（2015）青民二商终字第364号
裁判日期: 2015-05-04
公开日期: 2015-06-23
案件名称
付文杰与孙军仁买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省青岛市中级人民法院
所属地区
山东省青岛市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
付文杰,孙军仁
案由
买卖合同纠纷
法律依据
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第九十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二商终字第364号上诉人（原审原告）付文杰。委托代理人王聚起，系平度兴德法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）孙军仁。委托代理人孙书华，山东天正平律师事务所律师。上诉人付文杰因与被上诉人孙军仁买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民二重字第12号民事判决，于2015年1月5日向本院提起上诉。本院于2015年3月14日受理后，依法由王琳担任审判长，代理审判员徐慧主审，与代理审判员徐晓共同组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人付文杰及委托代理人王聚起，被上诉人孙军仁及委托代理人孙书华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。付文杰一审诉称，2008年8月份，孙军仁经付文杰介绍，转包原平度市崔召镇小庄村采石矿时，向付文杰借款5万元，并出具借条1张。2008年7月21日至8月24日，孙军仁将属于付文杰的石料销售得款19330元挪用至今未付。自2008年6月1日至2009年1月6日，付文杰找孙军仁结算其他欠款时，孙军仁累计又欠付文杰各种款项537000元，孙军仁在欠款明细上签名确认。另外，2009年4月2日，双方又结算，孙军仁欠付文杰运费27005元。以上欠款共计633335元。后付文杰多次催要，孙军仁拖延付款。请求依法判令孙军仁立即付清欠款633335元及自起诉之日至实际付款之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计），并承担本案的诉讼费用。孙军仁一审辩称，付文杰所诉没有事实根据和法律依据，且已超过法律规定的诉讼时效，请求依法驳回付文杰的诉讼请求。原审查明，2008年8月18日，孙军仁向付文杰借款5万元，并出具借条1张。2009年4月2日，孙军仁为付文杰出具运费结算单一份，尚欠付文杰运费27005元。诉讼中付文杰提供欠账清单一份，欠账清单载明：“2008年6月1日至2009年1月6日欠账进行累计：没票：11040.00＋3000.00元有票：36490.00元中介费：300000.00元运费：21300.00元每年劳酬：200000.00元注：已付30000.00元＋预支运费4000.00元﹤全部票据已交矿山﹥计3000.00元＋568830.00元﹥-已付34000.00元尚有：537830.00元未付﹤伍拾叁万柒仟元﹥﹤时至2009年1月6日﹥欠款人：孙军仁。一审庭审中，孙军仁对该清单上“中介费：300000.00元”、“每年劳酬：200000.00元”、“＋568830.00元”中的“5”字、“尚有：537830.00元”中的“5”、“﹤伍拾叁万柒仟元﹥”、提出异议，认为其签字时清单上没有这些内容并申请司法鉴定，要求鉴定这些字迹与其他内容是否同一天、使用同一支笔书写形成。2012年11月28日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2012）鉴字第2530号司法鉴定意见书，认为鉴定字迹与清单中的其他内容不是同时书写形成。2013年12月2日，鉴定机构复函称：鉴定意见部分的“其他内容”，具体是指本鉴定书（正本）附件部分《图片说明》中右下方“823nm波段红外光效果图”中未显出的手写字迹，并不包括该波段下除检材字迹外的其他显出字迹。付文杰对该鉴定意见书提出质询，要求西南政法大学司法鉴定中心对（2012）鉴字第2530号司法鉴定意见书所附图片说明书中的823nm波段红外光效果图显示的书写内容是否同一支笔、一次性书写形成作出答复，对此，西南政法大学司法鉴定中心复函称：质询所提的问题属于新的专门性问题。在未对823nm显出字迹进行化学检验的情况下，暂不能确定是否为同一支笔书写。至于823nm显出字迹是否一次性书写形成，暂不能给出确定答复意见。在未经检验的情况下，暂不能确定823nm显出字迹是否是同期书写形成。重审过程中，对于付文杰提出的质询，付文杰、孙军仁双方均表示不申请鉴定。原审明确告知付文杰：质询是付文杰提出，西南政法大学司法鉴定中心已答复质询所提的问题属于新的专门性问题需进行鉴定，如付文杰不申请鉴定将承担相应的法律后果。付文杰以孙军仁已申请鉴定，鉴定机构未出具明确的鉴定意见，再申请鉴定系重复为由不申请鉴定。原审重审过程中，孙军仁自愿撤回反诉。原审认为，付文杰提交一份自称孙军仁方会计纪青娟书写的石材销售情况记录而向孙军仁主张石材款19330元，因没有纪青娟的签字确认，孙军仁也予以否认，付文杰没有进一步举证，仅凭该证据要求孙军仁支付石材款19330元，证据不足，原审不予支持。付文杰提交借条及运费结算单证实孙军仁向其借款5万元并欠运费27005元，孙军仁予以认可，付文杰请求孙军仁支付，证据充分，原审予以支持。关于2008年6月1日至2009年1月6日欠账累计清单，孙军仁承认签名时清单上记载尚有37830元未付，该37830元应当付给付文杰。孙军仁对清单上“中介费：300000.00元”、“每年劳酬：200000.00元”、“＋568830.00元”中的“5”字、“尚有：537830.00元”中的“5”、“﹤伍拾叁万柒仟元﹥”有异议并申请司法鉴定，鉴定机构作出了异议内容与清单中的其他内容不是同时书写形成的鉴定意见。付文杰对鉴定意见提出质询，在鉴定机构复函称质询所提的问题属于新的专门性问题，需进行鉴定的情况下，举证责任已转换由付文杰承担。原审也明确告知付文杰其质询请求应当进行鉴定，如不申请鉴定，将承担相应的法律后果，而付文杰不申请鉴定。同时，原审在2012年9月19日的庭审中孙军仁认为清单上“中介费：300000.00元”、“每年劳酬：200000.00元”、“＋568830.00元”中的“5”字、“尚有：537830.00元”中的“5”、“﹤伍拾叁万柒仟元﹥”与其他内容不是同期形成、是事后添加的，并申请司法鉴定，法庭明确告知付文杰、孙军仁双方：经过鉴定后，若鉴定机构认为鉴定的事项系事后添加的，对事后添加的内容将不予采信。因此，孙军仁对欠账清单中异议内容，原审不予采信。关于孙军仁辩称已超过诉讼时效，因双方并未约定付款时间，且该债权的形成时间未超过二十年的最长诉讼时效期间，诉讼时效可自付文杰向孙军仁主张权利之日起计算，付文杰的起诉并未超过诉讼时效，孙军仁该辩解理由不成立，原审不予采纳。重审中，孙军仁撤回对付文杰的反诉，是对自己诉讼权利的处分，原审予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条的规定，判决如下：孙军仁于判决生效后十日内支付付文杰人民币114835元及利息。（利息的计算，自2011年10月19日起至判决确定的付款之日，按中国人民银行同期贷款利率计）。一审案件受理费10133元，保全费3687元，共计13820元，由孙军仁负担2488元，付文杰负担11332元。孙军仁交纳的鉴定费5200元，由付文杰负担。反诉费4900元，减半收取2450元，由孙军仁负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，付文杰不服一审判决，上诉称：一、1、鉴定中心对应当鉴定而未鉴定，又对当事人的合理范围内的质询称为“新内容”，请二审法院就上诉人提交的鉴定意见书制作人王俊的电话录音进行调查。2、关于是否同期形成的举证责任分配问题。虽然鉴定结论中未作该项鉴定，但在鉴定现场西南政法大学鉴定中心，法院提交给鉴定机构的鉴定委托书中，已包含该项鉴定要求，该项鉴定（是否同期形成）系在鉴定委托时，被上诉人去现场要求添加的，原一审主办法官电话征求上诉人同意的，关于该事实在西南政法鉴定中心可查询。3、关于其他内容的含义。西南政法鉴定中心结论中虽表述不明，但在法院要求其对“其他内容”作出相关说明时，明确“其他内容”包括被上诉人无异议的事实，即包含“孙军仁”签名等。这说明被上诉人认可自己签名与检材内容同时显示在823nm波段效果图中，已说明显示内容系同期形成，也从而证明欠款明细中被上诉人认为添加的30万和20万元，不是其签名后添加，而是其确认后才签的名。二、1、一审时，被上诉人主动要求承担债务中的签名是否与其他内容同期形成的举证责任，在该举证未能达到证明结论之前，举证责任不应因重审程序发生变更。2、仅以质询系上诉人提出，即将继续鉴定责任分配给上诉人是错误的。原审法院以原一审时上诉人向西南政法大学鉴定中心发出的就823nm波段下呈现的检材字迹与孙军仁签字是否为同期形成进行质询，依据西南政法大学鉴定中心的回复函，原审法院称之为新的鉴定内容并称上诉人提出的新的鉴定内容应由上诉人申请鉴定。原审法院不顾西南政法大学鉴定中心的鉴定内容，检材字迹与检材中的其他内容是否同期形成。此处的“其他内容”明显包括孙军仁的签字，而该鉴定意见书结论部分中的“其他内容”并不包括823nm波段除检材字迹外的其他显出字迹，即包含孙军仁签字。由此可见鉴定意见不完善，未能就鉴定内容给出全面的答复。但是就其光学仪器的使用和鉴定结论的得出根据：使用同一支笔在纸张上一次性连续书写形成的文字符号笔痕特征会呈现出相对稳定一致的规律性（排除中途换笔书写等非正常条件下书写因素影响），突出反映在墨迹色泽，浓淡，书写压痕等特征上。据此可见823nm波段显示的字迹为同一支笔同期书写形成。2、西南政法大学鉴定中心对鉴定内容出具的鉴定结论不完善，应由被上诉人承担举证不能的鉴定后果。上诉人向西南政法大学鉴定中心的质询函是鉴定中心应根据鉴定内容给出合理解释，并不属于新的鉴定内容。鉴定中心不能因自身的疏漏对不完善的鉴定内容以“新的鉴定内容”推脱责任。原审法院将继续鉴定责任分配给上诉人是错误的，应由被上诉人承担，并据此以其拒绝继续申请鉴定承担举证不能的败诉责任，改判被上诉人支付中介费、劳酬500000元，并承担一、二审诉讼费。原审鉴定结论不能证明系被上诉人签名后添加检材内容为由，改判由被上诉人承担鉴定费5200元。被上诉人孙军仁辩称：一、在一审中，付文杰提交了一份数额为537830元的欠条，被上诉人当庭对该欠条提出异议，欠条是付文杰添加伪造形成，欠条上除“孙军仁”是被上诉人书写外，其他内容均为付文杰书写，其中欠条上的“中介费300000元”，“每年劳酬200000元，”，“计568830元”中的数字“5”，“尚有：537830元”中的数字“5”，“伍拾叁万柒仟元”，这些内容与付文杰书写的其他内容不是同期形成，是付文杰添加的。被上诉人提出鉴定申请，要求一审法院委托有资质的鉴定机构对欠条上由付文杰书写部分中的“中介费300000元”，“每年劳酬200000元，”，“计568830元”中的数字“5”，“尚有：537830元”中的数字“5”，“伍拾叁万柒仟元”与付文杰书写的其他内容是否是同期形成进行鉴定。在鉴定前，原审法院告知双方：经过鉴定后，若鉴定机构认为鉴定的事项系事后添加的，对事后添加的内容将不予采信。经双方协商，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对被上诉人申请的事项进行鉴定，经鉴定：欠条中的“中介费300000元”，“每年劳酬200000元，”，“计568830元”中的数字“5”，“尚有：537830元”中的数字“5”，“伍拾叁万柒仟元”中的手写字迹与检材上的其他内容不是同时书写形成。到此，被上诉人申请鉴定的目的已经达到，即“中介费300000”，“每年劳酬200000，”，“计568830元”中的数字“5”，“尚有：537830元”中的数字“5”，“伍拾叁万柒仟元”，这些内容是付文杰添加形成的，一审法院据此不予采信是完全正确的。二、付文杰质询所提问题与被上诉人申请鉴定事项无关。被上诉人申请鉴定的是对欠条上由付文杰书写部分中的“中介费300000”，“每年劳酬200000，”，“计568830元”中的数字“5”，“尚有：537830元”中的数字“5”，“伍拾叁万柒仟元”与付文杰书写的其他内容是否是同期形成进行鉴定，而付文杰质询所提问题是由付文杰书写部分与被上诉人签名是否是同一支笔、一次性书写形成，该问题与被上诉人申请鉴定事项无任何关系。对此，西南政法大学司法鉴定中心复函明确告知付文杰所提问题是新的专门性问题，一审法院将举证责任分配给上诉人是完全正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，被上诉人认可欠条上“孙军仁”三个字是被上诉人孙军仁本人书写，但主张欠条上其他字迹是上诉人书写。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：一是质询内容是否属于新的鉴定内容。二是上诉人是否应承担继续鉴定的举证责任。关于焦点问题一，质询内容是否属于新的鉴定内容。一、在一审法院第三次庭审时，一审法院确定鉴定内容上诉人提交欠款明细中的“中介费300000.00元”，“每年劳酬200000.00元，”，“计＋568830.00元”中的“5”，“尚有：537830.00元”中的“5”，“﹤伍拾叁万柒仟元﹥”，与该条中的其他内容是否系同期形成进行司法鉴定（是否系同一天书写，使用同一支笔书写）。上诉人和被上诉人对鉴定内容均无异议，经上诉人与被上诉人协商，并经一审法院确认委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定材料“中介费300000.00元”、“每年劳酬200000.00元，”、“﹤伍拾叁万柒仟元﹥”手写字迹，正文“计：＋568830.00元”中的“5”字，“尚有：537830.00元”中的“5”字手写字迹（以下统称为检材字迹）。鉴定事项：检材字迹与检材中的其他内容是否同期形成。鉴定意见为“中介费300000.00元”、“每年劳酬200000.00元，”、“﹤伍拾叁万柒仟元﹥”手写字迹，正文“计：＋568830.00元”中的“5”字，“尚有：537830.00元”中的“5”字手写字迹与检材上的其他内容不是同时书写形成。二、上诉人针对西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书第一次质询内容是：要求对该鉴定意见书中“图片说明”中的823nm波段红外光效果图中所显示的书写内容是否为一次性书写形成、是否为同一支笔书写作出明确的说明和解释。西南政法大学司法鉴定中心复函称：鉴定质询函中提及的问题既不属于本次鉴定所涉及的专门性问题，也不属于本案鉴定所涉及的程序性问题，其实为本案所涉及的新的专门性问题。并答复，鉴定意见书（正本）附件部分《图片说明》右下方“823nm波段红外光效果图”中显示的手写文字（下称823nm显出字迹），其自身间墨迹色泽、浓淡，文字笔画粗细等笔痕特征，以及光学特征反映基本一致，但其与检材中的其他手写文字存在明显差异，明确反映出其与检材中的其他手写文字不是同一支笔书写。如需确定823nm显出字迹是否是同一笔书写，除物理检验外，还需对其油墨成分进行化学检验，故在未对823nm显出字迹进行化学检验的情况下，暂不能确定查明其自身是否为同一支笔书写。至于823nm显出字迹是否一次性书写形成，在未经检验的情况下，暂不能确定823nm显出字迹是否是同期书写形成。三、上诉人针对西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书第二次质询内容是：鉴定意见书中所指的“其他内容”，是否包括图片说明“823nm波段红外光效果图”显示的字迹中的检材字迹以外的内容？如：“2008年6月1日至2009年1月6日矿山欠账累计：”、“全部票据已交矿山”、“孙军仁”等内容。西南政法大学司法鉴定中心复函称：鉴定意见部分的“其他内容”，具体是指本鉴定书（正本）附件部分《图片说明》中右下方“823nm波段红外光效果图”中，未显出的手写字迹，并不包括该波段下除检材字迹外的其它显出字迹。即其它内容并不包括“2008年6月1日至2009年1月6日矿山欠账累计：”、“全部票据已交矿山”、“孙军仁”等内容。四、被上诉人申请鉴定的内容为检材字迹与检材中的其他内容是否同期形成。上诉人的质询问题是检材字迹与欠款明细中的检材字迹及“2008年6月1日至2009年1月6日矿山欠账累计”“36490.00”“﹤全部票据已交矿山﹥”“孙军仁”是否为一次性书写形成、是否为同一支笔书写，即“图片说明”中的823nm波段红外光效果图中所显示的书写内容是否为一次性书写形成、是否为同一支笔书写。由此可见，被上诉人申请鉴定事项是检材字迹与欠条上其他内容是否同期形成，而上诉人质询问题是检材字迹与欠条上孙军仁的签名是否同期形成，而被上诉人认可欠条上“孙军仁”三个字是被上诉人孙军仁本人书写，西南政法大学司法鉴定中心对上诉人的质询问题复函称其实为本案所涉及的新的专门性问题。五、上诉人主张原审法院提交给鉴定机构的鉴定委托书中，已包含其质询问题的鉴定要求，该项鉴定（是否同期形成）系在鉴定委托时，被上诉人去现场要求添加的，原主办法官电话征求上诉人同意的，在鉴定意见书中明确写明鉴定事项是检材字迹与检材中的其他内容是否同期形成，并非上诉人所主张的其质询问题即检材字迹及“2008年6月1日至2009年1月6日矿山欠账累计：”、“全部票据已交矿山”、“孙军仁”等内容与孙军仁的签名是否同期形成，上诉人和被上诉人鉴定目的都是要求鉴定是否同期形成，但鉴定事项不同，且西南政法大学鉴定中心对上诉人的质询问题已回复属于新的专门性问题。因此，被上诉人认可欠款明细上“孙军仁”是其本人书写，经鉴定欠款明细上双方当事人异议内容与其它内容不是同期形成，上诉人质询问题是双方当事人异议内容与孙军仁的签名是否同期形成，西南政法大学鉴定中心回复上诉人的质询问题是新的专门性问题，故，本院确认上诉人的质询问题属于新的鉴定内容。关于焦点问题二，上诉人是否应承担继续鉴定的举证责任。一审第三次庭审，一审法院向双方当事人释明，经过鉴定后，若鉴定机构认为鉴定的项目系事后添加的，对事后添加的内容将不予采信。被上诉人的鉴定事项是检材字迹与欠条上其他字迹是否同期形成，鉴定意见是检材字迹与检材中的其他字迹不是同时书写形成，被上诉人的举证责任已经完成。而上诉人针对鉴定意见书提出质询问题，即被上诉人孙军仁的签名与检材字迹是否同期形成，针对上诉人的质询，西南政法大学司法鉴定中心复函称质询问题属于新的专门性问题需进行鉴定。原审重审时，对上诉人的质询问题，上诉人和被上诉人均表示不申请鉴定。原审重审法院对双方当事人释明，双方都不申请鉴定，负有举证责任的一方应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人针对鉴定意见书提出质询问题，西南政法大学司法鉴定中心复函称质询问题属于新的专门性问题需进行鉴定，上诉人放弃鉴定应承担举证不能的法律后果，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人对其主张未提交充分证据证明，本院对其主张不予支持。另外，上诉人提交鉴定意见书制作人王俊的电话录音，因上诉人无法证明电话录音中的通话人是王俊本人，且西南政法大学司法鉴定中心对上诉人的质询问题已作出书面回复，即便是王俊本人的通话录音，仅凭王俊个人在电话中答复并不能否认西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书，本院对上诉人的该主张不予审查。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9088元，由上诉人付文杰承担。本判决为终审判决。审 判 长 王 琳代理审判员 徐 晓代理审判员 徐 慧二〇一五年五月四日书 记 员 李德军 关注公众号“”