（2015）景民二终字第60号
裁判日期: 2015-05-30
公开日期: 2016-11-29
案件名称
江西新鸣煤业有限责任公司与山东章鉴矿山工程有限公司合同纠纷二审民事判决书
法院
江西省景德镇市中级人民法院
所属地区
江西省景德镇市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
山东章鉴矿山工程有限公司,江西新鸣煤业有限责任公司
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）景民二终字第60号上诉人（原审被告、反诉原告）山东章鉴矿山工程有限公司。法定代表人章华灿，该公司总经理。委托代理人陈华，该公司员工。委托代理人姚永平，江西立宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）江西新鸣煤业有限责任公司。法定代表人吴庭龙，该公司董事长。委托代理人涂发根，该公司员工。委托代理人缪绅太，江西三人行律师事务所律师。上诉人山东章鉴矿山工程有限公司（以下简称章鉴公司）、因与江西新鸣煤业有限责任公司煤炭采掘合同纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2014）乐港民初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理查明，原告新鸣公司系一家国有控股公司，在获准试生产期间，于2014年3月6日，原告为甲方与乙方（被告章鉴公司）签订一份采煤合同。该合同约定“一、总则，1、乙方承揽甲方井下1101、1102采煤工作面安装，采煤及巷修等工作任务；2、合同期限为2014年3月6日至2015年3月5日止，为期一年……二、双方的权利和义务，1、甲方对乙方的安全、生产、工程质量等考核指标有监督检查权……6、每月20日前，乙方凭实际验收的煤质、煤量及相关考核结算上月各项承揽费用，甲方必须在30日前优先支付乙方承揽费用。三、考核内容及办法，1、考核生产任务完成：一个工作面采煤生产任务为6000吨每月，二个工作面同时采煤，生产任务为10000吨每月，2014年3月10日开始计算考核期，连接两个月未完成生产任务，交纳的“风险保证金”全部没收，自愿作为对甲方的经济补偿。……4、材料包干范围……每个工作面单体丢失控制5根之内，超过按原价赔偿，节约按原价奖励。每个工作面悬臂梁丢失在15根之内，超过按原价赔偿，节约原价奖励，……大型材料消耗供应部要派人跟踪、回收，修理后利用，对丢失开关、电机、溜子、减速器等按原价赔偿。5、工资及管理费用考核：如单面完成5000-6000吨／月，按150元／吨计算。完成4999-4000吨／月按135元／吨计算，完成3999吨／月及以下按75元／吨；两面同时回采按10000吨／月考核计算，两面完成10000吨／月以上，按150元／吨计算，完成9999-8000吨／月，按135元／吨计算，完成7999吨／月以下按75元／吨计算，工程煤放斗按每车2元计价补给乙方。……六、工伤保险，乙方必须严格按施工组织措施，安全作业规程施工，不得违章作业，避免发生任何安全事故。××防治费用等由乙方全部承担；乙方职工发生死亡事故，由此产生的费用甲乙双方各承担50%，七、其他规定：1、合同签订时，乙方委托陈福龙向甲方交纳叁拾万元风险保证金，未达100万元从第一个月工程款中补足，不足以此类推。累计六个月完成任务，返还50%风险保证金，1年后全额返还。……”该合同双方签字盖章生效后，2014年3月17日章鉴公司成立驻江西新鸣煤业鸣西煤矿项目部，委任陈福龙为负责人，主持全面工作，并向原告新鸣公司出具授权委托书，委托陈福龙全权代理与原告签订井下施工合同，并全权负责项目部安全施工管理等相关事宜，并同意该工程的一切款项汇入陈福龙个人帐户。此后，陈福龙向新鸣公司交纳30万元风险保证金后，在山东组织了采煤队到鸣西煤矿进行井下工作，在合同履行中，2014年3月新鸣公司向章鉴公司下达了1101工作面采煤任务为5000吨，章鉴公司实际开采1350吨，2014年4月下达了1101工作面采煤任务4500吨，章鉴公司实际开采3039吨。由于合同规定，第一个月工程款应优先补足未交纳的70万风险保证金，不足部分，依此类推，章鉴公司3月仅采煤1350吨，远远不够补足70万元风险金，故双方于2014年5月份对3、4两个月工程量统一进行了结算。经审核应付章鉴公司工程款929993元，扣除税款16869.03元及补足保证金70万元后，应付213023.07元。对于章鉴公司4月份丢失井下材料60591元及采保费等款项。双方同意5月份结算时扣除。虽然章鉴公司实际已连续两个月未完成采煤任务，但经双方协商，新鸣公司并未按照合同约定的以75元／吨，结算工程款，而是仍以150元／吨，结算工程款。2014年5月新鸣公司下达了1101工作面采煤任务6000吨。但章鉴公司实际采煤2484吨。2014年6月11日，双方提前对5月份工程款进行了结算（合同约定20日结算），扣除各项费用后，新鸣公司应支付章鉴公司256520.5元。加上3、4两个月213023.07，总计应付469544.48元。对于章鉴公司未按下达任务完成工作量，经双方协商，新鸣公司仍按150元／吨结算了工程款。双方结算后，新鸣公司于2014年6月15日将上述469544.48元，支付给了陈福龙。2014年6月新鸣公司下达了1101工作面采煤任务6000吨。章鉴公司实际完成采煤量2582吨。双方于7月结算时，原告新鸣公司认为章鉴公司连续未完成采煤任务，在核算工程款时，未按150元／吨核算，而是按照合同约定以135元／吨核算了工程款。对此章鉴公司也表示了同意。经双方核算应付工程款301715.16元。其后7月30日新鸣公司以30万承兑汇票支付了该工程款。2014年7月新鸣公司下达了1101工作面工程煤采煤任务6000吨。章鉴公司实际完成采煤量为1364吨。2014年7月底，新鸣公司下达了8月份1101工作面工程煤采煤任务6000吨。由于章鉴公司项目负责人陈福龙于2014年7月28日前后，突然离开新鸣公司鸣西煤矿不知去向，其采煤队仅产煤53吨便停工。由于陈福龙外出不知去向，新鸣公司多次联系陈福龙及与章鉴公司联系均未果，双方签订的采煤合同无法履行。由于章鉴公司陈福龙拖欠采煤工人5、6、7、8月（三天）采煤工资未支付，矿区71位民工集体到乐平市劳动保障监察大队、乐平市人民政府、江西省政府相关部门集体上访。乐平市劳动保障监察大队，向被告章鉴公司邮寄送达了《责令支付工资报酬、经济补偿、赔偿金决定书》。并在章鉴公司未履行支付工资情况下，责令新鸣煤业垫付支付了71位采煤民工工资及生活费81.5万元。并将相关材料于2014年8月18日在配合送达人的配合下，到山东威海市送达给章鉴公司，但章鉴公司并未按乐平市劳动保障监察大队规定，处理善后事宜及支付拖欠民工工资。2014年8月中旬，新鸣公司在多次联系及函告章鉴公司要求其到新鸣公司清点，并处理返还其借用的井下支护材料未果情况下，为及时将井下清理并恢复生产，自行组织工程部，供应料，和人力资源部对章鉴公司借用的200余万元井下支护材料，进行了清点检查。清查认定章鉴公司丢失支护材料总计价值687822元。并制作了详细的丢失支护材料计算表，附上章鉴公司员工签字的借用清单、清点清单、丢失清单及价值计算单，购买支护材料的增值税发票（用以证实材料单价），于2014年8月31日函告章鉴公司，要求章鉴公司对上述清点结果认真核对，如有异议，请在接函后五日内速派员前来现场核实，否则，新鸣公司将对井下工作面进行恢复生产前的全面清理。函及各项清单于2014年9月1日通过特快专递寄送给了章鉴公司。但章鉴公司收函后未提出书面异议，也未派人到新鸣公司检查处理。由于章鉴公司项目负责人陈福龙于2014年7月28日左右突然离开，下落不明。故双方对于章鉴公司采煤队2014年7月及8月工程未进行结算，但双方对7月份采煤1364吨及8月份三天采煤53吨无异议，仅对煤吨位的计算单价及其他代扣税费持异议，章鉴公司认为应按150元／吨计价，新鸣公司认为应按合同约定按75元／吨计价。另查明，2014年3月24日上午11时半左右，章鉴公司聘请的员工刘为周在宿舍睡觉时死亡。章鉴公司项目部于2014年4月9日与刘为周之子刘如强签订一份协议书，项目部一次性支付刘为周丧葬费、被抚养人抚恤金70000元，另出于人道主义，另外补偿人民币70000元，合计支付140000元，该协议还约定因为刘如强缺少刘为周父亲的授权书及刘如竹的失去联系的证明，章鉴公司项目部暂扣40000元，待乙方（刘如强）补齐材料后再付，江西立宇律师事务所出具一份盖章证明，证明立宇律师事务所接受章鉴公司项目部陈福龙委托，为调解刘为周在宿舍睡觉中死亡案件，收取了代理费叁万元整，对于此项支出，章鉴公司未提供证据证实其向新鸣公司主张过分担一半，整个事件处理，也未有新鸣公司派员参加，其后几个月的共同结算中，该项损失也未在结算中提及。新鸣公司起诉后，章鉴公司反诉中要求新鸣公司承担上述130000元中的50%。该院认为，本案双方签订的采煤合同合法有效，双方应按照合同约定，全面履行自己的权利和义务，被告章鉴公司从履行合同的第一个月2014年3月起即从未完成过合同约定及新鸣煤业下达的采煤任务，更是于2014年7月底，根本性违约。其项目负责人陈福龙离矿外出，下落不明，将71名采煤工人留在新鸣公司下属鸣西煤矿，并拖欠民工工资近二百万元。在原告多次去电去函要求章鉴公司处理善后事宜，及乐平市劳动监察大队去函，及派员赶赴山东威海章鉴公司所在地要求下，均拒不履行合同，也不支付采煤民工工资，引发本案。应由被告承担本案违约责任。原告起诉主张的诉讼请求有三个：一是要求被告承担代为支付的项目部工人工资815000元，对此被告不持异议，且原告提供了工人领取代垫工资80万元的工资表及借用生活费1.5万的借据，以及乐平市劳动监察大队文件材料等予以证实，该院予以支持。二是要求被告赔偿借用的单体支柱、铰接顶梁、T型梁、梯形支架等井下支护材料合计687822元。对此，被告提出异议，认为材料单价有误，双方5月结算时丢失单体是按615元／根计算，而清单中按920元／根计算，对此，该院认为：双方合同明确约定丢失井下支护材料照价赔偿。双方在合同履行中的2014年5月结算时，也发生井下支护材料丢失情况，双方结算时均签字同意并按合同约定已扣除赔偿60591元。在被告章鉴公司根本性违约，拒不履行合同后，原告为了尽快恢复生产，在多次催促被告到矿清点丢失支护材料未果后，组织多部门对被告丢失材料进行了统计，并制作了详尽的丢失清单、计算价格表、被告领材料人员签名领取材料清单，以及材料的购买增值税发票（以证明单价），并附函一并特快专递邮寄给被告，函上注明了若对丢失材料及价格有异议，可在接函后五日内派员来现场核实，以及不来核实的后果。但被告接函后并未派员核实，也未提出异议。故应由被告按照合同规定予以赔偿。庭审中，被告提出5月扣除的单体“单价”为615元／根，而清单中单价为920元／根，持有异议。对此该院认为同样物品价格因规格、材质、生产厂家、品牌不同会不同。原告清单中列明“单体”单价920元／根，提供了原告购买时的增值发票予以佐证，并且在发送给被告的函告中明确列明单价为920元／根，并告知了被告提出异议的期限，但被告至原告起诉前并未提出异议，故对被告此辩称不予支持。三是原告要求被告赔偿矿井停产损失336000元。对此该院认为，因被告根本性违约，对于原告损失，被告应予赔偿，但原告以建矿贷款利息为损失计算方式，并未提出具体的损失相关证据，对此被告不予认可。且双方所签订合同中，对被告违约已约定了处罚措施（即没收100万风险保证金），故对原告此诉讼请求不予支持。对于被告（反诉原告）的反诉请求：1、要求返还支付的押金100万元。该院认为：双方签订的合同第七条第一款规定，反诉原告（被告）交纳的30万元（有收据）及3、4月份结算后扣除的70万元（有结算单）合计100万元，系合同履行的“风险保证金”而非“押金”。根据合同第三条第一款规定“连续两个月未完成采煤任务，交纳的风险保证金全部没收。”反诉原告（被告）自第一个月起就一直没有完成过反诉被告（原告）下达的及合同约定任务。虽然反诉被告（原告）对于3、4、5三个月未完成任务予以谅解，并未扣减工程款，但从6月份起，双方结算即已经按照合同规定的“未完成任务”计价结算。对此，被告在6月份结算表上也签字认可未完成任务，即按扣减单价后结算。7月底，反诉原告（被告）更是抛弃民工，拖欠工资，离矿外出，拒不履行合同，根本性违反合同约定。且7月份仅采煤1364吨，8月份三天仅采煤53吨，均未完成任务。故对此100万“风险保证金”应按照合同规定，应予以没收。对反诉原告（被告）要求返还的诉讼请求，该院不予支持。2、对于反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）支付工程款（7、8月）353950元。对该诉讼请求，因被告7月底根本性违约，双方对7、8月份工程并未进行结算，对工程中所挖煤单价，应扣各项费用，均存在异议。其所主张的353950元，未提供确切证据予以证实。且在庭审中，组织双方核算，由于陈福龙及章鉴公司未派员核算，无法核算结果。应驳回其此诉讼请求，可由反诉原告（被告）在派员与原告进行结算后另行诉讼主张。4、对于其要求判令反诉被告（原告）支付垫付的工伤赔偿10万元的诉讼请求。该院认为合同约定的是发生工伤事故，并造成人员死亡，才由双方各承担50%。反诉原告（被告）员工只在宿舍睡觉中死亡，不是工伤事故死亡，不符合双方合同第六条规定的适用前提条件。且反诉原告与员工家属协商，签订补偿协议等一切行为均未通知反诉被告（原告）参与。在补偿后，双方的几次结算中，也未提出要求反诉被告（原告）承担50%的请求。现在在反诉中要求原告承担50%的赔偿于法无据，应予驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、被告山东章鉴矿山工程有限公司应支付原告江西新鸣煤业有限责任公司垫付工人工资815000元及赔偿借用的单体支柱、铰接顶梁、T型梁、梯形支架等井下支护材料合计687822元。二项共计1502822元。限判决书生效后十日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期满后第二日起二年内，向本院申请强制执行。案件受理费21350元，保全费5000元，由原告承担2000元，被告承担24350元，反诉费10700元减半收取后为5350元，由被告承担。上诉人章鉴公司上诉称，一、一审认定章鉴公司在本案中系根本性违约系对事实认定不清，本案中章鉴公司并未违约，违约者是新鸣公司。原审法院认定违约的依据是章鉴公司未按约完成采掘任务。采煤合同约定了生产任务、承揽费用结算方式、费用支付方式、押金支付方式等，合同签订后章鉴公司严格按约交纳押金、进行采煤工作，但因矿井下地质条件十分恶劣（系蜂窝煤矿），根本无法完成约定产量，为此经协商，新鸣公司同意调整产量约定，章鉴公司不需按约定产量进行采煤，《2014年3、4、5、6月份矿建工程造价汇总表》、2014年3月至5月工程计划可以证明上述事实，原审认定章鉴公司根本违约不能成立。新鸣公司存在违约行为，采煤合同约定新鸣公司应在每月20日前结算工程款并应在每月30日前以现金方式支付工程款，但新鸣公司根本未按约按时支付，本案中新鸣公司只支付过两次工程款，一次是2014年6月16日现金支付115万（其中被扣了70万抵为押金），一次是7月30日现金支付1715元和银行汇票支付30万元，从这两次支付上可以明显看出新鸣公司已违约。因新鸣公司未按约支付工程款并且还违约以银行汇票支付导致章鉴公司资金周转十分困难，章鉴公司多次与新鸣公司协商，但均得不到回复。因新鸣公司未及时支付工程款，导致章鉴公司没能及时向工人支付工资，工人意见十分强烈，这是导致双方不能履行合同的根本性原因，新鸣公司存在过错，原审关于本案违约方的认定有违事实。二、因本案中过错系新鸣公司，应将收取的100万押金退还。采煤合同约定只有章鉴公司满两个月不能完成产量才能没收押金，但本案中关于产量的约定在实际履行合同时已作变更，因此原审判定章鉴公司违约并被没收押金无事实依据。三、原审在没有查明事实的情况下即判令章鉴公司赔偿材料损耗有违事实。根据合同约定，材料只有在故意或大量损耗才需赔偿，从结算材料可以看出章鉴公司材料损耗很少，并且很多材料是在井下工作面上，还有一些材料放着仓库里，根本不存在大量损耗。新鸣公司的证据为达到章鉴公司赔款目的，虚构事实夸大损失，比如采煤队丢失支护材料计算表［证据第五组（2）］，一、单体4、损失金额549根×920元／根=505080元（单价见附件6），可见新鸣公司是以每根920元计算得出应赔偿金额，而在该组证据（4），2014年5月4日采煤队负责1102采面搬家时丢失材料金额汇表1单体25根×615元／根=15375元，是每根615元。显而易见，新鸣公司为虚构赔偿金额而大幅度夸大数量和金额，足以说明证据缺乏真实性和合法性。但原审不予查明即按单方提供的缺乏真实性和合法性的证据来认定上诉人赔偿责任。可见原审关于要求章鉴公司赔偿材料损耗的判决缺乏依据。四、关于章鉴公司反诉提出垫付工伤赔偿款问题。双方在合同中约定了职工发生死亡事故所产生的赔偿款，双方各半承担。章鉴公司提供了工伤赔偿协议，原审对此却不予认定。五、新鸣公司在签订合同时还隐瞒无《安全生产许可证》的事实，可见新鸣公司根本性违约，但原审却不予认定。综上所述，原审认定事实不清，判决结果不当，请求二审法院依法改判：一、新鸣公司返还100万元押金（保证金）；二、新鸣公司支付2014年7月份346000元、2014年8月份7950元工程款给章鉴公司；三、新鸣公司应支付章鉴公司垫付的工伤赔偿款10万元。新鸣公司辩称，一、采煤合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性禁止性规定，属有效合同，对签约双方具有约束力。1、章鉴公司是一家专门从事井下采掘的大中型专业公司，对井下采掘配备有自己的专业技术人员。合同签订前，章鉴公司的工程技术人员不但查阅了鸣西煤矿的地质资料和矿井结构图纸，还深入鸣西矿井的采煤工作面进行实地考察，认为确有把握才与新鸣公司签订（月产6000吨）的采煤合同。章鉴公司考察在先、签约在后。采煤合同是双方当事人真实意思表示，不存在隐瞒井下地质条件一说。2、采煤合同属有效合同。（1）、采煤合同是在江西省煤炭集团公司批准新鸣公司对鸣西矿井进行“试运行（即试生产）”的期限内订立的。“试运行”是煤矿竣工验收的重要内容，是申报鸣西煤矿《安全生产许可证》的必经程序。“试生产”不是正式投产，更不是无证违规生产。（2）、按照江西省发改委“赣发改能源（2015）457号”文批示精神，自2013年6月《煤炭法》修订后，煤矿建设项目竣工验收就不再属于行政许可范围。新鸣公司的上级单位江西省煤炭集团公司有权自行组织煤矿建设项目竣工验收，有权批准新鸣公司对鸣西矿井进行“试运行（即试生产）”。新鸣公司在“试生产”期间，有权与上诉人订立采煤合同。（3）、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的司法解释，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才属于无效合同。新鸣公司与上诉人订立《采煤合同》不违反法律、行政法规效力性禁止性规定，属有效合同。二、章鉴公司（鸣西煤矿项目部）2014年5月、6月、7月连续数月未完成采煤任务，8月份开工3天便突然停产毁约离去，该行为已构成根本性违约，应承担相应的违约责任。1、采煤合同第三条第1项约定：章鉴公司月采煤生产任务是6000吨／月。2、《江西新鸣煤业有限责任公司2014年（3月份、4月份、5月份、6月份、7月份）工程计划》表明：自2014年5月开始，甲方对“1101工作面工程煤”事先安排的生产任务都是6000吨／月。2、2014年5月、6月、7月，章鉴公司连续数月未完成按合同约定的6000吨／月生产任务，违约事实清楚。5月份实际产量2484吨，6月份实际产量2582吨，7月份实际产原煤实数1913吨，均未完成生产任务。以及《2014年7月份煤、矸总车（吨）数》，双方提交的证据皆一致载明7月份“原煤实数1913吨”。由于章鉴公司的陈福龙8月初毁约离去造成7月份工程款结算搁置至今。7月份工程款虽然未结算，但是对于7月份1101采区的产原煤实数1913吨，原审双方并无异议。只是对于1913吨原煤中应当扣除多少吨其他工程队开采的、借道1101采区运送的原煤，双方有异议。即：扣吨后7月份按多少吨位结算章鉴公司价款以及按什么单价结算价款，双方有异议。8月份只开工3天，实际产原煤53吨。原审，双方对8月实际产原煤53吨并无异议。以上事实清楚表明：上诉人2014年5月、6月、7月连续数月未能完成按合同约定下达的6000吨／月生产任务，违约事实清楚。2014年8月4日，上诉人项目部负责人陈福龙眼看连续数月未完成任务，突然停产抛弃工人离矿出走。七十余名愤怒的章鉴公司工人为讨薪集体到江西省政府上访，控告陈福龙，章鉴公司已构成根本违约。三、章鉴公司2014年5月、6月、7月连续数月未完成生产任务，新鸣公司按约没收上诉人交纳的100万元风险保证金，合理合法。1、采煤合同第七条第1项约定：“合同签订时，章鉴公司委托陈福龙向甲方交纳叁拾万元风险保证金，未达100万元从第一个月工程款中补足，不足以此类推。”采煤合同第三条第1项约定：“一个工作面采煤生产任务为6000吨每月，二个工作面采煤生产任务为10000吨每月。2014年3月10日开始计算考核期，连续两个月未完成生产任务，交纳的风险保证金全部没收，自愿作为对甲方（新鸣公司）的经济补偿。”2、合同的履行情况证明：采煤合同关于“连续两个月未完成生产任务，交纳的风险保证金全部没收”的条款没有变更，具有法律效力。交纳风险保证金是采煤合同对章鉴公司若连续两个月未完成生产任务该如何处罚的事先约定。1101工作面生产任务自2014年5月份即按6000吨／月考核计划。2014年5月15日，采煤合同已履行2个月另5天，章鉴公司签章同意补交70万元风险保证金，交足了采煤合同约定的100万元风险保证金。在合同已履行2个多月之后，补齐100万元风险保证金的履约行为证明章鉴公司对于风险保证金责任条款无异议，对按合同约定下达1101工作面6000吨生产计划也没有异议。章鉴公司在5月15日交足风险保证金后，因管理不善队伍松散，没能完成生产任务。3、新鸣公司从未放弃采煤合同中的风险保证金责任条款约定。实际结算时，新鸣公司仅仅给予价格优惠。在合同实际履行的四个半月时间里，章鉴公司也从未提出要求变更风险保证金责任条款的约定。采煤合同履行2个多月之后章鉴公司仍补齐100万元风险保证金就是最好的证明。诉讼中，章鉴公司为摆脱连续数月未完成生产任务没收风险保证金的违约处罚，以新鸣公司给予的价格优惠为理由，提出无须遵守风险保证金责任条款的主张，与事实不符。按照《合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，请法院对章鉴公司关于风险保证金责任条款变更的主张不予采信。四、新鸣公司履行付款义务没有违约，章鉴公司无正当理由连续数月未完成任务必须承担没收风险保证金的违约责任。1、上诉人2014年3月份产煤1350吨，其工程款尚不足以抵扣欠交的70万元风险保证金余款，故3月份不存在支付工程款问题。经商定，3月份的工程款与4月份的工程款一并结算。2、2014年3月、4月两月的工程款冲抵欠交的70万元风险保证金和除去各项应扣款之后，4月份实际应支付给乙方的工程款仅为32783.27元。即：《2014年3、4月份井巷工程预算造价汇总表》中的“可付213023.97元，材料费采保费等下次再扣”包含原本要从4月份结算中扣除的“3月采保费226元、4月采保费4139.7元、丢失材料赔偿60591元”和“过压实体591.2M3×1.3松散×150元=115284元”，应扣款合计为180240.7元。实际应支付给乙方的4月份工程款=213023.97元-（226元＋4139.7元＋60591元＋115284元）=213023.97元-180240.7元=32783.27元。经双方协商：原本要从当月即4月份工程款中扣除的180240.7元应扣款暂时不扣，移到下期结算时再扣除，4月份工程款还是按213023.97元计发。4月份213023.97元工程款移到发放5月份工程款时一并结清。3、2014年6月15日，新鸣公司将包含18万元应扣款的4月份工程款213023.97元支付给了章鉴公司。同时，将5月份工程款256520.5元也提前一并支付，共计支付469544.48元。4月、5月工程款支付情况说明，章鉴公司强调的4月份21万元工程款违约逾期支付，其真实情况是：4月份逾期支付的工程款实际上仅3万余元，逾期天数15天。需要指出的是：6月15日所支付的21万元4月份工程款含有18万元应扣款，等于新鸣公司将18万元工程款提前支付给章鉴公司。逾期支付的工程款仅3万元，提前支付的工程款则是十几万元，提前支付的工程款明显大于逾期支付的工程款，充分说明4月工程款实际付款情况有利于章鉴公司完成生产计划，新鸣公司付款没有违约。4月份应当扣除的过压实体115284元，一直推迟到2014年7月29日结算6月份工程款时才扣除，等于新鸣公司提前一个半月时间向章鉴公司提前支付了11万元工程款。其二、5月份工程款按约应在6月下旬结算、6月30日前支付。新鸣公司在6月15日就把5月份25万多元支付给章鉴公司，等于提前15天支付25万元工程款，再次说明新鸣公司履行付款义务不但没有违约，而且有利于章鉴公司完成生产计划。以上事实表明新鸣公司不存在4月、5月工程款支付违约问题。6月份工程款在付款期限内以“银行承兑汇票”支付没有违约，不能作为章鉴公司未完成7月份生产计划的正当理由。理由是：章鉴公司签章同意以“银行承兑汇票”支付6月份工程款。采煤合同未约定不允许使用“银行承兑汇票”支付工程款。以“银行承兑汇票”支付工程款不会影响章鉴公司经济周转。章鉴公司随时可以到银行贴现支取（贴息约为1万元）。7月份工程款（以及8月份53吨原煤工程款）结算因项目部负责人陈福龙8月初离矿出走、且章鉴公司没有另行委派他人前来结算而搁置。7月份工程款至今未能结算支付，完全是章鉴公司拒绝来矿区结算造成的。上述工程款结算事实说明新鸣公司没有违约，总体付款情况应当是有利于章鉴公司成生产计划。章鉴公司将其未完成生产任务的原因归责于新鸣公司付款违约的主张不能成立。章鉴公司无正当理由连续数月未完成任务必须承担没收风险保证金的违约责任。五、在章鉴公司毁约停产、拒不返回矿区清点材料办理移交的情况下，新鸣公司为避免章鉴公司违约损失扩大对井下支护材料进行清点，既是法定权利也是法定义务。要求上诉人赔偿丢失的井下支护材料687822元合情合理合法。1、章鉴公司借用新鸣公司二百多万元井下材料事实清楚证据充分。2014年4月30日，双方对章鉴公司借用的1101、1102两个采煤工作面的井下材料、设备进行了清查登记。章鉴公司代表“钟思营”签收确认。2、采煤合同第二条第（二）5款、第三条第4款约定：“----甲方提供的材料、设备等合同期满完好归还甲方。----丢失单体、顶梁等要按原价赔偿，---”2014年4月份上诉人曾丢失井下材料60591元。结算时扣款60591元予以赔偿，章鉴公司无异议。3、《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。在章鉴公司拒不返回清点井下材料等善后事项的情况下，新鸣公司为了恢复煤矿试生产、避免损失进一步扩大而对其借用的井下材料进行清点，合情合理合法。清点之前，新鸣公司多次催告章鉴公司，无果。清点之后，新鸣公司及时将清点结果如实告知章鉴公司，并且给了章鉴公司对清点结果提出异议和复核的合理期限。新鸣公司将井下支护材料清点结果通知章鉴公司，写明如有异议请在五个工作日内来鸣西矿井现场核实。新鸣公司履行了告知义务，并给予度对方提出异议、核实清点结果的合理期间。章鉴公司收到关于井下支护材料清点结果的特快专递之后，既不回函表明是否有异议，也不派员来煤矿现场核实。新鸣公司有理由认为章鉴公司放弃参与清点并对告知的井下支护材料清点结果无异议。4、原审时，新鸣公司将丢失单体的采购发票（复印件）等证据材料一并提交法庭质证。新鸣公司财务人员还把装订有920元／根单体采购增值税发票的原始会计凭证簿都带到法庭，便于质证时核对原件。新鸣公司按照国有企业的核算规则，对丢失材料的金额计算做到了真实可靠有椐可查。综上，新鸣公司对章鉴公司借用井下材料进行清点合理合法，应当采信。六、章鉴公司的员工在宿舍睡觉中死亡不是工伤死亡，与采煤合同关于“工伤死亡事故费用分摊”的约定不相符，新鸣公司依法不负任何赔偿义务。七、章鉴公司反诉提出结算支付7月份及8月份（3天）的工程款诉求，却没有提供结算单价的任何依据以及结算的具体工程项目。原审中，章鉴公司没有委派煤矿工程结算专业人员到场，对于新鸣公司出示的7、8月份工程款应当扣除的税款计算、罚款明细、借用材料等依据根本没有能力质证。新鸣公司认为原审法院将7、8月份工程款反诉请求判决另行起诉，完全是为了能客观公正地解决该工程款纠纷，无任何不妥之处。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，章鉴公司上诉请求与事实不符，应予驳回。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审中，章鉴公司表示，一、原审法院确认单体920元／根计算是依据新鸣公司提供的增值税发票，但原审中双方对该证据并未质证，原审直接引用未经质证的证据来确认事实不当；二、原审驳回章鉴公司反诉要求被新鸣公司承担7、8月份采煤工程款，但未阐述任何理由。押金应不应该扣，也是法院认定的，结算工程款是章鉴公司一个要求，双方现在无法坐下来商谈结算。目前为止，双方对工程款的数额还有争议。新鸣公司认为7、8月份工程结算的依据是以本方登记的采煤数量为准，原审判决直接驳回章鉴公司主张的7、8月份的工程款不当。新鸣公司认为，一、单体有好几种型号，型号不一样，价格也不一样，原审中新鸣公司提交了采购单体的增值税发票，但是庭审笔录中未记载相关质证内容。二、关于7、8月份工程款没有结算的原因是合同约定是8月20日结算7月份的，但是对方矿区负责人8月4日就离开了矿区；对方要求结算7、8月份的工程款，但是没有拿出单价依据，所以原审法院告知其另行起诉，原审法院这样处理正确。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为一、新鸣公司没收章鉴公司100万元风险保证金是否正当；二、新鸣公司在支付工程款上是否存在违约行为。三、新鸣公司是否应承担章鉴公司员工睡觉死亡的赔偿费用；四、原审判决章鉴公司赔偿丢失材料的费用，理由是否充分；五、七、八月工程款是否可另案处理。对于风险保证金问题，采煤合同约定连续两个月未完成生产任务，交纳的风险保证金全部没收，作为对新鸣公司的经济补偿。采煤合同实际履行不足6个月，章鉴公司每月的采煤量均低于约定产量。虽然新鸣公司在单价上给予章鉴公司超合同约定的待遇，但无证据表明新鸣公司放弃了风险保证金的要求，双方就风险保证金未作任何书面的变更手续。章鉴公司仅凭新鸣公司给予其单价优惠，就认为风险保证金也已作变更，新鸣公司应退还风险保证金的上诉理由不能成立。对于新鸣公司的支付工程款的情况，章鉴公司2014年3月产煤1350吨，不足冲抵欠付70万元风险保证金，故3月不存在支付问题。对于4月工程款情况，《2014年3、4月份井巷工程预算造价汇总表》中的“可付213023.97元，材料费采保费等下次再扣”包含原本要从4月份结算中扣除的“3月采保费226元、4月采保费4139.7元、丢失材料赔偿60591元”和“过压实体591.2M3×1.3松散×150元=115284元”，应扣款合计为180240.7元。实际应支付给章鉴公司4月份工程款=213023.97元-（226元＋4139.7元＋60591元＋115284元）=32783.27元。但新鸣公司对应扣除的上述费用暂不扣，4月份工程款仍按照213023.97元发放。2016年6月15日，新鸣公司将4月份工程款包含应扣款180240.7元的213023.97元以及应在6月30日支付的5月份的工程款256520.5元提前一并支付给章鉴公司。新鸣公司延期支付的只有4月应付工程款32783.27元，延期时间为15日。但章鉴公司同时也提前15天发放5月份工程款，并将4月份应扣除的180240.7元应扣款也一并支付。所以，从付款时间及数额来看，新鸣公司付款时间及数额有利于章鉴公司。关于新鸣公司使用30万元的银行承兑汇票支付6月份的工程款问题，采煤合同未约定具体的支付形式，新鸣公司采用汇票形式，章鉴公司也予接受，该行为不构成违约。综上，章鉴公司认为新鸣公司在支付工程款上构成违约的理由不能成立。关于章鉴公司员工睡觉死亡的赔偿问题。采煤合同第五六条项目为工伤保险，内容包含章鉴公司职工发生死亡事故，由此产生的费用由新鸣公司、章鉴公司各承担50%。第六项的标题已确定合同内容适用的前提条件即工伤。本案中，章鉴公司员工系睡觉中死亡，未被认定为工伤死亡，依照合同条款，新鸣公司应不承担赔偿责任。章鉴公司自行与其死亡职工家属达成赔偿协议，系其自行处分自己的权利。在达成协议后，要求新鸣公司承担赔偿费用，无法律依据，不应支持。关于章鉴公司赔偿丢失支护材料的费用问题。2014年8月中旬，新鸣公司多次联系并函告章鉴公司来矿区清点章鉴公司借用的井下支护材料，但章鉴公司未予理会。新鸣公司遂自行清点，并统计了丢失支护材料情况，制作了详细的清单，并函告章鉴公司，明确如有异议，可前往核实。章鉴公司收函后，既未提出异议，也未派人核实。本院认为，准确的清点数据原则上应由双方共同清点后形成，本案中相关清点工作由新鸣公司单方面进行，存在夸大损失的可能性。但章鉴公司项目负责人突然离开矿区，造成矿区管理混乱，存在大规模丢失支护材料的因素。事后，章鉴公司不参与清点，不及时对相关数据提出异议并核实，在诉讼中却又对统计数据提出异议，但未提供证据予以反驳，也不能给出明确的计算丢失材料的方法。其次，原审中对新鸣公司的该项诉讼请求予以支持，章鉴公司虽在上诉理由部分予以了阐述，但具体的上诉请求并不包括支护材料的费用问题，也即未明确提出变更支护材料费用的上诉请求。因此，原审对支护材料的判决可予维持。关于七、八两月的工程款，工程款既与单价、数量有关，也涉及到扣除各种罚款、税金、水电费等相关费用。因章鉴公司在矿区的项目负责人的出走，造成7月8月的工程款并未经最终结算。从诉讼双方提供的证据来看，无法计算最终的结果。原审法院曾组织双方核算，由于章鉴公司及矿区的项目负责人未派员核算，无法得出结果。在原审核算无果的的情况下，告知章鉴公司另行起诉，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人章鉴公司的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24350元，由上诉人山东章鉴矿山工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 席建芬审 判 员 徐文生代理审判员 周宗祥二〇一五年五月三十日代书 记员 徐彩霞附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：百度“”