（2015）珠中法刑一终字第129号

裁判日期: 2015-05-04

公开日期: 2015-11-23

案件名称

伍某制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利二审刑事判决书

法院

广东省珠海市中级人民法院

所属地区

广东省珠海市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

广东省珠海市中级人民法院刑事判决书（2015）珠中法刑一终字第129号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）伍某，男，汉族，初中文化，户籍地湖南省耒阳市，身份证号码×××2971。因本案于2014年8月7日被羁押，同月27日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人伍某犯复制淫秽物品牟利罪一案，于2015年2月3日作出（2014）珠香法刑初字第2536号刑事判决。原审被告人伍某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并提审上诉人伍某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判决认定，2014年8月7日22时许，原审被告人伍某在张伟红（另案处理）经营的位于珠海市香洲区前山翠微街市直街25号手机店内，以人民币40元的价格，通过电脑将50段淫秽视频贩卖给刘某，后被民警人赃并获。民警还从上述店内查获黄色广告4本和储存有淫秽视频的电脑一台（内有淫秽视频12，272段）。上述事实，原审被告人伍某在原审法院开庭审理过程中无异议，且有证人刘某、杨某的证言及辨认笔录、抓获经过、扣押物品清单、户籍资料、情况说明、电子物证检查工作记录、淫秽物品审查鉴定书、淫秽物品清单等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为原审被告人伍某以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。原审被告人伍某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是未遂犯，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人伍某不是上述手机店实际经营者，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人伍某归案后如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以犯贩卖淫秽物品牟利罪判处原审被告人伍某有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；扣押在案的电脑主机及赃款人民币四十元予以没收，上缴国库。针对原判决，上诉人伍某上诉提出，他只是到张伟红的手机店玩，张伟红刚好有事出去，他临时帮张伟红复制50段淫秽视频及代收费，他并没有参与经营，也没有因此谋利，请求本院依法改判缓刑。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但考虑到上诉人伍某是未遂犯及从犯，有悔罪表现，根据其犯罪情况及社会危害性，可对其宣告缓刑，上诉人伍某的上诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项；《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第2536号刑事判决第一项对上诉人伍某的定罪部分及第二项。二、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第2536号刑事判决第一项中对上诉人伍某的量刑部分。三、上诉人伍某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审　判　长　　麦永明审　判　员　　朱文春代理审判员　　邹　勇二〇一五年五月四日书　记　员　　蔡　卿附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。来自