（2015）衡中法民三终字第17号
裁判日期: 2015-05-04
公开日期: 2015-05-28
案件名称
上诉人谢扬龙与被上诉人耒阳市正源学校劳动争议纠纷民事判决书
法院
湖南省衡阳市中级人民法院
所属地区
湖南省衡阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谢扬龙,耒阳市正源学校
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）衡中法民三终字第17号上诉人（原审原告）谢扬龙。委托代理人邓瑞平，耒阳市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）耒阳市正源学校。法定代表人梁晓斌，董事长。委托代理人谢冬春，湖南业达律师事务所律师。上诉人谢扬龙因与被上诉人耒阳市正源学校劳动争议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2014）耒民三初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人谢扬龙的委托代理人邓瑞平、被上诉人耒阳市正源学校的委托代理人谢冬春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年4月20日，原告应聘到被告学校担任生活教师一职，主要负责值班查岗和夜间巡查工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告办理养老保险、失业保险。2013年9月24日晚22时许，被告宿管部管理人员张红平在巡查过程中，发现在原告所负责范围内的小学部操场上有学生就寝时间过后还在打球，违反了相关管理制度，张红平要求原告适时移动巡查，对所发现的问题及时纠正和处理。但原告没有听从张红平的建议和要求，当场与张红平发生语言顶撞，引起冲突。第二天即9月25日下午16时许，被告派人在学校德育处对原告进行教育，原告仍没能认识到自己的错误，继续与张红平争吵，被告遂当即解聘了原告。2013年10月25日，原告向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：l、被申请人（即被告，下同）支付申请人（即原告，下同）违法解除劳动关系经济赔偿金4200元；2、被申请人支付申请人失业保险金损失2784元；3、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资15400元；4、被申请人支付申请人2012年4月至2013年10月间未足额支付的寒暑假工资2100元；5、被申请人支付申请人加班工资23160元；6、被申请人支付申请人2012年至2013年年终奖600元。耒阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月18日作出耒劳人仲案字（2013）第48号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人补发申请人加班工资565元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服裁决在法定期限内提起诉讼。被告对仲裁裁决无异议。另查明，原告工资由量内工资、加班工资、接车津贴、考核津贴、职务津贴、晚班津贴、文明寝室津贴等部分组成，每月出勤达到25天即应发放1200元的基本工资，每月超出25天的工作时间部分已计算加班费并在工资中予以发放。原审认为，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按规定支付赔偿金。本案中，被告于2012年4月20日起对原告用工，应在5月19日前与原告签订书面劳动合同，由于被告自此之后满一年未与原告签订书面劳动合同而维持对原告用工，故应视为原告自2013年4月20日起与被告签订了无固定期限劳动合同。原告在履行无固定期限劳动合同中，虽然存在违反被告规章制度的情形，被告有单方解除与原告的事实劳动关系的权利，但被告并没有主动与原告协商一致，也没有将解除劳动合同的理由报告工会，以听取工会的意见，更没有向原告出具解除劳动合同的证明，因而，被告解除与原告的劳动关系的行为，违反了法律规定的程序，属于违法解除劳动合同，但原告不要求继续履行该无固定期限劳动合同，故被告应向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，原告在被告学校连续工作了1年5个月，被告应支付的赔偿金为3600元（1200元／月×1.5／个月×2倍）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，被告自2012年4月20日对原告用工，应该在2012年5月19日前与原告签订书面劳动合同，但被告却未与原告签订书面劳动合同。原告本有权要求被告自2012年5月20日起至2013年4月19日止每月支付二倍工资，但原告直至2013年10月25日才提起该项请求，故只能对2012年10月25日至2013年4月19日的二倍工资差额提出请求，该部分差额为7200元（1200元／月×6个月）。原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额15400元中的7200元，符合法律规定，予以支持，其他部分因已超过仲裁时效，不予支持。职工应当参加失业保险，由用人单位和职工共同缴纳失业保险费，被告与原告建立了事实劳动关系，应依法为原告办理失业保险，至被告提出解除劳动合同时止，被告未为原告办理失业保险，但原告也未自行向保险经办机构补交应由用人单位及个人共同承担的失业保险费，因而不能证实存在失业保险费损失，原告要求被告赔偿失业保险损失2784元，不符合法律规定，不予支持。用人单位安排劳动者加班，又未安排补休的，应当向劳动者支付加班费。原告虽未提供证据证实被告还有加班费未发，但仲裁裁决被告还需向原告支付加班费565元，被告对此并未提出异议，应视为被告愿意支付，故对原告要求被告支付加班工资23160元中的565元，予以支持，过高部分因无证据证实，不予支持。寒暑假期间，原告无需在岗工作，原告的劳动报酬应依据双方的协商自主确定，原告要求按在岗时的工资待遇支付，无法律依据和事实依据。被告已经支付了原告寒暑假期间一定数额的工资，原告要求被告支付未足额支付的寒暑假期间工资2100元，与事实不符，不予支持。双方未约定年终奖金，被告可以根据原告的工作表现自主决定是否发放年终奖，原告要求被告发放年终奖，与事实不符，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十三条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条、第九条之规定，判决：一、被告耒阳市正源学校支付原告谢扬龙违法解除劳动合同的经济赔偿金3600元、未签订书面劳动合同二倍工资的差额7200元、加班工资565元，合计11365元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告谢扬龙的其他诉讼请求和仲裁申请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费予以免交。宣判后，原审原告谢杨龙不服，向本院提起上诉称：一、原审认定上诉人的月工资为1200元是错误的，每月工资应为1400元。二、原审判决驳回上诉人的大部分诉讼请求是错误的，缺乏事实和法律依据：原审判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金3600元错误，应为4200元；原审判决未支持被上诉人赔偿上诉人失业保险金损失错误，应赔偿上诉人失业保险损失2784元；原审判决仅支持被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资为6个月错误，上诉人的该项请求并未超过一年的仲裁时效，应全部支持；原审判决未支持被上诉人支付2012年4月至2013年10月之间的寒暑假工资2100元给上诉人错误；原审判决未支持被上诉人支付加班工资23160元给上诉人错误；原审判决未支持被上诉人支付2012年至2013年年终奖600元给上诉人错误。请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人口头答辩称，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原审判决。经审理查明，原审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，上诉人谢杨龙的工资由量内工资、加班工资、晚班津贴等组成，每月出勤达到25天即发放1200元的基本工资，每月超出25天的工作时间部分已计算加班费并在工资中予以发放，工资发放表反映，原审判决按照1200元的月工资标准计算各项费用有事实依据，故对上诉人要求按照1400元的月工资标准计算各项费用的上诉请求不予支持。职工应当参加失业保险，由用人单位和职工共同缴纳失业保险费，被上诉人未为上诉人办理失业保险属实，虽然原审判决以被上诉人解除劳动关系程序不合法为由而认定被上诉人系违法解除，但上诉人被解除劳动关系是因其自身不履行工作职责、不服从管理造成的，上诉人的失业情形不符合领取失业保险费的条件，故对上诉人要求被上诉人赔偿失业保险损失的上诉请求不予支持。被上诉人自2012年4月20日对上诉人用工，应该在2012年5月19日前与上诉人签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，上诉人有权要求被上诉人自2012年5月20日起至2013年4月19日止每月支付二倍工资，但上诉人直至2013年10月25日才提起该项请求，由于工资是按月发放的，原审判决以上诉人部分请求已超过仲裁时效为由，只支持了上诉人2012年10月25日至2013年4月19日的二倍工资差额的请求，并无不当，上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资差额的上诉理由不成立，本院不予支持。用人单位安排劳动者加班，又未安排补休的，应当向劳动者支付加班工资，上诉人未提供证据证实有加班及加班工资未补发的事实，仲裁裁决被上诉人向上诉人支付加班费565元，因被上诉人未提出异议，原审判决对该项仲裁裁决内容予以支持并无不当，但上诉人要求被上诉人支付加班工资23160元，是依据每个月上班天数，按每天工作24小时减去8个小时的正常上班时间其余为加班时间计算的，由于双方对上诉人工作性质、工作职责、场所及工作报酬方面有协商一致的合意，上诉人主张24小时都在上班也不符合人体生理常识，故对上诉人的该项请求不予支持。寒暑假期间，因上诉人未履行正常劳动义务，上诉人的劳动报酬应依据双方的协商自主确定，由于被上诉人已经支付了上诉人寒暑假期间一定数额的工资，对上诉人要求被上诉人补足寒暑假期间工资的上诉请求不予支持。双方未约定年终奖金发放事宜，被上诉人可以根据上诉人的工作表现自主决定是否发放年终奖，故对上诉人要求被上诉人发放年终奖的请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费免收。本判决为终审判决。审判长 李芳仪审判员 黄志英审判员 龙 娟二〇一五年五月四日书记员 宋耀芳校对责任人：李芳仪打印责任人：宋耀芳附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来源：百度搜索“”