（2015）锡民终字第00822号
裁判日期: 2015-05-29
公开日期: 2015-07-16
案件名称
江阴市银星机械制造有限公司与江阴市第二建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）
法院
江苏省无锡市中级人民法院
所属地区
江苏省无锡市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江阴市银星机械制造有限公司,江阴市第二建筑安装工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡民终字第00822号上诉人（原审原告）江阴市银星机械制造有限公司，住所地江阴市祝塘镇云顾路100号。法定代表人吴银龙，该公司董事长。委托代理人王飞、刘宁，江苏石城律师事务所律师。上诉人（原审被告）江阴市第二建筑安装工程有限公司，住所地江阴市暨阳路1号。法定代表人郭良清，该公司董事长。委托代理人周培德，该公司员工。委托代理人曹政宜，远闻（上海）律师事务所律师。上诉人江阴市银星机械制造有限公司（以下简称银星机械公司）因与上诉人江阴市第二建筑安装工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2013）澄民初字第0937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。银星机械公司原审诉称：2011年10月20日，其公司与二建公司签订建设工程施工合同1份，约定将位于江阴市祝塘镇新安路85号的厂房交由二建公司施工，工程工期为90天，自2011年10月20日至2012年1月5日，工程价款为188万元。合同签订后二建公司进场施工，因资金实力不强、且管理混乱，导致工期出现严重延误。至合同约定的竣工期限，工程仍未完工，且出现停工情况。2012年3月26日，双方签订补充协议1份，约定二建公司于2012年3月27日复工，主体工程在1个月内必须完工，如未能完工，按照每年房屋出租租金150元／平方米的标准赔偿其公司经济损失。2012年8月24日，江阴市工程质量监督站在检查中发现工程存在多处质量问题，要求整改，但二建公司至今未采取整改措施。由于工期严重滞后，导致其公司至今未能使用厂房，其公司向政府部门缴纳的相关费用无法退还，产生重大经济损失，且未交付符合竣工验收要求的完整工程资料。其公司已支付工程款121.85万元，但二建公司未开具发票。故诉至法院，请求判令：1.解除其公司与二建公司签订的建设工程施工合同和补充协议；2.二建公司赔偿工程修复费用1397122.57元；3.二建公司赔偿自2012年1月6日至判决生效之日起按每年每平方米150元标准计算的租金损失以及6个月修复期间的租金损失214700.30元；4.二建公司赔偿集约用地履约保证金220900元及银行同期利息（自2012年1月6日至判决支付之日）；5.二建公司提供全部的竣工资料，并配合办理竣工验收手续；6.二建公司开具金额为121.85万元的发票。二建公司原审辩称：1、其公司已按照建设工程施工合同的约定基本履行完毕，并经过了质检等部门的初步检查。2、2012年3月26日，其公司没有与银星机械公司签订补充协议，该协议上的署名“周培德”不是本人所签。3、其公司在监理的监督下按图施工，工程不存在质量问题。即使工程质量有些瑕疵，也是由于银星机械公司对建筑工程的规格、设计指定有误，而且一直拖欠工程进度款，所以责任在于对方。4、工期延误是由于银星机械公司没有按约定支付进度款，且多次变更设计导致。5、其公司同意按实际收到的款项开具发票，但应当结清工程款。原审法院查明：2011年10月20日，银星机械公司与二建公司签订建设工程施工合同，约定：由二建公司承建银星机械公司位于江阴市祝塘镇新安路85号的砼及轻钢屋面工程，工程承包范围为双包工程；合同工期为90天，特殊天气除外，开工日期为2011年10月20日，竣工日期为2012年1月5日；合同价款为188万元，合同采用固定价格；工程进度款支付的方式和时间：基础工程结束付40万元，混凝土立柱结束付20万元，轻钢屋面预付10万元，材料进场验收合格后付款20万元，安装验收合格后付30万元。2012年付总工程款30%，2013年付清工程余款，主体工程之外的工程完工后付80%，余款2012年付清；承包人采购材料设备的，采购材料需经监理及甲方验收以后方可施工，屋面轻钢材料为宝钢彩板；发包人不按约定支付工程进度款的违约责任是：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；承包人延期竣工的违约责任是：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；工程质量的违约责任是：因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。涉案工程的建筑工程施工许可证载明建设规模为2902.43平方米。合同签订后，二建公司按期开始施工。银星机械公司向二建公司支付工程款的方式与时间分别为：2011年11月22日142000元、2011年12月2日170000元、2011年12月29日30000元、2012年1月9日225000元、2012年1月18日55000元、2012年4月12日50000元、2012年4月19日10000元、2012年5月2日3000元、2012年5月4日以本票方式支付50000元。另外，银星机械公司通过向钢结构分包方支付工程款的方式及时间分别为：2011年12月100000元、2012年2月8日以承兑汇票方式支付80000元、卡转现金120000元、2012年4月20日100000元、2012年6月28日80000元。以上合计银星机械公司共支付给二建公司工程款121.5万元。银星机械公司提供的变更项目申报表显示，施工过程中，对部分施工项目进行了变更。变更原因为建设方要求，工程进展情况为施工过程中，但变更部位尚未涉及，变更内容可在后续施工中落实。变更详情为两山墙面和抗风柱取消，屋面LT1改为C200×60×20×2.5。二建公司在该变更项目申报表上施工单位处加盖了公章。落款为甲方银星机械公司、乙方周培德的2012年3月26日补充协议约定：乙方于2012年3月27日开始施工，主体工程在没有特殊情况下1个月内必须全部完工，交付有关部门及甲方竣工验收，如1个月内不完成，乙方作自动退场处理并按照每年房屋出租租金150元／平方米的标准赔偿损失。2012年8月24日，江阴市工程质量监督站向银星机械公司、二建公司发出整改通知书。整改通知书的主要内容是：银星机械公司车间工程存在的主要问题是：砼吊车梁与柱之间未灌缝，局部钢结构表面锈蚀，局部墙面渗漏。2012年9月3日，银星机械公司发函给二建公司，主要内容是：贵公司承建我厂车间工程项目于2012年8月24日由江阴市建设局质监站组织了验收，经验收存在如下问题：局部钢结构表面锈蚀，局部墙面渗漏，吊车梁与柱之间未灌缝，车间地面不平整，高度相差太大等，铝合金窗不合设计要求，以上问题请贵公司尽快整改，及时配合有关部门竣工验收。2012年9月18日，银星机械公司再次发函给二建公司，主要内容是：贵公司承建我厂车间工程项目于2012年8月24日由江阴市建设局质监站组织了初步验收，并于2012年9月18日由监理组织建设单位和施工单位有关人员进行自查，经自查存在如下问题：局部钢结构表面锈蚀，墙面天沟多处渗漏，屋面钢结构及檩条不合设计要求，车间地面不平整，铝合金窗不合设计要求，南北墙面无收缩缝，行车梁不符合设计质量要求，行车梁未按规范要求设置，车间混凝土立柱倾斜度不符合质量规范要求。以上问题尽快于2012年10月5日之前整改结束（整改方案须有关部门审核同意后，并经监理现场监督施工），并配合有关部门竣工验收。另外建议施工单位严格按照设计图纸再次进行自查自验，发现问题及时整改。2012年11月30日，银星机械公司向二建公司发出解除合同通知书，通知书主要内容是：贵司承接的我司厂房工程工期严重延误，且被江阴市建筑工程质量监督站检查发现存在严重质量问题，经我司及质监站指出后在长达三个月内拒不整改，故依照相关法律规定，通知贵司立即解除2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》、2012年3月26日签订的《补充协议》。但贵司仍有义务就施工部分提交完整竣工验收资料并配合竣工验收。我司保留要求贵司承担违约责任或赔偿损失的权利。2012年12月2日，二建公司收到解除合同通知书。2012年12月10日，二建公司回函给银星机械公司，称：由于贵司对工程进度款的支付一再延误，并指示我司对部分项目暂停施工，导致施工中断，我司一直等候贵司指示继续施工，因此工程延迟的责任在贵司，贵司会同监理、本公司及江阴市建筑工程质量监督站在2012年8月24日对工程进行验收，提出三项整改意见后，我司积极组织整修，修复完成并得到认可，我司始终按2010年10月贵司与本公司代表周培德所签协议履约，不存在违约情况。另，贵司提到的2011年3月26日签订的《补充协议》，经查，我司不知道有此事项，望告知详细。双方因对工程质量问题意见不一，由此产生纠纷，银星机械公司遂向法院起诉。经法院委托，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2013年4月12日就本案所涉工程的施工质量出具鉴定报告，意见是：部分项目的施工质量不满足现行设计规范及施工质量验收规范的相关要求，具体是：基础工程：基础形式、尺寸、埋深不合格、混凝土梁构件钢筋配置不合格；主体结构工程：混凝土构件钢筋配置不合格、柱构件垂直度不合格；屋面工程：C型钢檩条规格不合格；维护结构工程：铝合金窗框厚度不合格；地面工程：地面相对标高检测不合格。同时江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司提出了相应的修复方案。经法院委托，江苏建协工程咨询有限公司于2013年9月17日出具工程造价咨询报告书，意见是：银星机械公司车间修复工程造价为1397122.57元。一审中，二建公司对“落款为甲方银星机械公司、乙方周培德的2012年3月26补充协议”的真实性提出异议，认为乙方处“周培德”的签名不是周培德本人所签，并提出鉴定申请，继而否认银星机械公司关于延期交付工程损失按该补充协议约定的150元／平方米标准计算的主张。经法院委托，2014年5月6日，无锡江南司法鉴定所出具鉴定意见书，意见是：《补充协议》上签名“周培德”笔迹不是周培德本人书写，而是他人摹仿周培德签名笔迹书写形成。银星机械公司遂向法院提出厂房延期交付损失鉴定。经法院委托，2014年9月11日，江苏苏信房地产市评估咨询有限公司出具房地产估价报告，意见是：银星机械公司车间所在地段市场年租金2012年度为125.52元／平方米、2013年度为129.4元／平方米、2014年度为133.4元／平方米。一审中，法院于2014年2月24日召集双方当事人，就诉争工程修复问题进行协商。银星机械公司主张解除合同，由其另行委托他人修复，二建公司不同意解除合同，坚持由其修复。经释明，二建公司仍坚持由其修复，并承诺承担因工程不能及时修复造成的损失。2014年6月17日，鉴于银星机械公司拒绝二建公司继续履行本案的施工合同，客观上二建公司也无法继续履行该合同，二建公司同意存在质量问题的工程由银星机械公司自行组织修复。另查明：2011年5月26日，银星机械公司与江阴市国土局就挂牌出让成交的澄地2011C－C－053地块的履约保证金事宜签订《履约保证金协议》，约定：银星机械公司在签订《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》后，向江阴市国土资源局交纳履约保证金441800元。银星机械公司必须在成交确认书规定的竣工时间届满前，持工程竣工验收等有关资料，向江阴市国土资源局申请算术验收。经江阴市国土资源局复核验收认定银星机械公司实际的集约用地指标符合成交确认书约定的，江阴市国土资源局在五个工作日内将履约保证金的50%部分和相应的利息退还银星机械公司。银星机械公司按照出让合同提出延建申请，并经江阴市国土资源局同意延建的（但延期时间最长不得超过一年），其项目开工和竣工验收日期可按同意延建的时间相应顺延。2012年5月31日，银星机械公司向江阴市国土资源局交纳了履约保证金441800元。2014年1月15日，江阴市国土资源局祝塘分局出具证明，主要内容是：银星机械公司因未能按照土地成交确认书约定的时间竣工，我单位决定没收其50%履约保证金220900元及利息。上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、变更项目申报表、整改通知书、解除合同通知书、鉴定报告、工程造价咨询报告书、无锡江南司法鉴定所司法鉴定意见书、房地产评估报告、履约保证金协议、证明以及当事人的陈述等证据在卷佐证。原审法院认为：银星机械公司与二建公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属合法有效。对双方当事人具有法律约束力，双方应按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、银星机械公司解除双方之间的建设工程施工合同是否符合合同解除条件；二、银星机械公司是否对合同约定的工程进行了变更；三、二建公司是否应赔偿工程修复费用；四、银星机械公司的损失如何确定以及该损失能否得到支持；五、二建公司是否应赔偿集约用地履约保证金220900元及银行同期利息；针对第一个争议焦点，银星机械公司解除双方之间签订的建设工程施工合同是否符合合同解除条件。根据江阴市工程质量监督站于2012年8月24日向银星机械公司、二建公司发出的整改通知书可以证实涉案工程仍存在质量问题。2012年9月3日，银星机械公司发函给二建公司，要求二建公司尽快整改及时配合有关部门竣工验收。2012年9月18日，工程监理组织双方经自查发现涉案工程仍存在多处质量问题，同日，银星机械公司要求二建公司将上述质量问题于2012年10月5日之前整改结束（整改方案须有关部门审核同意后，并经监理现场监督施工），并配合有关部门竣工验收。二建公司称其已经按照银星机械公司的催告按时完工了，但根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2013年4月12日就涉案工程的施工质量出具的鉴定报告，涉案工程仍存在多处质量问题，二建公司并未在银星机械公司催告的期间内整改结束。另外，关于二建公司提出银星机械公司未按约支付进度款致使其公司难以继续履行合同义务的意见，根据银星机械公司的付款凭证可以证实银星机械公司已于2012年6月28日前共支付二建公司工程款121.5万元，符合建设工程施工合同关于进度款的约定。对二建公司的上述意见，法院不予采信。二建公司未能在合同约定的期限内竣工，且经银星机械公司催告后在合理期限内仍未将工程质量问题整修完毕，银星机械公司有权解除双方之间签订的建设工程施工合同。二建公司在接到银星机械公司的解除合同通知书三个月内未向人民法院提出异议，双方之间的建设工程施工合同自二建公司收到银星机械公司的解除合同通知书之时解除。针对第二个争议焦点，银星机械公司是否对合同约定的工程进行了变更。银星机械公司为证明在施工过程中对山墙和抗风柱、屋面檩条进行了变更，并且将上述变更告知了二建公司，向法院提供了加盖二建公司竣工图章的变更通知单。但二建公司称其并未收到上述变更通知单，变更通知单上的竣工图章系伪造，并向法院申请对变更通知单上竣工图章进行鉴定。但法院委托鉴定后，先后咨询两家鉴定所，两家鉴定所均以检材是复印件按退案处理。原审法院认为对银星机械公司的上述变更要求，二建公司是知情的，理由如下：1、变更通知单上涉及的变更内容有两项，分别为两山墙墙面和抗风柱取消、屋面LT1改为C200×60×20×2.5，而原设计图纸中是存在山墙墙面及抗风柱的，但二建公司在实际施工中并未施工山墙墙面和抗风柱，符合变更通知单上要求变更的其中一项内容；2、在关于上述变更内容的变更项目申报表中，二建公司作为施工单位加盖了公章。因为银星机械公司对合同约定的工程进行了变更，在对二建公司施工的工程质量是否符合合同约定进行鉴定时应以变更后的要求作为鉴定依据，故江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的鉴定报告符合法律规定，并无不当。针对第三个争议焦点，二建公司是否应赔偿工程修复费用。涉案工程经鉴定存在多处质量问题，且由鉴定单位提出了相应的修复方案。根据双方签订的建设工程施工合同，二建公司有交付符合合同约定质量要求工程的义务，因二建公司违约导致建设工程施工合同解除后，银星机械公司有权要求二建公司支付修复工程质量问题的维修费用，该费用经工程造价评估为1397122.57元。因此对银星机械公司的上述诉讼请求，法院予以支持。针对第四个争议焦点，银星机械公司的损失如何确定以及该损失能否得到支持。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案中，因二建公司未能交付符合质量约定的工程而导致合同解除，对于银星机械公司因此造成的损失应由二建公司赔偿。二建公司认为租金不属于建设工程施工合同签订时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，且计算损失的最大值应以可取得的工程款108万元为限，租金损失不应由二建公司承担。由于涉案工程为银星机械公司经营性厂房，双方在签订建设工程施工合同之时应该知晓该建筑物的用途，也应当预见厂房若未能在合同约定的期限交付使用可能造成的相应损失，故银星机械公司要求按照厂房租金标准计算损失并无不当，而损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，并不以二建公司因履行合同可得的工程款为限，故对二建公司的上述意见法院不予采信。因补充协议上“周培德”的签字经鉴定非周培德本人所签，故不能按此约定的150元／平方米计算，而应参照鉴定单位出具的涉案厂房所在地段市场年租金的评估金额。关于按照租金计算损失的起止日期，因双方约定的工程竣工日期为2012年1月5日，二建公司也未能提供工程师同意顺延工期的相关证据，故计算租金的起算时间应从约定竣工日期的次日起算。虽然双方之间的建设工程施工合同已于2012年12月2日解除，但由于双方对涉案工程的质量问题以及违约情形无法明确而引起诉讼，且在诉讼过程中二建公司一直不同意解除合同，坚持由其对工程质量问题进行修复，导致无法及时对涉案工程进行修复。故在合同解除后直至二建公司同意涉案工程质量问题由银星机械公司自行组织修复期间产生的损失属于因二建公司过错造成的扩大损失，应由二建公司继续承担相应的违约责任。二建公司于2014年6月17日明确涉案工程存在的质量问题由银星机械公司自行组织修复，故按租金计算损失的截止日期应为2014年6月17日。银星机械公司同时还主张了六个月修复期间的租金损失，虽然修复期间的租金损失也为二建公司造成，但由于银星机械公司仍未进行实际修复，故修复期间的租金损失可待实际发生后由银星机械公司另行主张。根据涉案建设工程的规模，参照涉案厂房所在地段市场年租金的评估金额，计算2012年1月6日至2014年6月17日的租金为914105.78元（125.52元／平方米×2902.43平方米×361天÷365天＋129.4元／平方米×2902.43平方米×365天÷365天＋133.4元／平方米×2902.43平方米×168天÷365天），该租金损失即为二建公司违约行为给银星机械公司造成的损失。针对第五个争议焦点，二建公司是否应赔偿集约用地履约保证金220900元及银行同期利息。集约用地履约保证金协议系江阴市国土资源局与银星机械公司为了确保双方签订的成交确认书中有关开竣工日期、各项集约用地指标得到切实履行而签订的。该协议对二建公司并无约束力。现银星机械公司因未能按土地成交确认书约定时间竣工而被江阴市国土局没收了履约保证金220900元及利息。虽然二建公司未能按照约定的竣工日期竣工，但银星机械公司在与二建公司签订建设工程施工合同时没有将如二建公司违约上述履约保证金会被相关部门没收的情况告知二建公司，没收履约保证金也不是通常情况下工程未按期竣工自然产生的损失，即不属于二建公司在签订建设工程施工合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故对银星机械公司关于赔偿被没收的履约保证金及利息的诉讼请求，法院不予支持。关于二建公司是否应将竣工资料交付给银星机械公司的问题，因涉案工程并未竣工，且竣工资料的交付也无法执行，对此法院不予理涉。关于银星机械公司要求二建公司开具发票的诉讼请求，因发票问题属于另一法律关系，法院亦不予理涉。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第一百零七条之规定，作出判决：一、银星机械公司与二建公司之间的建设工程施工合同于2012年12月2日解除；二、二建公司应于判决发生法律效力10日内赔偿银星机械公司工程修复费用1397122.57元；三、二建公司应于判决发生法律效力10日内赔偿因迟延交付工程给银星机械公司造成的损失914105.78元；四、驳回银星机械公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36770元、财产保全费5000元、鉴定费102436元，合计144206元（银星机械公司已预交），由银星机械公司负担61170元，由二建公司负担83036元（银星机械公司同意其预交的案件受理费由二建公司向其直接支付，法院不再退还，由二建公司于判决发生法律效力之日起日内支付给银星机械公司）。银星机械公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、关于逾期竣工损失，一审将二建公司同意由其自行修复的时间2014年6月17日作为计算逾期竣工损失的截止时间错误，因为二建公司对变更通知单提出异议，据此否认质量问题、修复方案、修复费用的鉴定报告，只有生效判决才能确定二建公司对变更通知单的异议是否成立，在此之前无法开展修复工作，故计算至判决生效之日才是合理的。此外，逾期交付的租金损失的利息也是其实际发生的损失，也应予以支持。2、关于集约用地履约保证金及利息，二建公司应当预见到该保证金可能被没收，因为这是江阴市的一项土地利用管控政策，二建公司作为江阴的建筑企业对此应当知晓，且在催促工期时也多次提醒对方此事。在2012年10月8日第一次起诉时，证据材料中就有其与国土部门签订的协议，且其两次申请延期竣工，在二建公司未能积极配合整改的情况下，才导致最终被没收。故该保证金及利息系二建公司不作为而导致扩大的损失。3、关于工程竣工资料，二建公司掌握了竣工验收合格报告以外的其他工程资料，现合同已经解除，二建公司应当提供其掌握的工程资料，并配合竣工验收，且交付竣工资料的义务依法是可以执行的。4、关于工程款发票，按照合同法的规定，对其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的规定处理，发票属于法律规定的有关单证和资料，且二建公司同意开具，故不存在属于另一法律关系的问题。5、关于诉讼费用的负担，笔迹鉴定对其不利，该鉴定费9600元由其承担无异议；因质量问题的修复费用及逾期竣工损失的诉请已经得到法院的支持，故该部分的鉴定费用92836元不应由双方平均分担。综上，请求撤销原审判决第三、四项，依法改判。二建公司答辩称：银星机械公司的诉请没有事实和法律依据，原审判决认定履约保证金与本案无因果关系，竣工验收资料均已经提交给了银星机械公司。因为银星机械公司至今还结欠工程余款和增量工程的费用，因此不具备开具工程款发票的条件。按照一审法院的判决，其公司还无法从银星机械公司取得款项，除增量工程外，还要倒贴60余万元，故不需要开票。二建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、关于程序问题，一审时其申请工程监理赵宏欣出庭作证，但法庭仅单独向赵宏欣进行询问并制作笔录，并未接受双方的质询，且证言未在判决书中体现。2、关于质量修复费用，基础工程尺寸、埋深的鉴定数据与事实不符，要求重新测量；按照图纸，吊车梁为5T单梁吊车，但鉴定是按照10T单梁吊车标准；屋面工程的钢檩条设计变更造成的损失应由银星机械公司承担。3、关于逾期竣工损失，银星机械公司增加了前期工程内容，至2012年12月15日才经验收确认；银星机械公司拖欠工程款，至2012年2月13日工程停工，其出具的停工报告也为监理确认，在2012年9月3日完成整改后仍未按约支付工程款。4、涉案工程造价的计取标准低于定额，但修复费用的鉴定是按定额来计算，不符合公平原则；且修复费用及租金损失远高于其可收取的工程款，此非其在订立合同时所能预见到的因违反合同可能造成的损失。5、一审中银星机械公司已经提供了变更通知单的原件，不能因为鉴定时缺乏原件而退回印章的鉴定。综上，请求撤销原审判决，依法改判。银星机械公司答辩称：1、关于证人问题，一审法院对证人赵宏欣进行询问并制作了笔录，在一审最后一次庭审中法院向双方宣读了对证人的谈话笔录，当时双方都对笔录发表过质证意见，二建公司对证人的笔录已经发表质证意见并予以认可。因此，证人出庭作证的目的已经实现，未影响二建公司的权利。2、关于鉴定问题，虽然鉴定时变更通知单未能找到原件，但结合二建公司盖章的变更项目申报表，可以证实其知晓工程的变更，再做印章的鉴定已经无必要，法院有权根据双方举证的情况判断是否继续进行鉴定，没有进行印章的鉴定并不违法。3、关于质量问题，鉴定机构到现场对二建公司施工的厂房进行勘验，根据合同约定、施工图纸以及国家规范对是否存在质量问题和如何修复进行了认定，现场勘验时，相关的勘验均有事实依据。关于行车梁，施工图纸已经标注了行车梁的规格，该规格对应的吨位就是十吨，并非五吨，施工图纸中有五吨的数据，但所指的并非行车梁，一审中鉴定人员对此予以了明确答复。关于檩条，变更通知单和变更项目申报表都可以证实檩条的规格变更过，且通知了二建公司，檩条实际规格与变更后的规格不一致，二建公司应当承担法律责任。4、关于逾期竣工的责任问题，虽然有部分内容是新增的，但是二建公司并未根据合同的约定要求顺延工期，且工程也有减少的内容，因此工期不予顺延。银星机械公司并不存在拖欠工程款的情况，二建公司也没有因此申请过工期顺延，因此延误责任完全在于二建公司。5、二建公司在签署合同时，应当预见到如工期延误或存在工程质量问题，将会承担法律责任，因此，无论其承担的修复金额、赔偿损失额是多少，都是根据法律规定，其必须承担的责任，也在其预见范围之内。相反，因为质量问题和工期延误，其公司到目前为止还无法使用厂房，不能开展修复工作，损失巨大，一审判决的各项费用远远不足以弥补其公司的损失，综上，请求二审驳回二建公司的上诉请求。双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、二建公司提出的证人赵宏欣未出庭是否属于程序违法；2、二建公司关于质量问题的异议有无依据；3、一审关于逾期竣工租金损失的认定是否合理；4、银星机械公司未能退回的集约用地履约保证金及利息损失应否由二建公司承担；5、银星机械公司主张的工程竣工资料和工程款发票应否在本案中处理；6、一审认定的诉讼费用负担是否合理。关于争议焦点一，本院认为：在2014年11月28日的一审庭审中，二建公司申请赵宏欣出庭作证，银星机械公司对赵宏欣的监理身份有异议，二建公司也无充分的依据证明其为工程现场监理。故一审法院休庭后采用谈话的方式对赵宏欣进行了询问、制作了笔录，并在2015年1月28日的庭审中对赵宏欣的笔录进行了宣读和质证。在赵宏欣的监理身份尚无法确认的情况下，一审法院采用询问的方式进行调查，对调查情况予以了出示和质证，所作程序并无不当。关于争议焦点二，本院认为：对于基础尺寸和埋深的鉴定数据异议，一审中鉴定人员出庭答复认为二建公司的异议与实测尺寸、数据不吻合，应以所测的尺寸、数据为准，故对二建公司要求重新测量的意见，本院不予支持。对于吊车梁标准的异议，一审中，二建公司对结施05号图纸的真实性无异议，鉴定机构以此为据认定二建公司未按图纸要求的标准施工导致吊车梁存在质量问题并无不当，且二建公司对鉴定人员的答复也无异议，故二审中二建公司再次提出该异议，本院不予采信。对于钢檩条设计变更的异议，因与变更通知单对应的变更项目申报表中有相同的变更内容，二建公司作为施工单位在该变更项目申报表中加盖了公章；且在实际施工中，二建公司也按变更的第一项内容取消了两山墙墙面和抗风柱的施工，故一审法院就此认定二建公司已经知晓了上述变更内容并无不当，未按此变更要求施工产生的质量问题，应由二建公司承担。关于争议焦点三，本院认为：对于逾期竣工的租金损失，银星机械公司认为租金损失应计算至判决生效之日，且还应计算逾期支付租金的利息。对于逾期支付租金的利息，因只有在生效判决确定支付租金损失的期限后，才存在逾期支付产生的利息问题，故银星机械公司认为之前的租金利息也应支付的意见，于法无据，本院不予支持。关于计算的截止日，鉴定机构已于2013年4月12日就工程质量问题出具了鉴定报告，于2013年9月17日就修复费用的造价出具了报告书，此时存在的质量问题以及所需的修复费用已经确定，且银星机械公司始终不同意由二建公司修复，故银星机械公司应采取合理措施防止损失的扩大，及时对工程进行修复，否则由此产生的扩大损失，应由银星机械公司自行承担。一审法院根据案件情况，酌情认定从约定竣工之次日（2012年1月6日）计算至二建公司同意由银星机械公司自行修复之日（2014年6月17日），较为公平合理，并无不当。二建公司认为存在增加前期工程以及拖欠工程款的情况，工期应当顺延，相应的租金损失应当减少。经审查，本案中的工程内容既有增项也有减项，银星机械公司的已付款（121.5万元）与合同固定价（188万元）相比，也基本符合约定的付款进度，且二建公司未能提供发包人或监理同意工期顺延的依据，一审中也未就工期顺延问题提出工期鉴定申请，故对其工期顺延的意见，本院不予采信。关于争议焦点四，本院认为：按照法律规定，合同关系中违约方承担的赔偿数额不得超过其订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，银星机械公司并无证据证明其在签订施工合同时已将该履约保证金会因逾期竣工而被没收的情况告知二建公司，且履约保证金的没收也不是通常情况下工程未按期竣工产生的损失，不属于二建公司在签订施工合同时可预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故一审对此不予支持，并无不当。关于争议焦点五，本院认为：交付工程资料是承包人履行施工合同的附随义务而非主合同义务，应当由双方本着诚信的原则相互配合妥善处置。本案中，银星机械公司对竣工资料的范围和内容并不明确，且工程尚未竣工验收双方即已解除合同，故对于竣工资料的交付，本案中不作处理为妥，由双方根据工程的实际情况协商处理。开具工程款发票是承包人应当履行的税法上的义务，如二建公司怠于履行该义务，银星机械公司可向税务主管部门反映情况，由税务主管部门作出相应的处理，本案民事纠纷中不宜直接作出认定。关于争议焦点六，本院认为：补充协议上“周培德”的笔迹经鉴定对银星机械公司不利，该部分鉴定费9600元应由银星机械公司承担；因质量问题、修复方案以及修复费用的情况须鉴定完成后才能确定，银星机械公司系根据鉴定意见才明确费用金额，故该部分鉴定费用92836元不能因为质量损失的诉请得到法院的支持而全部由二建公司承担，而应与案件受理费、保全费一并根据双方的胜败诉比例进行分摊。经审查，根据银星机械公司的一审诉请并结合一审的判决结果，一审法院认定的诉讼费用负担并无明显不当，本院不再调整。综上，银星机械公司、二建公司提出的上诉意见缺乏依据，本院均不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25290元，由银星机械公司负担8230元，由二建公司负担17060元。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明代理审判员 王静静代理审判员 景 鑫二〇一五年五月二十九日书 记 员 杜凤君 微信公众号“”