（2014）济民再字第131号
裁判日期: 2015-05-29
公开日期: 2015-07-03
案件名称
山东济大钢结构建筑工程有限公司与山东兴业集团公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
山东济大钢结构建筑工程有限公司,山东兴业集团公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济民再字第131号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山东济大钢结构建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵继留，董事长。委托代理人：归鑫，男，1970年5月11日出生，汉族，该公司职工，住济南市。委托代理人：王晶，山东常春藤律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：山东兴业集团公司，住所地济南市。法定代表人：徐维力，董事长。委托代理人：龚冰，男，1969年12月13日出生，汉族，该公司综合处处长，住济南市。委托代理人：周立波，男，1962年5月14日出生，汉族，该公司综合处副处长，住济南市。再审申请人山东济大钢结构建筑工程有限公司（简称济大公司）与被申请人山东兴业集团公司（简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，济南市历下区人民法院于2012年9月26日作出（2012）历民初字第832号民事判决。济大公司不服，上诉至本院，本院于2013年1月11日作出（2012）济民五终字第761号民事判决，已经发生法律效力。济大公司不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2014年7月22日作出（2014）鲁民申字第257号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人济大公司的委托代理人归鑫、王晶，被申请人兴业公司的委托代理人龚冰、周立波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年5月24日，一审原告兴业公司起诉至济南市历下区人民法院称，第一，关于工程逾期赔偿。2008年5月26日，兴业公司与济大公司双方经招标签订建筑安装工程承包合同，约定济大公司承包兴业公司房屋加层工程，工程总工期为50天。工程开工后，济大公司施工现场混乱，人员不到位，主要材料钢桁梁等迟迟不进现场，工期多次拖延，严重影响兴业公司使用，损失严重。无奈，兴业公司与济大公司签订了《关于工程施工的补充协议》（简称《补充协议》），约定：工期如提前，每天奖济大公司2000元，如拖期，则每天扣济大公司3000元。由于济大公司的原因，造成原定50天的工期至今没办理正式交付手续。第二，关于施工砸坏空调设施。2008年8月10日，济大公司安全措施不力，施工机械吊装过程中砸坏兴业公司租客中央空调及其他设施，造成兴业公司房屋租金损失42676元。第三，关于施工破坏物品修复。2009年1月20日，济大公司施工中先后破坏施工楼附属设施，维修费用2000元。第四，关于施工损害楼顶修复。工程初验时，监理判定楼顶200平方米屋面质量不合格，济大公司未予返工，兴业公司委托第三方进行修理，花费5000元。请求判令：济大公司支付兴业公司建筑工程逾期违约赔偿款36万元；工程施工砸坏中央空调损失费42676元；工程施工损害物品修复费2000元；工程施工造成楼顶破坏维修费5000元；济大公司承担本案诉讼费用。一审被告济大公司辩称，关于承担逾期竣工违约金36万问题。合同工期拖期问题真正原因系兴业公司未能依约付款、设计变更指令延误、不可抗力及拖期验收等。且工程竣工最迟为2009年3月17日，兴业公司当时即应知晓济大公司是否逾期完工。兴业公司于2012年5月25日起诉已超过诉讼时效。双方关于违约金的约定过高。关于砸坏中央空调损失费问题。这应是好地方酒店与济大公司协商的问题，兴业公司擅自将该案外人单方主张作为自己的损失并主张扣款，无任何依据。关于施工损害物品修复费。兴业公司事先未征得济大公司同意，维修费超出市场价格，济大公司不认可。关于楼顶破坏维修费问题。兴业公司无证据支持其主张。请法院公正判决。济大公司反诉称，济大公司与兴业公司于2008年5月26日签订一份建设工程施工合同，将工程内容分四个标段，总价2189751.73元。由于兴业公司原因，致使济大公司2008年11月18日竣工。工程竣工后，造价由兴业公司委托第三方审计，合同履行过程中兴业公司欠工程款564077.82元至今未清偿（已另案起诉）。因该工程进度款未按合同约定及时、足额支付。合计进度款逾期支付违约金共计273247.81元。施工中兴业公司单方面删除合同内容使济大公司合同内容及预期可得利益减少。2008年7月下旬，兴业公司通知济大公司在新增的钢结构工程上再加一层高尔夫球场，济大公司进行了设计并将钢结构以加工完毕，兴业公司又取消了高尔夫球场。请求判令：1.兴业公司支付工程进度款逾期违约金共计273247.81元；2.兴业公司支付因其单方面删除合同内容使济大公司丧失的预期可得利益44700.69元；3.兴业公司支付西楼高尔夫球场设计费9750元，预埋件费用6068.32元，加工费18650.32元；4.本案工程逾期违约金的约定过分高于实际损失，请法院由每日3000元调减至同期银行贷款利率即5.04%（2008年12月1日至2009年3月17日计107天），且以对应合同标的的工程造价审计值1176477.82元为取费基数，即17382元（1176477.82元×5.04%×107／365天）；5.兴业公司承担本案的全部诉讼费用。兴业公司辩称，济大公司违约在先，无权主张工程进度款逾期违约金。合同工期50天，实际工期274天，济大公司严重拖期。其要求的利息有一部分重复计算。济大公司主张的预期可得利益没有法律依据。济大公司主张的高尔夫工程，与建设工程施工合同无关，合同只有4个标段，法院对此已作出判决，不予支持。关于补充协议约定的违约金过高，系双方当事人真实意思表示，不违反现行有关法律法规，未产生明显不公平现象，应遵循双方约定，不得随意或单方变更，且日3000元，不能抵偿日实际损失。综上，济大公司的反诉主张与事实不符，请法院予以驳回。济南市历下区人民法院一审查明，2008年5月26日，兴业公司与济大公司签订《建设工程施工合同》，约定在合同签订后，施工人员、设备及部分材料进入施工现场三日内支付合同预算价款的30％。2008年6月16日，该工程开工拆除。2008年6月24日，专业监理工程师李兴勇出具《监理工程师通知单》，载明：“工程名称：山东兴业集团公司燕兴苑楼加层。致：山东济大钢结构建筑工程有限公司。事由：有关施工管理人员配备及安全防护的事宜。内容：1、施工现场混乱，主要由于施工管理人员不到位、质量保证体系、安全保证体系不完善造成的。要求施工单位除项目经理外，至少再配备1名施工员、1名技术员、1名安全员来施工现场进行管理。”2008年7月11日，建设单位、监理单位、施工单位《会议纪要》载明：“一、施工单位进度情况汇总及需要协调解决的问题。1、上周完成情况：钢结构加工厂桁架柱全部加工完成，桁架梁加工了部分构件，因钢柱面漆配制时间延误，造成桁架迟迟未进现场。”开工后约20天，兴业公司通知济大公司标段1由二层改为一层。2008年7月12日，钢结构到场。兴业公司于同月14日支付济大公司50万元。标段1为1355748.35元减去一半应为677874.175元，标段2为544388.003元。2008年9月25日，该工程标段3才出施工方案。《工程款支付申请表》载明：“由于加层西楼方案改变，此次拨款先付50万（含设计复核费叁万元）。建设单位王玢，2008年7月14日。”2008年10月18日，兴业公司（甲方）与济大公司（乙方）就上述合同标段3的施工签订《补充协议》，约定：“二、乙方承诺，该项施工（含拆除及主体施工）全部工期为自双方签订该协议之日起30个日历天。三、如乙方工期提前，每提前一天奖励乙方2000元。如因乙方原因造成工期延误，每延误一天扣罚乙方3000元。四、本补充协议与原合同具备同等法律效力。五、本协议自双方签字盖章之日起生效。”（2012）济民五终字第359号民事判决认定：“关于竣工日期，济大公司与兴业公司对竣工日期存有争议，根据双方合同及补充协议等，工程应在2008年11月18日前完工，工程系2009年3月17日初步验收后交付兴业公司使用，故应认定2009年3月17日为竣工日期。”比双方补充协议约定的竣工日期2008年11月18日拖延120天。（2011）历民初字第1587号民事判决认定，关于济大公司主张的西楼高尔夫球场设计、加工及其他费用34534.64元的诉讼请求，鉴于双方无合同约定，兴业公司对此不予认可，在审计报告中虽有西楼高尔夫加层的项目，但亦明确写明了‘未安装’，济大公司要求兴业公司支付该部分费用，在双方无合同及其他约定的情况下，证据不足，原审法院难以支持，济大公司如坚持该主张，可另行处理。”（2012）济民五终字第359号民事判决维持了该项判决。另查明，2008年5月，兴业公司与山东联合国际商务咨询有限公司签订《山东兴业集团房屋钢结构加层工程竞争性谈判文件》，约定：“本工程共分为4个标段：标段1：A座（南楼）、B座（西楼）钢结构加层共约1380平方米；标段2：A座加层顶部钢结构露天活动场地约720平方米；标段3：A座西南角顶层玻璃幕墙圆形大厅约200平方米；标段4：C座北楼顶层玻璃房及采光顶约100平方米。”标段1减层、标段4取消后，实际该工程建筑面积为1610（1380／2＋720＋200）平方米。2009年8月21日，兴业公司的控股公司山东兴业电子仪表有限公司（甲方）与中信银行股份有限公司济南分行（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：“1、房屋坐落：历山路148号（房屋所有权人：山东兴业电子仪表有限公司）及附着于该房屋或位于该房屋室内的一切附属设施。乙方对该房屋及附属设施享有排他的使用权、收益权和经营自主权。2、房屋面积：乙方所租赁房屋使用面积约为1000平方米（如实际面积与合同面积不符不再增加收费）……2009年8月21日至2017年8月20日，该房屋租金为每年人民币柒拾陆万陆仟伍佰元整。单价2.1元／平方米／天。”同日，兴业公司的控股公司济南仪业物业管理有限公司（甲方）与中信银行股份有限公司济南分行（乙方）签订《物业管理合同》，约定：“乙方租赁位于历山路148号的1、5楼及其附属设施，并需要甲方提供物业管理服务。……一、物业管理期限：本合同物业管理期限为8年，自2009年8月21日至2017年8月20日。二、物业费标准及支付方式1、该房屋物业管理费为1.5元／平方米／天，合计每年人民币伍拾肆万柒仟伍佰元整。乙方所租赁房屋使用面积约为1000平方米。（如实际面积与合同面积不符不再增加收费）”。济南市历下区人民法院一审认为，2008年10月18日，兴业公司与济大公司签订的《补充协议》系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务。且参照兴业公司控股公司与中信银行股份有限公司济南分行签订的《房屋租赁合同》及《物业管理合同》，本案涉案工程对外租赁每日租金3.6（2.1＋1.5）元／平方米，日租金收益为5796（3.6×1610）元。《补充协议》约定的“如因乙方原因造成工期延误，每延误一天扣罚乙方3000元，”即日罚3000元不高于兴业公司的实际损失日租金收益5796元。故该补充协议合法有效，不存在显失公平，不得随意或单方变更。根据《监理工程师通知单》及《会议纪要》证明，济大公司的原因造成了涉案工程工期时间延误。故济大公司应依约履行违约责任，支付建筑工程逾期违约赔偿款360000（3000×120）元。济大公司要求调减逾期违约金的反诉请求，法院不予支持。关于兴业公司要求济大公司支付工程施工中央空调损失费42676元、工程施工损害物品修复费2000元、工程施工造成楼顶破坏维修费5000元的诉讼请求，与本案不属于同一法律关系，且兴业公司未提出损失鉴定申请，故法院不予审理，其可以另行起诉主张权利。兴业公司于2008年7月14日付款50万元系按合同约定，在7月12日人员、设备、材料三方到场3日内及时支付；并按照减量后的实际工作量，应支付366678.65［（1355748.35／2＋544388.003）×30％］元。按照合同约定的工程进度款，无进度不予支付。故兴业公司首付50万元不逾期且超出应付价款数额。2008年9月25日，该工程标段3才出施工方案。直至2009年3月17日，该工程竣工验收。按照双方签订的补充协议，涉案工程应于2008年11月18日前完工，但实际拖延120天，济大公司未按原合同约定按时完工，不能依据合同约定要求兴业公司支付全部工程竣工后付至合同价的85％。故济大公司要求兴业公司支付工程进度款逾期违约金273247.81元的反诉请求，与事实不符，法院不予支持。建筑工程施工合同改变法无禁止，兴业公司单方面删除合同内容系于工程开工前，且济大公司在开工后至完工、工程结算前未提出任何异议，其实际行动已默认该合同变更行为，该删除合同内容行为系双方合意，并非兴业公司单方面删除合同行为。故济大公司要求兴业公司支付因此丧失的预期利益，于法无据，法院不予支持。济大公司主张的西楼高尔夫球场设计费9750元、预埋件费用6068.32元、加工费18650.32元的诉讼请求，已被（2012）济民五终字第359号民事判决依法予以驳回，本诉其未提供新的证据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百一十四条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条之规定，济南市历下区人民法院作出（2012）历民初字第832号民事判决：一、被告山东济大钢结构建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东兴业集团公司建筑工程逾期违约赔偿款360000元；二、驳回原告山东兴业集团公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东济大钢结构建筑工程有限公司的各项反诉请求。案件受理费人民币6705元，由被告山东济大钢结构建筑工程有限公司负担；925元，由原告山东兴业集团公司负担；反诉费人民币6847元，由反诉原告山东济大钢结构建筑工程有限公司负担。济大公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本诉部分。1.兴业公司的起诉已超过2年的诉讼时效。2.济大公司逾期交付是由于兴业公司逾期付款、增加工程量及未及时办理中间验收手续造成的，其要求济大公司承担逾期竣工违约金无事实及法律依据。3.补充协议约定的违约金3000元，显失公平。兴业公司在一审庭审完毕后提交的两份合同复印件，该两份合同也未经质证，并且合同的主体均为案外人，与本案无关联性，法院不应当采信。二、反诉部分。1.依据审定价1176477.82元，兴业公司首期付款逾期29天。2008年9月3日主体工程完工，按约定兴业公司于2008年9月6日应当支付工程款的70％，即823534.47元（1176477.82元×70%），截止目前兴业公司付款总额为6l2400元，欠付进度款2l1134.47元，应当依据欠付进度款为基数，按照同期银行贷款利率计算至实际竣工日为止，逾期131天逾期付款经济损失4079.6元。2009年1月17日工程实际竣工，依据合同约定全部工程竣工兴业公司应当付合同价款的85％，即1176477.82元×85%=1000006.14元，欠付387606.14元。至审计日逾期付款560天，应付利息32016.26元。2010年8月5日，涉案工程进行了审计，依据合同约定2010年8月12日兴业公司应付工程款的95％，即1117653.93元，欠付505253.93元，至反诉日逾期660天，应付逾期付款经济损失49l86.47元。2.工程开工后，兴业公司先是增加屋面拆除工程量，后又将西楼二层改为一层，并取消标段4，兴业公司因单方面删减合同内容，应承担缔约过失责任，支付济大公司预期可得利益损失。3、2008年7月，兴业公司要求增加一层高尔夫球场，要求济大公司提供图纸，2008年8月，济大公司将图纸设计出来提交兴业公司时，兴业公司告知高尔夫球场项目已经取消，但这时高尔夫球场的钢结构已经加工完成，且经双方当事人与监理公司相关人员到加工厂核实。综上，济大公司并没有拖延工期，假设有拖延，违约金的计算也要切合实际，应当依据同期银行贷款利率计算。请求：依法撤销一审判决，改判驳回兴业公司要求济大公司承担违约责任的诉讼请求，支持济大公司一审的各项反诉请求。一、二审诉讼费用全部由兴业公司承担。兴业公司辩称，一、关于本诉部分。1.本案的诉讼时效问题。在济南市历下区人民法院（2011）历民初字第1587号民事诉讼中，因兴业公司主张，济大公司就时效问题未否认，已经构成了时效中断。2.关于逾期付款、工程增量及验收手续的问题。（1）逾期付款问题。首付款超额支付，合同约定为工程进度款，无进度不支付。工程开工2标段，标段1两层减一层，工程量减半。应当支付标段1为677874.175元（1355748.35元÷2），标段2为544388.003元，首付款应支付366678.65元（1222262.178元×30％），实际支付50万元。首付款时间提前1天，合同约定人员、设备、材料到场3日内付30%，实际到场时间为2008年7月12日，首付款时间是2008年7月14日。开工拖期的原因是现场混乱，施工人员不到位，质保、安保体系不完善，12根钢结构桁梁，因济大公司配漆问题，迟迟未进施工现场。（2）工程增量问题，招标4个标段，实际施工2.5个，事实上建筑工程不仅没增，反而是减量。（3）该合同约定工期为50天，实际施工274天，且至今未通过合法程序进行验收。3.关于补充协议违约金的约定是双方自愿，系双方真实意愿的表达，理应受到法律的保护。二、关于济大公司的反诉部分。兴业公司服从（2011）历民初字第1587号民事判决、（2012）济民五终字第359号民事判决和本案一审判决。本院二审认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，济大公司与兴业公司于2008年5月26日签订的《建设工程施工合同》中专用条款第26条约定：合同签订后，施工人员、设备及部分材料进入施工现场三日内支付合同预算价款的30%，工程主体完成后三日内付至合同预算价款的70%；全部工程竣工并验收合格三日内支付至合同预算价款的85%；工程审计完成后7日内支付至审计总造价的95%。兴业公司在二审诉讼中提交了以下证据：证据1、山东兴业电子仪表有限公司分别于2009年10月20日、2010年1月19日收取中信银行股份有限公司济南分行房屋租金277200元、383250元，济南仪业物业管理有限公司于2010年1月19日收取中信银行房屋租赁物业管理费471750元。证据2、济南仪业物业管理有限公司的工商登记基本情况。济大公司认为，上述两证据与本案无关联性。本院二审认为，济大公司与兴业公司于2008年5月26日签订的《建设工程施工合同》、2008年10月18日签订的《补充协议》，均系双方当事人真实意思的表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应恪守诚信，依约履行各自的义务。关于诉讼时效的问题，涉案工程虽于2009年3月17日进行验收，但双方对兴业公司所欠济大公司工程款的数额存有争议，济大公司为此诉至济南市历下区人民法院要求支付工程款，兴业公司要求从工程款中扣除逾期竣工违约金和其他赔偿损失的费用，因兴业公司当时并未提出反诉而法院认定让其另行主张权利，故本案并未超过诉讼时效。关于济大公司主张逾期交付是增加工程量及未及时办理中间验收手续所造成。本院认为，济大公司应当在工期顺延情况发生后，就延误的工期以书面形式向兴业公司提出报告，但济大公司未有证据证明向兴业公司提出工期顺延的报告，亦未提交已向兴业公司提出验收的证据，故不能免除济大公司逾期竣工交付的违约责任。关于逾期交工的违约责任问题。双方当事人签订的《补充协议》约定，如济大公司工期提前，每提前一天奖励济大公司2000元。如因济大公司原因造成工期延误，每延误一天扣罚济大公司3000元。本院认为，该约定系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据双方补充协议约定全部工程应在2008年11月18日前完工，而实际竣工的时间是2009年3月17日，逾期竣工120天。根据《监理工程师通知单》及《会议纪要》所载明的内容，是因济大公司的原因造成了涉案工程工期时间的延误。参照兴业公司控股公司与中信银行股份有限公司济南分行签订的《房屋租赁合同》及《物业管理合同》，本案涉案工程对外租赁每日租金3.6（2.1＋1.5）元／平方米，日租金收益为5796（3.6×1610）元。双方补充协议约定的延误一天扣罚3000元违约金并不高于兴业公司的实际损失日租金收益5796元，不存在显失公平，故原审法院判决济大公司支付兴业公司工程逾期违约赔偿款360000元并无不当，应予以确认。故济大公司主张的本诉部分证据不足，本院不予支持。关于合同约定的进入施工现场三日内支付合同预算价款30%的问题，济大公司在本案上诉中并未主张该逾期付款经济损失，故本院对此不予审理。关于合同约定的工程主体完成后三日内付至合同预算价款70%的问题，济大公司主张主体完工时间是2008年9月3日，但2008年9月3日是西楼标段1的主体完工时间，西楼标段1的工程价款是802592.17元，而济大公司主张的已付款612400元已超出标段1工程款的70%（802592.17元×70%＝561814.5元）。关于标段2、3的主体完工时间，济大公司并未提供充分有效的证据予以证明，故济大公司要求兴业公司支付该段逾期付款经济损失4079.6元的证据不足，本院不予支持。关于合同约定的全部工程竣工并验收合格三日内支付至合同预算价款85%的问题，涉案工程的竣工时间已由本院（2012）济民五终字第359号生效判决认定为2009年3月17日，工程审计日期为2010年8月6日，济大公司主张该阶段的逾期付款387606.14元（1176477.82×85%－612400元）的经济损失（按同期银行贷款利率计算）符合法律规定，本院予以支持。关于工程审计完成后7日内支付至审计总造价95%的问题，济大公司主张涉案工程审计结束后的7日内起（即2010年8月12日）至反诉日止，兴业公司应付逾期付款经济损失49186.47元，该主张已由本院（2012）济民五终字第359号生效判决作出处理，故本院对此不再审理。兴业公司删除合同内容系于工程开工前，且济大公司在开工后至完工、工程结算前均未提出任何异议，济大公司的实际行动已默认该合同的变更行为。故济大公司要求兴业公司支付删除合同内容的预期可得利益损失证据不足，本院不予支持。关于济大公司主张的西楼高尔夫球场设计费9750元、预埋件费用6068.32元、加工费18650.32元的诉讼请求，已由本院（2012）济民五终字第359号民事判决书依法予以驳回，济大公司在本案中亦未提供新的证据，故本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律正确，判决结果欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，本院作出（2012）济民五终字第761号民事判决：一、维持济南市历下区人民法院（2012）历民初字第832号民事判决的第一项、第二项及本诉案件受理费的负担。即：“一、被告山东济大钢结构建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东兴业集团公司建筑工程逾期违约赔偿款360000元；二、驳回原告山东兴业集团公司的其他诉讼请求；案件受理费人民币6705元，由被告山东济大钢结构建筑工程有限公司负担；925元，由原告山东兴业集团公司负担。”二、撤销济南市历下区人民法院（2012）历民初字第832号民事判决的第三项及反诉案件受理费的负担。即：“三、驳回反诉原告山东济大钢结构建筑工程有限公司的各项反诉请求。反诉费人民币6847元，由反诉原告山东济大钢结构建筑工程有限公司负担。”三、被上诉人山东兴业集团公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司逾期付款经济损失，以387606.14元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2009年3月20日起计算至2010年8月6日止。四、驳回上诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件反诉费人民币6847元，由上诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司负担6252元，被上诉人山东兴业集团公司负担595元。二审案件受理费12552元，由上诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司负担11957元，被上诉人山东兴业集团公司负担595元。济大公司申请再审称，1.兴业公司的诉讼请求已超过2年的诉讼时效。2010年8月5日，由兴业公司委托山东弘润天成建设咨询有限公司对涉案工程结算价款进行了审计，双方均无异议，兴业公司当时也未向济大公司主张违约金，并非二审法院认为的双方对数额有争议。其次本案于2009年3月17日，三方对涉案工程进行验收，如果兴业公司认为济大公司履行合同违约，验收日应为诉讼时效的起算点。那么直到2011年10月24日，庭审过程中兴业公司才提出违约金要求，已经超过两年诉讼时效。2.兴业公司未按合同约定支付工程进度款，属严重违约行为，应承担工程逾期竣工的损失及逾期付款滞纳金。3.涉案工程的实际竣工日期为2009年1月17日，工程竣工后兴业公司并没有及时验收。由于该工程并非由济大公司一家独立完成，济大公司承包的仅是钢结构主体部分，整个工程包括装饰装修、电气安装工程。济大公司完工后，兴业公司在未经验收的情况下擅自交给其他施工单位进行施工，根据有关法律规定应当视为合格。2009年3月17日是验收日，并非济大公司的竣工日。在合同履行过程中，双方于2008年10月18日签订补充协议，约定标段3竣工日期为2008年11月18日。2008年11月18日，济大公司如期按约定完工。这时兴业公司又增加了悬挑部分焊接钢板34.24平方米，钢结构支撑1770kg、100mm厚的岩棉板屋面227平方米，增加的工程量有签证为证。此部分工程造价为73066元，而标段3合同内容审计值为187999.56元，合同工期为30天，顺延工期天数=30÷187999.56×73066=11.66天，故增加的部分应当延长工期12天。4.补充协议约定的违约金显失公平，违约责任应当体现合同的平等，奖励与扣罚应当一致，否则有违公允。假如济大公司工程延期，那么违约金的计算也应该按照标段3的建筑面积200平方米乘以日租金计算，而不应按全部面积计算，物业费、管理费不属于实际损失。按兴业公司提供的数据计算即200平方米×2.1平方米×实际延误天数，每天租金损失仅为420元，远低于违约金每天3000元，过分高于造成的损失。结合济大公司的反诉请求应予以调整。标段1、标段2的违约金仍按2008年5月26日签订的《建设工程施工合同》执行。即1176477.82元×5%=58823.89元。5.兴业公司还应承担三个标段的其他应付款阶段逾期付款违约金。2008年7月18日，兴业公司给济大公司付款50万元。济大公司一审主张该50万元进度款为标段1和标段2的30%进度款。其后标段1、标段2进度款的70%至今未付。双方签订《补充协议》以后，兴业公司从2008年11月5日至2009年1月14日共6次付款计11.24万元，均为标段3部分合同外增加工程量的部分材料款，合同内标段3的工程量对应的工程款，至今一分钱未付。因标段3是最后施工，《补充协议》中确定的标段3的竣工日期最后被原审法院确定为整个工程的约定竣工日期，也是源于此事实。因此，应按照合同约定追究兴业公司标段3全程的逾期付款利息。请求撤销二审判决第一、二、四项，支持济大公司需承担违约金的主张及部分反诉主张。被申请人兴业公司辩称，本案未超过诉讼时效，违约金约定系当事人真实意思表示，不高于实际损失，且不存在显失公平现象，原审认定事实清楚，判决准确，请求依法驳回济大公司的再审请求，维持原审判决。本院再审查明，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：合同工期：自甲方提供正式施工设计图纸之日起；合同工期总日历天数50天。专用条款第26条规定：合同签订后，施工人员、设备及部分材料进入施工现场三日内支付合同预算价款的30%（同时甲方代扣承包人设计复核费叁万元整）；工程主体完成后三日内付至合同预算价款的70%；全部工程竣工并验收合格三日内支付至合同预算价款的85%；工程审计完成（工程竣工一个月内）后7日内支付至审计总造价的95%；留5%作为质保金，自竣工之日起期满一年时7日内付清。对于工程逾期违约责任，《山东兴业集团房屋钢结构加层工程竞争性谈判文件》（简称《竞争性谈判文件》）第二十七条约定，成交施工单位逾期交工的，每日按工程合同价款的3‰支付违约金。超过竣工时间后十日内仍不能提供合格工程的，建设单位有权解除合同，并由成交施工单位按工程合同价款的5%向建设单位支付违约金。2008年6月23日，济大公司提出工程延期申请，经监理公司及兴业公司同意延长竣工日期到2008年8月26日。双方在再审审理过程中均认可系按标段支付工程款。标段1的主体实际完工时间为9月3日，根据合同约定截至2008年9月6日应支付标段1工程总价款的70%，即561814.5元。兴业公司至2008年9月6日实际支付的工程款为50万元。标段1、标段2的其他工程款项一直未支付。2008年10月18日双方就标段3签订《补充协议》，约定：该标段中增加的拆除工程量，按照实际发生的工程量据实结算，竣工验收后，由审计公司进行审计。兴业公司提供了2008年10月30日、2008年11月4日、2008年11月21日、2008年12月2日、2009年1月9日资金使用计划表，欲证明标段3施工期间济大公司自已提出资金申请，兴业公司按比例付款。济大公司质证认为，资金使用计划中兴业公司的付款仅是土建部分的材料款，这一部分是标段3之外增加的工程量。原二审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点问题是：一、兴业公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、造成逾期竣工的责任在谁，违约金标准是否过高；三、济大公司主张的逾期付款违约金应否支持；四、济大公司主张的预期可得利益损失44700.69元应否支持；五、西楼高尔夫球场设计费9750元，预埋件费用6068.32元，加工费18650.32元应否支持。关于第一个焦点问题，涉案工程于2009年3月17日进行验收，双方对于工程款的数额及各项扣款、违约金一直未能达成一致，在2009年4月9日兴业公司给济大公司的复函及2011年8月26日的结算表中均对工程延期的违约金问题进行了主张，之后，济大公司诉至济南市历下区人民法院要求支付工程款，兴业公司要求从工程款中扣除逾期竣工违约金和其他赔偿损失的费用，因兴业公司当时并未提出反诉而法院认定让其另行主张权利，故本案并未超过诉讼时效。关于第二个焦点问题。济大公司主张逾期交付是兴业公司增加工程量及未及时支付进度款造成。双方当事人均认可实际施工过程中系按标段支付工程款。对于标段1，主体完工时间为2008年9月3日，根据施工合同约定兴业公司应在2008年9月6日支付标段1工程总价款的70%，即561814.5元，兴业公司实际共计支付工程预付款50万元，未能及时足额支付标段1的工程款。对于标段2，兴业公司没有提交支付工程进度款的证明。对于标段3，根据补充协议及2008年12月18日的签证单，双方之间就标段3确实存在增加工程量的情况。兴业公司为证实已及时交付工程进度款提交了5份资金使用计划表，但该资金使用计划表仅涉及到标段3的土建部分，对于钢结构部分兴业公司并未提交证据证实已及时支付，故兴业公司没有按约定支付工程进度款，且在工程施工过程中存在增减工程量的情况，故兴业公司对于逾期竣工负有责任。济大公司实际违约天数为自合同约定竣工之日（2008年8月26日）至2008年9月6日，实际逾期日为11天，按照《竞争性谈判文件》规定，成交施工单位逾期交工的，每日按工程合同价款的3‰支付违约金。至2008年9月6日，济大公司应支付的违约金为1176477.82元×3‰×11天=38823.77元。2008年9月6日之后兴业公司未按照约定支付工程进度款，工期应当顺延。对于第三个焦点问题。济大公司主张的逾期付款违约金应否支持。关于合同约定的工程主体完成后三日内付至合同预算价款70%的问题，济大公司再审中对该部分仅主张标段1的逾期付款违约金。标段1主体完工时间是2008年9月3日，工程价款是802592.17元，兴业公司针对标段1的已付款为50万元（包括设计费3万元），不足标段1工程款的70%（802592.17元×70%＝561814.5元），济大公司主张该标段自2008年9月6日至工程竣工验收日2009年3月17日逾期付款61814.5元（561814.5元-500000元）的经济损失（按同期银行贷款利率计算）符合法律规定，本院予以支持。关于合同约定的全部工程竣工并验收合格三日内支付至合同预算价款85%的问题，涉案工程的竣工时间已由本院（2012）济民五终字第359号生效判决认定为2009年3月17日，工程审计日期为2010年8月6日，济大公司主张该阶段的逾期付款387606.14元（1176477.82×85%－612400元）的经济损失（按同期银行贷款利率计算）符合法律规定，本院予以支持。关于工程审计完成后7日内支付至审计总造价95%的问题，济大公司主张涉案工程审计结束后的7日内起（即2010年8月12日）至反诉日止，兴业公司应付逾期付款经济损失49186.47元，该主张已由本院（2012）济民五终字第359号生效判决作出处理，故原二审对此部分不予审理正确。对于第四个焦点问题。兴业公司删除合同内容系于工程开工前，且济大公司在开工后至完工、工程结算前均未提出任何异议，济大公司的实际行动已默认该合同的变更行为。故济大公司要求兴业公司支付删除合同内容的预期可得利益损失证据不足，本院不予支持。对于第五个焦点问题。关于济大公司主张的西楼高尔夫球场设计费9750元、预埋件费用6068.32元、加工费18650.32元的诉讼请求，已由本院（2012）济民五终字第359号民事判决书依法予以驳回，济大公司在本案中亦未提供新的证据，原二审未予支持正确。综上，原二审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院（2012）济民五终字第761号民事判决第二项、第三项、第四项，即：“二、撤销济南市历下区人民法院（2012）历民初字第832号民事判决的第三项及反诉案件受理费的负担。三、被上诉人山东兴业集团公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司逾期付款经济损失，以387606.14元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2009年3月20日起计算至2010年8月6日止。四、驳回上诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司的其他反诉请求。”二、撤销本院（2012）济民五终字第761号民事判决第一项及案件受理费的负担，即：“一、维持济南市历下区人民法院（2012）历民初字第832号民事判决的第一项、第二项及本诉案件受理费的负担。一审案件反诉费人民币6847元，由上诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司负担6252元，被上诉人山东兴业集团公司负担595元。二审案件受理费12552元，由上诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司负担11957元，被上诉人山东兴业集团公司负担595元。”；三、维持济南市历下区人民法院（2012）历民初字第832号民事判决第二项，即：“二、驳回原告山东兴业集团公司的其他诉讼请求”；四、撤销济南市历下区人民法院（2012）历民初字第832号民事判决第一项及本诉案件受理费的负担，即：“一、被告山东济大钢结构建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东兴业集团公司建筑工程逾期违约赔偿款360000元；案件受理费人民币6705元，由被告山东济大钢结构建筑工程有限公司负担；925元，由原告山东兴业集团公司负担”；五、再审申请人山东济大钢结构建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被申请人山东兴业集团公司建筑工程逾期违约赔偿款38823.77元；六、被申请人山东兴业集团公司于本判决生效之日起十日内支付再审申请人山东济大钢结构建筑工程有限公司逾期付款经济损失，以61814.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2008年9月6日起计算至2009年3月17日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币7630元，由山东济大钢结构建筑工程有限公司负担723元，由山东兴业集团公司负担6907元。一审案件反诉费人民币6847元，由山东济大钢结构建筑工程有限公司负担6252元，山东兴业集团公司负担595元。二审案件受理费12552元，由山东济大钢结构建筑工程有限公司负担6867元，山东兴业集团公司负担5685元。本判决为终审判决。审 判 长 李 杲代理审判员 赵玉兰代理审判员 尹腾飞二〇一五年五月二十九日书 记 员 冯 玮 关注微信公众号“”