（2015）平民三终字第192号
裁判日期: 2015-05-04
公开日期: 2015-05-29
案件名称
中国新兴建设开发总公司与赵金建设工程合同纠纷一案二审民事判决书
法院
河南省平顶山市中级人民法院
所属地区
河南省平顶山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中国新兴建设开发总公司,赵金
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第十三条第一款，第一百四十五条第一款，第一百七十条第一款
全文
河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）平民三终字第192号上诉人（原审被告）中国新兴建设开发总公司。法定代表人魏军，总经理。委托代理人万小君，该公司员工。被上诉人（原审原告）赵金，男，1952年5月2日生。委托代理人许学敏，河南成胜律师事务所律师。上诉人中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）与被上诉人赵金建设工程施工合同纠纷一案。赵金于2012年11月8日以郑升晗、新兴公司为被告提起诉讼，请求：判令郑升晗、新兴公司立即支付赵金330000元。赵金变更诉讼请求为判令郑升晗、新兴公司支付330000元，并按银行贷款利率支付自2010年11月14日起的利息。审理中，新兴公司提出管辖权异议。该院以郑升晗的住所地在鲁山县为由裁定驳回了新兴公司的管辖权异议。新兴公司不服提起上诉，本院维持了该裁定。原审审理中赵金撤回对郑升晗的起诉。该院于2013年6月30日作出（2012）鲁民初字第1803号民事判决。新兴公司不服提起上诉。本院于2013年12月18日作出（2013）平民二终字第533号民事裁定，以原判决违反法定程序可能影响案件的正确判决为由，撤销（2012）鲁民初字第1803号民事判决，发回重审。该院审理期间，新兴公司以赵金已经撤回对郑升晗的起诉为由，申请将本案移送北京市海淀区人民法院审理。原审法院经审查后认为赵金与新兴公司的住所地均在北京市海淀区，由北京市海淀区人民法院管辖更便于当事人诉讼，而将本案移送至北京市海淀区人民法院。后北京市海淀区人民法院又将该案退回原审法院。原审法院作出（2014）鲁民初字第2194号民事判决后，新兴公司不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭进行了审理。新兴公司的委托代理人万小君，赵金的委托代理人许学敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2005年10月26日，以新兴公司道桥工程公司为甲方、郑升晗为乙方，签订了承揽工程合作协议书，“甲乙双方合作参加太澳高速第十二合同段工程投标，乙方负担了投标过程中的全部费用，工程现已中标，由甲方组织施工，经双方协商，就投标费用补偿及相关问题达成如下协议。一、甲方按工程结算总价（扣除工程税金）的3%支付乙方投标费用，其中六十万元由甲方从乙方3%总费用中代扣并支付给李新发（包括王崇高）；其中的伍拾万元由甲方从乙方3%总费用中代扣并支付给赵金（包括张庆汉）。二、支付方式：甲方在收到业主划拨工程预付款后支付乙方贰佰壹拾万元，其余款项按业主划拨比例支付。三、乙方承诺协助甲方处理好与业主之间的关系，帮助甲方做好计量、结算和收款等与业主有关的各项工作。如果乙方不履行承诺，则甲方视情况从乙方应得投标补偿费中扣除10%-20%。四、乙方保证在该协议签字之后，乙方参加该项工程投标的所有人员不再向甲方索要任何费用。五、该协议正本一式两份，甲乙双方各持一份，副本三份，由甲方、李新发和赵金各持一份。甲方：张渊（签字），乙方：郑升晗（签字），2005年10月26日”。当天，郑升晗与赵金、张庆汉签订一份协议，“张庆汉、赵金给中国新兴建设开发总公司道桥公司联系洛阳至南阳高速公路寄料至分水岭第十二标段工程任务。应该支付张庆汉、赵金的中介费共五十万元整，从中国新兴建设开发总公司道桥公司收到洛阳至南阳高速公路寄料至分水岭第十二标段工程第一笔预付工程款中一次性支付完毕。此协议由郑山（郑升晗）、张庆汉、赵金商量达成共识，并经中国新兴建设开发总公司道桥公司认可。郑升晗、张庆汉、赵金签字后，大合同生效后本协议生效。中介费负责人：郑升晗（签字）；中介费领取人：赵金（签名）、张庆汉（签名）”。2010年8月26日，以郑升晗为原告、赵金为被告提起诉讼，该院于2010年11月14日，作出（2010）鲁民初字第1876号民事调解书，“一、原告郑升晗自愿在中国新兴建设开发总公司所有的债权中支付给赵金43万元（扣除已支付给赵金的10万元），现应支付给被告赵金33万元；二、2005年10月26日甲方为中国新兴建设开发总公司道桥工程公司、乙方为郑升晗签订的承揽工程合作协议所约定的第一项内容，其中原告郑升晗、被告赵金（包括张庆汉），今后无任何经济纠纷”。2011年以郑升晗为原告、新兴公司为被告提起建设工程施工合同纠纷诉讼，郑升晗要求新兴公司支付1355756元。2011年9月28日，该院根据双方的调解意见作出（2011）鲁民初字第1342号民事调解书，“一、2005年10月26日以中国新兴建设开发总公司道桥工程公司为甲方，以郑升晗为乙方签订的《承揽工程合作协议书》；2005年12月21日以中国新兴建设开发总公司太澳高速十二标项目部为甲方，以郑升晗为乙方签订的《退场协议书》；2006年9月14日以中国新兴建设开发总公司道桥工程公司为甲方，以郑升晗为乙方签订的《补充协议书》，虽然上述中国新兴建设开发总公司道桥工程公司与中国新兴建设开发总公司太澳高速第十二标项目部均不具备法人资格，但被告中国新兴建设开发总公司与原告郑升晗均同意按上述三份协议继续履行。除（2007）宛龙民一初字第46号民事调解书、（2010）鲁民初字第1876号民事调解书所确定的款项外，被告中国新兴建设工程开发总公司还欠原告郑升晗有钱。被告中国新兴建设开发总公司所欠原告郑升晗上述协议约定的款项按业主拨付工程款比例支付原告郑升晗，并在业主拨付全部工程款后十日内向原告郑升晗清偿完毕。二、原告郑升晗自愿放弃其他诉讼请求”。上述协议生效后，赵金向新兴公司要求支付330000元，因新兴公司拒绝支付，遂引起诉讼。原审认为，债务应当清偿。从（2010）鲁民初字第1876号民事调解书可以看出，郑升晗同意将郑升晗在新兴公司处的330000元债权由新兴公司支付赵金，赵金亦同意由新兴公司支付该款。虽然新兴公司没有参加该次调解，在郑升晗通知新兴公司时起，新兴公司负有向赵金支付该330000元的义务。2011年9月28日，以郑升晗为原告，以新兴公司为被告，双方自愿达成如下调解协议，“一、2005年10月26日以中国新兴建设开发总公司道桥工程公司为甲方，以郑升晗为乙方签订的《承揽工程合作协议书》；2005年12月21日以中国新兴建设开发总公司太澳高速第十二标项目部为甲方，以郑升晗为乙方签订的《退场协议书》；2006年9月14日以中国新兴建设开发总公司道桥工程公司为甲方，以郑升晗为乙方签订的《补充协议书》，虽然上述中国新兴建设开发总公司道桥工程公司与中国新兴建设开发总公司太澳高速第十二标项目部均不具备法人资格，但新兴公司与郑升晗均同意按上述三份协议继续履行。除（2010）宛龙民一初字第46号民事调解书、（2010）鲁民初字第1876号民事调解书所确定的款项外，新兴公司还欠郑升晗有钱。新兴公司所欠郑升晗上述协议约定的款项按业主拨付工程款比例支付郑升晗，并在业主拨付全部工程款后十日内向郑升晗清偿完毕”。该份调解协议可以视为郑升晗转让其在新兴公司处的债权的通知。故对赵金要求新兴公司支付330000元的主张，予以支持。赵金要求新兴公司支付自2010年11月14日起的利息的主张，因赵金没有提供相关有效证据予以证明也无合同约定，故对此主张不予支持。新兴公司经该院传票传唤未到庭参加诉讼，是其对诉讼权利的放弃，不影响该院对案件的审理。根据《中华人民共和国合同法》第八十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告中国新兴建设开发总公司于本判决生效后十日内一次性支付原告赵金330000元；二、驳回原告赵金的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由被告中国新兴建设开发总公司承担。新兴公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、诉讼费用均由赵金承担。事实与理由：一、原审法院对新兴公司提出的管辖权异议申请没有审查而直接缺席判决，程序违法。新兴公司收到原审法院送达的应诉通知书、起诉状等诉讼材料后，在答辩期内提出管辖权异议。原审法院虽将本案移送给北京市海淀区人民法院后又被退回，但不代表原审法院对本案就有了法定管辖权。因赵金与本公司不存在建设工程施工合同关系，且双方住所地均在北京市海淀区，原审法院对本案没有管辖权；二、原审法院未纠正错误即以债权转让为由进行判决，属恶意串通规避管辖。（一）原审法院以建设工程施工合同纠纷立案，新兴公司提出管辖权异议后，中院以另一被告郑升晗住所地在鲁山县为由驳回新兴公司的管辖权异议。原审审理中赵金撤回对郑升晗的起诉，现本案当事人均在北京市海淀区，应移送北京市海淀区法院管辖。原审审理中，赵金无法提供其与新兴公司建设施工合同，因此原审法院仍以建设工程施工合同纠纷为由立案显然错误；（二）假设原审认定本案属于债权转让纠纷正确，那么新兴公司与赵金之间就不存在建设工程施工合同，原审法院以此为由立案只是为了恶意规避管辖。债权转让形成新的债权债务关系，但双方并未对管辖进行任何约定，因此本案只能够适用一般地域管辖原则即“原告就被告”的原则，原审法院没有管辖权；三、原审认定（2011）鲁民初字第1342号民事调解书属债权转让书面通知，属适用法律错误。根据合同法关于债权转让的规定，可看出债权转让的前提必然存在数额具体确定、履行期限届满、合法有效的债权。但从上述民事调解书内容来看，该调解书只是确定新兴公司与郑升晗之间的债权数额，且应当履行期限为业主支付全部工程款后10日内，但至今业主尚拖欠新兴公司工程款，因此约定支付期限未届满，债权无法转让。赵金答辩称，新兴公司的上诉请求不成立，应予驳回。理由为：一、程序方面。新兴公司所谓的管辖异议早在（2013）鲁民初字第1803号民事纠纷审判期间已予解决。该管辖权异议是原审判决作出后，新兴公司上诉时提出了管辖权异议，该案件才被中院发回重审。重审期间，新兴公司在原审答辩期满后当庭以口头形式又主张了管辖权异议。上述2次管辖异议都不符合法律规定。原审法院为慎重起见，开庭后即将案件移送至北京市海淀区人民法院，该院认为原审法院移送管辖不合法，退回了原审法院。原审法院才作出了（2014）鲁民初字第2194号判决。该判决做出前原审法院向双方送达开庭传票时也留足了举证期限。原审审理期间，新兴公司既没有提出管辖异议也没有出庭应诉，而是无正当理由不到庭。新兴公司再次以管辖权异议为由上诉是没有法律依据的，纯粹的为了拖延诉讼；二、实体方面。赵金起诉主张的是建设工程合同纠纷，经查明该案由与本案形成的法律关系是一致的，原审法院按建设工程合同审理符合法律规定。诉争的33万元已由原审法院制作的民事调解书予以确认，该调解书内容郑升晗在另外诉讼中已明确通知了新兴公司。新兴公司在庭审笔录当中也明确表示愿意按上述调解书内容支付给赵金。赵金认为原判决在程序和实体方面均没有问题，请求二审法院驳回新兴公司的上诉，维持原判。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，一、关于新兴公司主张的管辖权异议问题。2012年11月8日，赵金起诉郑升晗、新兴公司时，新兴公司已提出过管辖权异议。原审法院以被告郑升晗的住所地在原审法院所在地为由裁定驳回了新兴公司的管辖权异议。新兴公司不服提起上诉，本院予以维持。原审审理期间，赵金撤回对郑升晗的起诉。该院于2013年6月30日作出（2012）鲁民初字第1803号民事判决后，新兴公司不服提起上诉。本院以原判决违反法定程序为由，撤销原判决，发回重审。审理期间，新兴公司以赵金已撤回对郑升晗的起诉为由，申请将本案移送北京市海淀区人民法院审理。原审法院审查后认为赵金与新兴公司的住所地均在北京市海淀区，由北京市海淀区人民法院管辖更便于当事人诉讼，依法将该案移送至北京市海淀区人民法院。但北京市海淀区人民法院以移送管辖不合法为由又将本案退回原审法院。原审法院依法经传票传唤新兴公司到庭参加诉讼，该公司无正当理由未到庭，原审法院依法缺席判决。新兴公司不服，再次以管辖权异议为由提起上诉，显然不利于本民事纠纷的妥善解决，也与司法为民执法理念相违背，故新兴公司的管辖权异议上诉理由，本院不再支持。二、关于本案是否存在恶意规避地域管辖的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十五条之规定的当事人处分基本原则，在原判决宣判前，赵金作为原审原告是可以选择被告并申请撤诉的，但需经由人民法院审查裁定，故新兴公司上诉称当事人恶意串通规避管辖规定的理由，本院不予支持。三、关于本案诉争债权转让是否有效的问题。2005年10月26日，新兴公司的下属机构新兴公司道桥工程公司（甲方）与郑升晗（乙方）签订的承揽工程合作协议第一条中已明确约定，即“甲方按工程结算总价（扣除工程税金）的3%支付乙方投标费用，其中六十万元由甲方从乙方3%总费用中代扣并支付给李新发（包括王崇高）；其中的伍拾万元由甲方从乙方3%总费用中代扣并支付给赵金（包括张庆汉）”。该份书面协议证明赵金起诉新兴公司主张诉争33万元工程款，是有事实依据的，新兴公司应当了解和明知。另外2011年9月28日新兴公司与郑升晗达成调解协议中特别注明，即“除（2010）宛龙民一初字第46号民事调解书、（2010）鲁民初字第1876号民事调解书所确定的款项外，新兴公司还欠郑升晗有钱”，该份调解协议也证明了新兴公司是知道赵金与郑升晗已达成的（2010）鲁民初字第1876号民事调解书内容，故新兴公司上诉称自己没有接到郑升晗的债权转让书面通知的理由，本院不予采信。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，应予维持。新兴公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由中国新兴建设开发总公司负担。本判决为终审判决。审判长 张小青审判员 崔志刚审判员 李新保二〇一五年五月四日书记员 马海芳 来自