（2014）厦民终字第2396号
裁判日期: 2015-05-04
公开日期: 2015-10-23
案件名称
谢忆平与厦门大学附属第一医院医疗服务合同纠纷二审民事判决书
法院
福建省厦门市中级人民法院
所属地区
福建省厦门市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谢忆平,厦门大学附属第一医院
案由
医疗损害责任纠纷
法律依据
全文
福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）厦民终字第2396号上诉人（原审原告）谢忆平，女，1949年10月7日出生，汉族。委托代理人陈少毅、王璐，福建九信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）厦门大学附属第一医院。法定代表人姜杰，院长。委托代理人陈雯，刘燕棉，职员。上诉人谢忆平因与被上诉人厦门大学附属第一医院（下称第一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第3823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢忆平向原审法院提起诉讼，请求判令：1、第一医院赔偿谢忆平已支付的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、医疗期间营养费共计368030.78元；2、第一医院支付谢忆平残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费共计212416元；3、第一医院支付谢忆平精神损害抚慰金共40000元；4、第一医院支付谢忆平继续治疗时机发生的必要的护理费、后续治疗费、营养费合计20万元。以上费用总计824476.78元。5、第一医院承担本案的全部的诉讼费、伤残鉴定等费用。原审判决查明，2010年3月2日，谢忆平以“外阴肿物突出4年，阴道出血2月”为主诉入住第一医院治疗。入院后诊断谢忆平患有：1、子宫脱垂Ⅲ期；2、阴道前壁膨出Ⅲ期；3、阴道后壁膨出Ⅱ期；4、宫颈鳞状上皮中度不典型增生；5、甲状腺功能亢进；6、椎间盘突出术后；7、宫颈延长。第一医院在对患者行宫颈细胞学及阴道镜下宫颈活检等检查后，认为谢忆平有手术指征，即于2010年3月6日在全麻下行“宫颈部分切除术＋盆底重建术＋补网片”，术后病理回报：（宫颈）轻度湿疣性慢性炎症，部分鳞状上皮中，重度不典型增生并累及腺体，部分区域癌变….侵润性中分化鳞癌，浸润中肌层。切缘未见癌浸润，术后诊断：1、子宫脱垂Ⅲ期；2、阴道前壁膨出Ⅲ期；3、阴道后壁膨出Ⅱ期；4、宫颈中分化鳞状细胞癌Ⅰb1期；5、椎间盘突出术后；6、宫颈延长。经第一医院妇产科讨论认为谢忆平切缘未见癌，故再次手术难以保证足够的手术范围，切除子宫意义不大，故选择补充放疗。第一医院告知谢忆平及其家属放疗可能带来的并发症后，谢忆平签署放疗知情同意书。2010年4月8日到2010年5月31日谢忆平在第一医院的放疗科做术后放疗，共采取了宫腔外放疗28次，宫腔内放疗6次。期间，谢忆平于2010年4月14日出院（累计住院天数44天，医疗费累计81220.26元）。放疗结束约半年后，谢忆平先后出现的放射性肠炎、直肠阴道瘘、放射性膀胱炎等并发症，先后于2011年1月17日至2011年2月16日（住院31天，医疗费累计8152.92元）、2011年7月18日至2011年8月25日（住院39天，医疗费累计10592.49元）、2011年10月13日至2011年11月3日（住院22天，医疗费累计14052.19元）、2013年9月18日至2014年2月17日（住院153天，医疗费累计32063.18元）再次入住第一医院处治疗，期间又反复门诊治疗。经原审法院委托，厦门市医学会于2014年2月25日作出厦门医鉴（损害）（2014）7号《医疗损害技术鉴定意见书》。鉴定意见认为：患者在放疗结束半年后先后出现的放射性肠炎、直肠阴道瘘、放射性膀胱炎，属于放射治疗常见的并发症，医方放射治疗剂量偏高的不足增加了发生正常组织放射性损伤的风险，过错原因力大小为次要因素；根据患者目前存在横结肠造瘘、直肠阴道瘘、放射性膀胱炎等表现，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，该患者伤残等级为IX级。原审法院对双方当事人争议的焦点评析如下：一、关于第一医院的过错问题。谢忆平主张第一医院在诊疗过程中存在过错，致使谢忆平遭受物质和身心损害，应当承担赔偿责任。第一医院主张：1、其对谢忆平所实施的手术方式及采取放疗治疗均符合诊疗规范，不存在过错或过失。2、谢忆平出现放射性肠炎、直肠阴道瘘、放射性膀胱炎属于放射治疗的并发症，与第一医院采取的放疗无直接因果关系。3、厦门医鉴（损害）（2014）7号医疗损害技术鉴定意见书对于第一医院医疗不足的原因力分析为30%参与度明显偏高。谢忆平在第一医院处共进行了三阶段的治疗过程，一是进行“宫颈部分切除术＋盆底重建术＋补网片”；二是放射治疗；三是诊断“直肠-阴道瘘”成立，予行“横结肠造瘘术”符合诊疗常规。三阶段治疗，第一医院的诊断及采取的治疗措施都符合医疗规范，不存在过错，即便在放射治疗阶段，虽然厦门市医学会认定第一医院的放疗剂量偏高，但同时也认定正常放射剂量一样导致并发症，剂量偏高只是导致了并发症发生的风险增高，非直接因素。可见第一医院的医疗过错只能算为轻微责任，厦门市医学会鉴定为30%次要因素明显不合理。4.谢忆平的损害赔偿诉讼请求缺乏法律依据，依法不能支持。根据《侵权责任法》的相关规定，医疗损害的归责采用过错责任原则，即医疗机构及其医务人员只有在对医疗损害的发生存在医疗过错的情况下才承担民事责任，无过错则无责任，有过错的应承担与其侵权行为的过错责任比例相对应的赔偿责任，谢忆平要求第一医院承担全部的赔偿责任于法无据，理应驳回。原审法院分析认为，厦门市医学会厦门医鉴（损害）（2014）7号《医疗损害技术鉴定意见书》认为：1.第一医院术前对谢忆平诊断的“子宫脱垂Ⅲ期、阴道前壁膨出Ⅲ期、阴道后壁膨出Ⅱ期、宫颈鳞状上皮中度不典型增生、宫颈延长”成立，有手术指征，术前亦行宫颈细胞学及阴道镜下宫颈活检检查，手术方式选择“宫颈部分切除术＋盆底重建术＋补网片”，术后予止痛、抗炎、补液等治疗，不违反医疗常规；2.第一医院根据术后病理回报诊断谢忆平“宫颈中分化鳞状细胞癌Ⅰb1期”成立，对该期宫颈癌患者，可选择手术治疗，亦可选择放射治疗，医方经与患者及家属协商并征得同意后，选择放射治疗，不违反诊疗常规；患者妇科手术所放置的生物网片不含金属成分，不属于放疗治疗禁忌；3.根据谢忆平的放射治疗病史及症状，结合两次肠镜检查，第一医院对谢忆平诊断的“放射性结肠炎”成立，予调整肠道菌群等治疗，符合医疗常规；4.针对谢忆平“直肠-阴道瘘”的诊断成立，予以“横结肠造瘘术”符合医疗常规；5.针对谢忆平“放射性膀胱炎”的诊断成立，目前尚在住院中；6.患者在放疗结束半年后先后出现的放射性肠炎、直肠阴道瘘、放射性膀胱炎，属于放射治疗常见的并发症，医方放射治疗剂量偏高的不足增加了发生正常组织放射性损伤的风险，过错原因力大小为次要因素（30%）；根据患者目前存在横结肠造瘘、直肠阴道瘘、放射性膀胱炎等表现，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，该患者伤残等级为IX级。作出上述《医疗损害技术鉴定意见书》的鉴定组织依照法定程序组成、鉴定材料翔实充分、分析说明严谨规范，谢忆平与第一医院双方均未能提供有力证据反驳，故采纳为定案依据。据该“意见书”所述，第一医院之过错主要体现为放疗总剂量偏高，因而“增加了发生正常组织放射性损伤的风险，过错原因力大小为次要因素（30%）”。二、关于具体赔偿项目及金额。1、医疗费及相关辅助用具费用。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”据此，谢忆平提供的住院费用收据、费用明细清单（截止2014年2月17日）证明，谢忆平多次住院累计支付医疗费用总计146081.04元；门诊收费专用票据（截止2014年4月16日）显示，谢忆平经由门诊治疗支出的费用累计达38047.13元；期间，谢忆平还自购“注射用氢化可的松琥珀酸纳”、云南白药等药品（截止2014年4月17日）累计支付5757.36元；上述费用或有病历及诊疗明细可资佐证，或结合谢忆平之病情尚属合理，均予支持；此外，谢忆平提供的相应票据（截止2014年4月23日）体现其购买护垫、卫生巾、纸巾等费用累计2533.2元，原审法院审查后认为，上述用品之一部分确为谢忆平病情所需，但因谢忆平未提交医嘱或其他佐证以证明票据所体现的用品全部为其所需，故按票据金额的1／2支持，即1266.6元。第一医院关于部分医疗费用与谢忆平的病情无关的抗辩意见，因其未举证证明，故不予采信。以上费用累计191152.13元。2、误工费。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”谢忆平既未提供误工时间的证据，也不能证明误工损失已经实际发生，且其主张误工费损失的理由是因其住院、治疗导致一智障儿子需要寄养、“这期间增加的费用相当于‘误工费’”，该理由既与法律对误工费损失的前述界定相违背，也与谢忆平关于“被抚养人生活费”的主张重复，因此，原审法院结合考虑谢忆平已届法定退休年龄等情况，相关请求不予支持。3、护理费。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，谢忆平以70元／天计算护理费符合法律规定，其累计住院天数289天，其护理费用为20230元；超出上述住院期间的护理费用，谢忆平并无证据证明（其中谢忆平主张在南京军区福州总医院住院，但相关病历材料仅反映原告于2012年11月20日在该院接受门诊治疗并进行相关检查），不予支持。4、交通费。原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”据此，谢忆平所提供的票据中，相关出租汽车专用发票均未体现交通行为的起讫地点，但考虑到交通费用的支出是所必然，故按照谢忆平住院天数289天、门诊天数91天，以10元／天的标准予以支持，即3800元；谢忆平提供的前往南京军区福州总医院的交通费用票据中：2013年1月31日、2012年12月6日、2012年12月7日其本人及“洪艳”的动车票未有病历等证据表明系为治疗需要，难以采纳为定案依据；相应的福州市出租汽车专用发票及公共客运定额发票未体现交通行为的起讫地点，与本案之关联性不足；2012年11月19日谢忆平自厦门往泉州的汽车客运发票、2012年11月20日谢忆平自泉州前往福州及2012年11月24日自福州至厦门的动车票与相应南京军区福州总医院的病历记载吻合，可以采信，同时考虑谢忆平之门诊治疗期间确需陪护等因素，对其提供的“谢晓秋”在2012年11月20日自泉州往福州的动车票据亦予采纳为定案依据，该部分票据金额为245元；对于谢忆平在福州期间（2012年11月20至2012年11月24日）的市内交通费用则按照10元／天的标准计算，即50元。以上交通费用累计4095元。5、住院伙食补助费。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条关于“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，谢忆平主张按照60元／天标准支持289天的诉求，该主张亦符合法律规定，予以支持，即17340元；又根据该条关于“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，对谢忆平所主张的在福州总医院的住院伙食补助费，根据相应病历记载及交通费票据体现的时间，亦按照60元／天的标准予以支持，即300元。以上伙食补助费累计17640元。6、住宿费。原审法院认为，根据上述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，谢忆平提供的2012年11月20日至11月21日的住宿费发票有相应病历等佐证，确属治疗所需，采纳为定案依据，其金额为805元；其他票据因缺乏证据佐证，与本案之关联性不足，相应金额不予支持。7、营养费。原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，谢忆平主张按照48个月、每日80元的标准支持其诉求缺乏法律依据，根据谢忆平之病情，按照其医疗费用总额189885.3元的20%支持，即37977元。8、残疾赔偿金。原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。谢忆平年届65周岁，伤残等级9级，其主张按照本市2013年度城镇居民人均可支配收入标准、以15年计算其残疾赔偿金符合法律规定，支持其诉求，即124081.2元（41360.4元×15年×20%）。9、被抚养人生活费。原审法院认为，谢忆平的子女中，子洪杰出生于1976年8月3日，智力三级残疾，现由谢忆平及其配偶洪永裕共同抚养；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定的“被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出。计算。被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年”、“被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分”，以厦门市2013年度城镇居民人均消费性支出26864.07元为标准，根据谢忆平的伤残等级并结合考虑谢忆平的配偶也是洪杰的抚养人之一等具体情况，支持49844元（26864.07×20年÷2×20%=53728.14元）；谢忆平超出此部分的诉求不符合法律规定，不予支持。以上各项经济损失累计449708.47元，第一医院依据其过错程度，应向谢忆平赔付其中的30%，即134912.54元。10、精神损害抚慰金。根据谢忆平的伤残等级及被告的过错程度、过错情形等具体情形，原审法院酌情支持6000元。11、谢忆平关于后续治疗费、护理费及后续治疗期间营养费的主张，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，因未有证据反映谢忆平后续治疗所需金额，可待实际发生后另行主张。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、第一医院应于判决生效之日起七日内赔偿谢忆平140912.54元；二、驳回谢忆平的其他诉讼请求。宣判后，谢忆平不服，向本院提起上诉。上诉人谢忆平上诉请求改判支持误工费、营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，以上合计428016元，加上未上诉部分数额，总计661938.13元。事实与理由如下：一、原审法院事实认定错误。1、原审法院对于误工费所涉事实未认定。上诉人的儿子洪杰为无民事行为能力的残疾人（残疾等级为三级），一直由上诉人抚养。在上诉人就诊的情况下，洪杰无人照看，上诉人只能每月固定另付生活费将其寄养在别人家。对于因托人照看洪杰每月支出的费用，形同于因无法从事正常工作而实际减少的收入。以误工费的名义来主张实属合理合法。其次，原审法院认定此项费用与上诉人关于“被抚养人生活费”的主张重复是不当的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被抚养人年满十八周岁不超过六十周岁的，其生活费的数额是固定的，以二十年为计算标准。因此，原审法院认定上诉人对于误工费的主张与被抚养人生活费的主张重复，是错误的。2、对于营养费支持比例过低。原审法院未对上诉人的实际病情、生活情况予以查明，并且忽视院方的医疗意见及医嘱说明。根据上诉人的病残状况，最好的治疗方法便是靠营养来补充体内流失的血液，自在第一医院就诊以来，上诉人住院靠输血、营养液、遵照医嘱服用药物外，在家只能靠大量的营养食物来维持。其次，上诉人自2010年1月29日前往第一医院妇科门诊就诊，做了“子宫托网安装手术”，此后引起一系列的大小检查、治疗，导致上诉人承受长达4年之久并且持续至今的心理、身体上的巨大痛苦。故应采纳上诉人主张的48个月、每日80元的标准的意见，原审法院按照医疗费用总额的20%认定是不当的。二、残疾赔偿金、被抚养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了残疾赔偿金、被抚养人生活费的计算标准，采取了“定型化赔偿”方式确定赔偿数额。而原审法院错误地将残疾赔偿金、被抚养人生活费数额依据第一医院的过错程度予以二次计算。残疾赔偿金、被抚养人生活费根据固定计算标准确定的赔偿数额即为既定的数额，这与第一医院过错程度并不相关，原审法院该判法无事实与法律依据，损害了上诉人的合法权益。三、精神损害抚慰金。上诉人因错误治疗引发了一系列非正常术后反应，更重要的是给上诉人的心理造成了巨大的创伤。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第二、三款及《医疗事故处理条例》第五十条“精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年”的规定，原审法院依据厦门市上年度城镇居民人均消费性支出为26864元的标准，对于精神损害抚慰金的判决数额明显偏低，未能很好地维护上诉人的合法权益。被上诉人第一医院答辩称：一、鉴定意见对于第一医院采取的妇科治疗等措施都是予以肯定的。谢忆平进行了三阶段的治疗：一是妇科阶段，谢忆平于2010年3月2日入院，行“宫颈部分切除术＋盆底重建术＋补网片”；二是放疗阶段，谢忆平于2010年4月8日到2010年5月31日在放疗科做术后放疗；三是普外科阶段，因谢忆平放疗结束半年后出现放射性肠炎、直肠阴道瘘，予以行“横结肠造瘘术”。鉴定意见对于第一医院的诊断及治疗措施均是给予充分肯定的，仅仅是认为在放疗阶段，第一医院采取的放疗剂量偏高，但同时也认定正常放射剂量一样导致并发症，剂量偏高只是导致了并发症发生的风险增高。由此可见，鉴定意见认为第一医院的过错仅在于放疗阶段。因此第一医院无义务承担谢忆平在妇科治疗其原发疾病所产生的医疗费用、护理费、住院伙食补助费。原审法院按照谢忆平全部医疗费用和住院天数来计算赔偿额，未区分谢忆平治疗原发疾病的费用和住院天数，已明显偏向谢忆平。二、原审关于误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项认定并无不妥。1、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费针对的主体是受害者本人，根据受害人本人的误工时间和收入状况确定，按照实际减少的收入计算。谢忆平已退休并领取退休工资，也未举证证明其有正常工作且存在误工损失的单位证明。因此，原审法院未支持谢忆平误工费的请求是符合法律规定的。2、营养费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，医疗机构并未给谢忆平开具“需要加强营养”的医嘱，原审判决营养费按照医疗费用总额的20%来计算，已经充分照顾谢忆平。3、残疾赔偿金。《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B中有明确的伤残赔偿计算公式，这个公式是根据伤残赔偿总额、赔偿责任系数、赔偿指数等来计算的，赔偿责任系数就是赔偿义务主体应承担的过错责任比例。同理，对于同样具有侵权性质的医疗侵权案件，伤残等级正是参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行的。既然第一医院的医疗行为只是与谢忆平的损害后果存在一定的因果关系，原审法院按照鉴定意见认定的参与度30%来赔偿残疾赔偿金是符合法律规定的。谢忆平认为残疾赔偿金不应按照过错责任比例承担，毫无法律依据。4、精神损害抚慰金。本案发生在《侵权责任法》实施之后，不适用《医疗事故处理条例》，即便是依据《医疗事故处理条例》中“造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年”的规定，同样也需要考虑谢忆平的伤残等级情况和第一医院的过错程度在赔偿限额内逐级递减；其次，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“侵权人的过错程度”，原审法院根据鉴定意见认定第一医院过错程度为30%，充分考虑到谢忆平的9级伤残等级情况和第一医院的过错，酌情认定精神损害抚慰金为6000元是适当的。三、被抚养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，赔偿义务人赔偿被抚养人生活费的条件是“受害人丧失劳动能力”。谢忆平已届退休年龄，享受退休待遇，并且无实际正常工作，依法不应得以支持。且谢忆平在原审中也未举证证明其尚在工作且有误工损失。被抚养人生活费针对的是受害人实际丧失劳动能力，给家庭带来经济上收入的减少。本案中并不符合这样的情形，原审法院判决支持谢忆平的被抚养人生活费是明显偏向谢忆平，且违反了法律的规定。四、鉴定意见书是原审法院通过合法的程序委托厦门市医学会所作出的鉴定结论，是本案事实的认定依据，各项法定赔偿项目均应按照该鉴定意见书确定的责任比例来承担。双方参加了由鉴定机构组织的听证会，接受专家的询问并充分发表意见后形成的鉴定意见，该鉴定意见是具有合法性和权威性。谢忆平在上诉状中虽认为事实认定错误，但在原审甚至在上诉状中均未列明对鉴定意见书的异议和有说服力的理由，仅仅是对于赔偿项目的计算方式提出质疑。因此，该份鉴定意见书应当成为本案认定事实的依据和划分责任比例的标准。经审理查明，双方当事人对原审判决查明认定的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，二审主要争议焦点在于谢忆平赔偿项目费用的计算。一、误工费。误工费是对受害人因遭受人身侵害暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失的赔偿。而谢忆平主张的误工费是因其住院治疗导致其子洪杰需要寄养期间产生的费用，该费用并不属于误工费的赔偿范围，也与原审判决已支持的被抚养人生活费的项目重复，故本院不予支持。二、营养费。医疗行为是一种特殊的民事行为，患者接受医疗行为的同时可能导致身体虚弱。如确有营养辅助治疗需要，也应当区分就原有疾病而需要补充的营养和因过错医疗行为而需要补充的营养。由于谢忆平未提供证据证明其加强营养辅助治疗的必要及相关实际支出，原审法院以谢忆平的医疗费用总额的20%计算营养费是适当的，本院予以维持。三、残疾赔偿金、被抚养人生活费。原审法院依据谢忆平的伤残等级计算将残疾赔偿金、被抚养人生活费数额，再依据鉴定意见所确定的第一医院30%的过错比例，计算第一医院应支付的残疾赔偿金及被抚养人生活费并无不当。谢忆平认为原审判决在计算残疾赔偿金、被抚养人生活费时予以二次“折扣”系属误解，故其要求不计算30%的过错比例，本院不予采纳。四、精神损害抚慰金。原审法院根据谢忆平的病情、伤残等级及第一医院的过错比例，酌情确定精神损害抚慰金6000元是适当的。谢忆平上诉请求更高的数额，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。谢忆平的上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2240元，由上诉人谢忆平负担。本判决为终审判决。审 判 长 纪赐进审 判 员 许向毅代理审判员 刘国如二〇一五年五月四日代书 记员 吴雅妮附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。