同价款74950896元，采用综合单价固定方式；承包方项目经理王小军。施工合同签订后，具体由原告负责履行并管理施工事宜。2007年9月20日，原、被告签订中科建设开发总公司余姚市第二中学迁建工程《经济承包责任合同》，约定：余姚二中迁建工程委托给被告施工，工程承包范围包括工程中标通知书和原告与建设单位签订的施工总承包合同确认的范围及内容；工程造价74950896元；原告对被告承包的工程实行包质量、包安全、包工期、包自负盈亏的承包形式；被告向原告上交管理费为工程决算总价的2%；工程按国家规定所发生的税费均由被告承担；工程款待建设单位划拨至原告银行账户后第二天予以划拨，划拨工程款前原告先按划拨款额扣除被告应交管理费及各项税费；被告不得以原告名义向外借贷、担保和赊欠、租赁建筑材料（设备）、拖欠民工工资及其他，被告在工程施工过程中发生的所有的债权债务（不论施工前、施工中、施工后）均由被告负责；建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题，被告应履行保修义务，并对因施工原因造成损失承担赔偿责任，如不履行保修义务由原告代为履行发生的费用由被告承担；合同自被告交付工程履约保证金之日起生效，至工程款项结清终止；双方另行约定了其他相关事项。余姚二中迁建工程于2007年12月18日开工，2009年8月20日竣工。被告于2010年11月通过原告提交了涉案工程的决算书，决算总价为93311256元。涉案工程经余姚市工程建设项目造价和审计中心委托审计，审定造价为77956841元。原告于2011年1月18日在审计报告签字确认，签字前，原告曾经通知被告处理好审计事宜。被告在涉案工程施工期间及施工完成后为垫付材料及工资款等需要向原告借款，被告出具了借条的借款金额共计1109万元，借款时双方约定借款利息按月1.5%计算；根据审计报告的审定，原告已结算的借款利息1221520元（计息本金1089万元），结息时间至2010年1月12日止，其中计息的2009年9月21日借款300000元（利息16800元）、2009年9月30日借款200000元（利息10200元）、2009年10月9日借款500000元（利息23500元）系原告自行记账形成，未经被告出具借条或确认。建设单位已付清全部经审定的工程价款，最后一笔款项支付情况为，2011年12月19日付款6223027.91元。原告最后一笔垫付资金的时间为2012年2月15日。2011年12月20日至2012年2月15日期间，原告垫付资金金额为884511.47元。2012年7月4日，科信公司受宁波市公安局鄞州分局委托，对余姚二中迁建工程资金收入、支出、结余情况进行司法鉴定，并出具了科信审报字[2010]第855号专项审计报告。科信公司根据宁波市公安局鄞州分局提供的相关合同、账册、凭证等资料核对后出具审计结论：截止2012年2月29日，项目累计收款99213027.91元，其中工程款收入77223027.91元（扣除施工期间水电费、审计费），保函款退回收入5100000元，项目借款收入1689万元；项目累计支出总额111017288.72元，其中工程各项成本费用支出98631672.05元，上缴各项税费3043057.73元，上缴公司管理费1544558.94元，支付保函款5100000元，归还项目借款2698000元；项目收支结余为-11804260.81元（扣除账面反映的该项目尚未归还公司1339万元借款及其他应付款余额2066309元，该项目收支结余为-23127951.81元）。该审计报告同时对可能影响审计结论的事项进行说明：1.未对工程各项支出的合理性及实际产生的盈亏进行审计确认；2.不负责鉴定签名的真实性；3.公司账面反映余姚二中迁建项目累计支出111017288.72元，由被告签字申请的支出为94329578.29元，由陈多（被告于2009年5月31日授权委托领取支票）签字申请的支出为1404374元，无被告签字由公司按照合同等约定对外支付或扣下的支出为15283336.43元（含黄兆保向中科公司借款利息支出1221520元，由公司按借款协议扣下）；4.公司账面反映余姚二中迁建项目向公司借款中，由被告签订借款协议的金额共计1109万元；5.部分记账凭证所附的工程支出原始凭证（发票）的金额与工程支出实际入账金额存在差异（实际入账金额小于发票金额），审计结论以实际入账金额反映；6.被告在领取支票后改变支票用途，收款单位与资金实际汇入单位不符。被告曾于2013年4月19日向原告出具承诺书，承诺将逐项核对审计报告，如鉴定有误，于2013年5月10日之前提出书面异议，否则视为认可报告结论并与公司办理相关手续。之后，被告向宁波市鄞州区人民检察院提交了对账异议书，对原告直接支付的材料款、工资款，未经被告签字，根据报告提供的金额对15833520.43元不予认可；对工程审定造价为77956841元不予认可；对被告向原告借款1109万元用于支付材料款及工资款无异议；对工程款收入账目无异议。本院认为：本案各方当事人的争议焦点是，一、原、被告签订的《经济承包责任合同》是否有效；二、原告与建设单位对涉案工程的结算审计是否作为原、被告结算的依据；三、原告就涉案工程垫付的资金多少，产生的亏损是否应由被告承担，如何承担。一、原、被告签订的《经济承包责任合同》是否有效。原、被告签订的承包合同系以承包方式将涉案工程交由被告负责施工。但被告并非原告公司职工，与原告不存在劳动合同关系；承包形式系包质量、包安全、包工期、包自负盈亏，所有工程支出及税费均由被告自行承担；原告仅收取管理费、提供账户、按建设单位付款向被告划拨资金，不垫付施工期间的材料、设备款和工资，不承担所有与工程有关的债权债务，工程用工亦由被告负责。从上述被告身份及施工实际情况看，原、被告双方就涉案工程施工并非原告主张的内部承包关系，系由被告以挂靠方式实际施工，故原、被告签订的《经济承包责任合同》无效。虽然合同无效，但并不影响原、被告就涉案工程资金收支情况按实结算。二、原告与建设单位对涉案工程的结算审计是否作为原、被告结算的依据。涉案工程竣工后，被告向原告提交了决算书，根据被告决算涉案工程造价为93311256元。原告以该决算书提交给建设单位，由建设单位委托审计部门出具了工程结算审计鉴定书，审定造价为77956841元。建设单位据此向原告拨付了工程款。被告认为原告与建设单位的结算审计未经其确认，存在少计、漏计工程量情形，损害了被告的利益。但从结算审计等情况看，涉案工程造价系以被告提交的决算书为基础审定，原告也在审计过程中通知了被告核对审计情况，并未私下与建设单位达成审计结论，故不存在原告故意损害被告利益的情形；被告未及时对工程审计鉴定书提出异议，原告按照建设单位审定价确认签字并无不当，因此可能产生的对被告不利的后果不应由原告承受。故被告要求以其决算价93311256元与原告结算没有合法依据；至于被告要求对涉案工程重新审计，在原告与建设单位已于2011年1月18日确认审计且建设单位已按审计结论拨付了全部工程款的情况下，被告的主张不符合审计要求也不现实。故本院认为，原告与建设单位确认的涉案工程审定造价77956841元，应作为原、被告结算的依据。三、原告就涉案工程垫付的资金多少，产生的亏损是否应由被告承担，如何承担。虽然原、被告签订的承包合同无效，但被告作为涉案工程的实际施工人，有权取得全部应得工程价款，原告为履行施工合同提供账户管理、开具工程款发票、对外承担工程保修责任等施工合同义务，故双方仍应参照合同约定结算资金，且被告应就原告垫付的资金承担清偿义务。原告就涉案工程垫付的资金根据审计报告审定金额共计23127951.81元，该资金分为被告因工程付款需要产生的借款及原告垫付的工程款两部分。对于被告借款金额的认定，原告主张应为1339万元，其中230万元未经被告出具借款手续，且被告事后否认系借款，故本院对于借款金额认定为1109万元；借款利息的计算根据被告出具借条时约定利息按月1.5%计息，该约定不违反法律规定，故应按约计息；借款时间起算，根据审计报告确定此前的利息1221520元系计算至2010年1月12日止，故应自2010年1月13日起计算利息。扣除借款部分，剩余的垫付款金额为12037951.81元；其中，根据原告对垫付资金的举证及被告的确认和本院认证情况，对于183060元资金的付出不能确认与涉案工程的关联性，应予扣除；另有审计报告审定的借款利息1221520元，其中计息的2009年9月21日借款300000元（利息16800元）、2009年9月30日借款200000元（利息10200元）、2009年10月9日借款500000元（利息23500元）未经被告确认系借款，应认定为垫付款，故对于利息共计50500元应从垫付款总额中扣除；上述两项扣除后，剩余垫付款金额计11804391.81元，应由被告承担清偿义务。关于垫付款的利息，被告未清偿原告为涉案工程垫付的资金，给原告造成了资金占用损失，故应就垫付资金计算利息损失，其中垫付款10919880.34元（扣除2011年12月20日最后一笔工程款进账至2012年2月15日原告付出最后一笔资金期间的垫付资金884511.47元）应自2011年12月20日计算利息，之后自2012年2月16日起计算利息，利率中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告黄兆保偿还原告中科建设开发总公司宁波分公司垫付款11804391.81元及利息（垫付款10919880.34元自2011年12月20日计算利息至2012年2月15日，之后按垫付款11804391.81元自2012年2月16日起计算利息，利率中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告黄兆保偿还原告中科建设开发总公司宁波分公司借款11090000元及利息（自2010年1月13日起计至实际履行之日止，按月利率1.5%计算）；三、驳回原告中科建设开发总公司宁波分公司的其他诉讼请求。上述应付款自本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费220510元，由原告中科建设开发总公司宁波分公司负担4804元，被告黄兆保负担215706元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。审 判 长 薛海蓉代理审判员 邝 荣人民陪审员 朱坚毅二〇一五年五月四日代书 记员 王夕雷 来自