（2015）武中民申字第8号

裁判日期: 2015-05-29

公开日期: 2015-08-24

案件名称

冯举元与肖庭礼建设工程施工合同纠纷案再审审查民事裁定书

法院

甘肃省武威市中级人民法院

所属地区

甘肃省武威市

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

冯举元,肖庭礼

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款，第七十六条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百条，第二百零四条第一款

全文

甘肃省武威市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）武中民申字第8号再审申请人（一审原告、二审上诉人）冯举元，男，1959年5月13日出生，汉族，高中文化，现住武威市凉州区西关街西苑小区**号楼*单元*楼左侧。委托代理人冯志斌，男，1981年9月9日出生，汉族，中专文化，住址同上，系申请人之子。被申请人（一审被告、二审被上诉人）肖庭礼，男，1955年8月18日出生，汉族，小学文化，住武威市凉州区沿河路武威市农副产品购销站。委托代理人钟建勋，武威市平和法律服务所法律服务工作者。再审申请人冯举元因与被申请人肖庭礼建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）武中民终字第300号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。冯举元申请再审称：（一）2006年1月22日和1月26日被申请人给付酒款抵顶工程款的事实证明此工程至今未决算；（二）申请人提供了原始证据和证人当庭作证证明事实，原一、二审判决采用了未出庭的肖庭智证言来认定事实错误。（三）一审法院委托不具有造价资质的开元司法鉴定所做出了错误的评估；（四）一审认定申请人举证不利错误。以上请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，申请依法再审。被申请人肖庭礼的代理人答辩称：冯举元与肖庭礼订立的是包工不包料的工程，冯举元只承包了劳务费，肖庭礼已经将劳务费结清。冯举元提供的票据与本案没有关系，不能证明是用到本案诉争的工程上了。肖庭智也不是监工，对工程量计算书不予认可，请依法驳回申请。本院认为：冯举元出示的2006年1月22日和1月26日两张出库单只能证明冯举元和冯志斌从武威市农副产品购销站提货的事实，但不能证明冯举元主张的被申请人以酒抵顶工程款的事实和证明此工程至今未决算的事实。申请人虽然提供了原始条据来证明工程是包工包料，但申请人提供的原始条据不能证明条据所载的材料用于双方争议的工程。一审中，肖庭智当庭作证并否认工程量计算书，冯举元也无法证明肖庭智是受肖庭礼委托在工程量计算书上签字的事实，所以冯举元认为原一、二审判决采用了未出庭的肖庭智证言来认定事实错误的主张不能成立。一审法院经冯举元申请委托开元司法鉴定所做出工程量造价的评估报告，但该评估报告的依据是工程量计算书和工程概算书。而工程量计算书和工程概算书并未得到肖庭礼的确认。故原一、二审判决并未依据评估报告判决。所以冯举元主张一审法院委托不具有造价资质的开元司法鉴定所做出了错误的评估的主张不能成立。关于一审认定申请人举证不利错误的主张，由于冯举元无法提供合同的主要条款，且双方对工程量的计算不能确定，冯举元又无其他证据来证明其主张，故原一、二审判决根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，认定申请人冯举元承担举证不力的法律后果并无不妥。综上，冯举元的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回冯举元的再审申请。审　判　长　　罗立斌代理审判员　　王天雄代理审判员　　赵世苍二〇一五年五月二十九日书　记　员　　张胜卫 搜索“”