（2015）昌中民一终字第610号
裁判日期: 2015-05-29
公开日期: 2015-11-05
案件名称
夏景文与与刘李强、新疆润通建设工程集团有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
夏景文,刘李强,新疆润通建设工程集团有限公司
案由
劳务合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第九十条第一款
全文
昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昌中民一终字第610号上诉人（原审原告）：夏景文，男，汉族。委托代理人：王勤，新疆广泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘李强，男，汉族。委托代理人：李海燕，女，汉族。委托代理人：王守军，新疆庭州律师事务所律师。原审被告：新疆润通建设工程集团有限公司，住所地：昌吉市三工路28号。法定代表人：柴太山，该公司董事长。委托代理人：李鸿军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。上诉人夏景文因劳务合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后依法组成合议庭，并于2015年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人夏景文及其委托代理人王勤，被上诉人刘李强及其委托代理人王守军、李海燕，原审被告新疆润通建设工程集团有限公司（以下简称润通公司）的委托代理人李鸿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年7月20日原告夏景文与被告刘李强经协商签订一份《外墙聚苯板保温承包施工合同书》，约定由原告夏景文对被告刘李强承包的呼图壁统建楼3号楼外墙保温工程进行施工，单价每平方米46元，付款方式为苯板粘贴完工后付工程总价为50%，余款在工程竣工验收合格后15日内付工程总价的80%，余5%作为保修金；开工时间为2012年7月25日，交工日期为2012年11月10日。合同签订后原告组织人员对该外墙保温工程进行施工。在施工过程中，被告刘李强向原告陆续支付部分劳务费。2012年11月16日原告向呼图壁县劳动监察大队投诉被告刘李强未足额支付劳务费。后在呼图壁县劳动监察大队的督促下，被告向原告支付部分劳务费。截止在2012年11月16日被告刘李强先后共同支付原告夏景文劳务费288400元。但此时原告没有完成全部施工内容，仅完成大部分苯板铺设、挂腻子等，整体工程未完成刷漆工序。2013年4月被告刘李强另找邵奇生按每平方米13元单价对未完工程进行施工，最终按11万元工程款进行结算。原告认为其完成的施工面积为11100平方米，扣减没有刷漆的4元每平米的费用，合计被告刘李强应付46万元，被告已付28万元，尚欠原告17万元劳务费，故诉至法院要求被告支付拖欠的劳务费171500元，支付查档案57元。被告在庭审中提出，原告完成的工程量不足实际工程的60%，其已支付的288400元已足额给付原告的劳务工资。为此原告申请对其完成的工程量价款进行鉴定。经昌吉州中级人民法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对原告完成的工程量价款进行鉴定。该公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、经现场勘察双方无异议的劳务工程量为8821.28平方米，单价为36.97元，合计劳务费326122.73元；双方争议部分劳务费29052.5元，为所有阳台门框包边、女儿墙、压顶、反包边、电梯房下面等，计工程量785.84平方米，单价36.97元，合计29052.5元。该鉴定意见书送达双方当事人后，被告刘李强提出异议，认为该鉴定意见中外墙保温定额人工费80.38%，外墙乳胶漆定额人工费19.62%与事实不符，该工程现场已施工完毕，其施工量无法勘验，原告完成了大面积容易施工部分，对施工难度较大的工程没有完成，鉴定意见对得出的比例的依据没有进行说明，并申请鉴定人出庭接受法庭质证。鉴定人靳涛出庭陈述：关于工程比例并不是被告理解的原告实际完成的工程量，是套用本地区定额计算的刷漆的人工费占全部施工费的比例计算的，并不是被告理解的原告完成的施工部分。该鉴定意见书中，双方无异议的部分，属原告完成施工量部分，原告未完成的工程不包含在内；双方有争议的属于被告提出原告未完成的施工部分。原告对鉴定人陈述认可，被告刘李强认为鉴定人偏向原告，对鉴定人陈述不认可。另查，本案争议的呼图壁县统建房3号楼建设工程，由被告昌吉市润通建筑公司承建。被告昌吉市润通建筑公司将此工程发包给被告刘李强对土建工程进行施工，被告刘李强与被告润通公司就此工程未结算完毕。原审法院认为：原告夏景文与被告刘李强就本案所涉及的外墙保温分项工程签订施工合同后，原告完成部分施工合同义务，由被告另找人完成剩余工程。此工程现已验收交工。原告要求与被告进行结算。原、被告在庭审过程中对原告完成的工程量价款存在争议。经新疆方夏建设工程项目管理有限公司鉴定出具鉴定报告，确定双方无异议的施工面积为8821.28元，单价为36.97元，合计劳务费326122.73元。双方应按此鉴定结论进行结算。被告已向原告支付288400元，尚应支付原告37722.73元。关于双方有争议的工程款29052.5元，被告不认可原告完成此部分施工，并且被告另行找人对未完成工程进行施工。原告虽申请其二位证人出庭证实其完成争议部分工程，但该证人王海林、王永斌系原告的施工工人，其证言不足以反驳被告证人邵奇生所作证言，故对王海林、王永斌证言不予采纳。被告对鉴定结论不认可，其并无足以反驳的相反证据，故对被告的意见不予采纳。综上被告刘李强欠付原告劳务费37722.73元未付，原审法院对原告要求被告支付劳务费的部分诉讼请求予以支持。原告要求被告支付查档费，其并未提交相应证据，不予支持。被告昌吉市润通公司系此工程承包方，其将工程土建部分发包给被告刘李强，系本工程发包方，被告昌吉市润通公司未与被告刘李强进行结算，对欠付工程款应承担连带责任。遂判决：一、被告刘李强支付原告夏景文劳务费37722.73元，此款应于本判决生效后十日内支付；二、被告昌吉市润通公司对第一项刘李强应付款项承担连带责任；三、本案鉴定费30000元，由原告承担23400元，被告刘李强承担6600元（30000×37722÷171500），此款由原告夏景文预交，由被告刘李强在本判决生效后十日内给付原告鉴定费6600元；四、驳回原告夏景文其他诉讼请求宣判后，上诉人夏景文不服昌吉市人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，对鉴定结论中有争议部分工程款29052.5元未予认定不当；由于被上诉人不认可上诉人提供的劳务，上诉人出于无奈才申请鉴定，产生的鉴定费用应由被上诉人全部承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，对上诉人请求的争议部分工程量价款29052.5元予以支持；由被上诉人承担鉴定费。被上诉人刘李强答辩称：上诉人所述不属实，由于上诉人施工人员不到位、施工质量不合格，导致被上诉人多次受到建设单位处罚，上诉人未按时完工，导致工程成了跨年度工程。对于鉴定结论中双方存在争议部分工程量，上诉人未举证证明是其施工的，上诉人请求被上诉人向其支付该29052.5元无事实依据。上诉人未将工程全部施工完毕，鉴定费应由上诉人承担。被上诉人对一审判决也有不服的部分，但由于工作疏忽错过了上诉期。上诉人仅完成了60%的工程量，被上诉人已经超付了1万多元。上诉人的上诉请求均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告新疆润通建设工程集团有限公司答辩称：上诉人未针对原审被告提出上诉；原审被告坚持一审的答辩意见；原审被告同意被上诉人的答辩意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。上诉人为证明其上诉主张成立，申请二位证人出庭作证，拟双方存在争议的工程量是由上诉人施工的。证人王虎林陈述：“我是给上诉人干活的工人，我跟着上诉人干活有五年了。2012年7、8月份我到上诉人承包的呼图壁县统建房工程的工地上开始干活，一直干到2012年10月份的时候，我干了一个吊篮上下范围内的外墙保温工程，我施工的楼栋共计十四层，十楼以下的工程我施工完了，干到十楼的时候，因为材料供应不上，十楼以上的门框没有包边，阳台内的窗户包边也没有做，窗户里面的网格布没有包，后来老板就把我调到了北郊的其他工地上干活。我们施工的工程室外散水1.2米处贴了保温板，女儿墙内侧的保温板也贴了，电梯机房正面是否贴了保温板我不清楚。2012年12月16日，因为下雪了，工地已经不能施工了，上诉人带我们到劳动监察大队去要工资，那时候外墙保温工程已经施工完了，我离开的时候没有干完的活上诉人指定他人全部干完了。”证人刘明喜陈述：“我从2012年7月开始在上诉人承包的呼图壁县统建房工程的工地上干活，一直干到2012年11月，我干了两三个架子的外墙保温工程，我施工的楼栋是十五层楼，一至十楼里面的窗边防护我干完了，十楼以上的窗边防护没有干，护栏强里面的工程我没有干完。我们施工的外墙保温工程没有完工，房屋里面的窗边没有包完，屋外的工程我全部干完了。室外散水1.2米处贴了保温板，女儿墙内侧的保温板也贴了，压顶也施工完了。门框边是下一道工序，不属于我施工的范围。烟道表面、外墙乳胶漆没有干，地下室顶板我贴完了，地下室过道、梁底、梁侧没有贴。”经质证，上诉人对二位证人证言无异议。被上诉人认为证人与上诉人存在利害关系，且证人证言与上诉人在鉴定机构的陈述内容不一致，与上诉人在劳动监察大队的陈述相互矛盾，故对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。原审被告的质证意见与被上诉人相同。本院对证人证言进行综合认证。二审中，被上诉人及原审被告均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：二审中双方当事人争议的焦点是鉴定结论中双方有争议部分工程量的造价29052.5元是否应计入上诉人已完工程的总造价。上诉人认为争议部分工程量是其施工完成的，被上诉人应向其支付争议部分工程量造价29052.5元。被上诉人则认为争议部分的工程量系由第三人施工的，不应计入上诉人已完工程量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，上诉人应对其完成了争议部分工程量承担举证责任。经审查，上诉人提供的证人系上诉人的雇员，与上诉人存在一定利害关系，证人证言的证明效力较低，不能有效证明争议部分工程量系上诉人完成的事实，故上诉人主张争议部分工程量应计入工程总价款的上诉请求因缺乏依据而不能成立，本院不予支持。关于鉴定费用应如何承担的问题，本案鉴定费用属于诉讼过程中为了明确讼争工程价款而产生的必要的、合理的费用，鉴定结论已被采信，该费用应由双方当事人根据胜败诉比例分担，原审法院依据胜败诉比例判令双方当事人分担鉴定费并无不当，上诉人主张鉴定费应由被上诉人全额承担的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费526元，由上诉人夏景文负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊健健代理审判员 王 鑫代理审判员 周美蓉二〇一五年五月二十九日书 记 员 郝丽娜 来源：