（2014）连民终字第01465号
裁判日期: 2015-05-29
公开日期: 2015-12-14
案件名称
冒才生与连云港世研电子有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省连云港市中级人民法院
所属地区
江苏省连云港市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
冒才生,连云港世研电子有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条
全文
江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）连民终字第01465号上诉人（原审原告）冒才生。委托代理人赵士开，江苏华德律师事务所律师。上诉人（原审被告）连云港世研电子有限公司。法定代表人张前进，该公司总经理。委托代理人李刚，江苏永信律师事务所律师。上诉人冒才生因与上诉人连云港世研电子有限公司（以下简称世研公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2012）港民初字第0432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年9月18日，昌才生（乙方）与世研公司签订一份施工协议，双方约定：工程名称为连云港世研电子有限公司新建厂区l号、2号车间，工程地点在连云港大浦开发区金桥路南侧；承包范围：1号、2号车间土建工程（含水、电、人工费用。材料由甲方负责。不含桩基工程）。1号车间占地450平方（外观尺寸为30长＊15宽＊14.5高）四层，建筑面积按1963平方计算。2号车间占地1478平方（外观尺寸为30.5长＊48.5宽＊9.2高）一层，建筑面积按1478平方计算；承包方式：包工包料；合同工期总日历天数150天，如果发包方不能按时给付工程款，工期顺延。因天气情况甲乙双方均可顺延工期；工程质量标准：合格。严格按甲方提供图纸施工，按国家及行业标准施工。其施工工程中的报验材料由乙方负责。乙方按行业相关部门和国家规定向甲方提供材料；合同价款为1号车间：1963平方＊780元=1531140元；2号车间：1478平方＊580元=857240元，金额总合计人民币2388380元；工程款支付：1号、2号车间基础完成付总工程款的15%，1号车间2层封顶再付总造价15%，1号车间四层封顶、2号车间封顶完成付款达到合同款65%，装修结束再付总合同价款的20%，竣工验收合格后（包括施工材料合格），付足合同款95%，余款5%作保修金处理；工程变更：在施工过程中，如工程设计有变更，按实增减结算；补充条款：本合同提供图纸四套，装饰装潢、回填土、石方工程不包括在本工程造价内。本合同未尽事宜，依据GF-l999一0201建设工程施工合同通用条款。该合同签订后，冒才生于2009年9月22日开始施工。因世研公司对冒才生主张的工程造价金额有异议，冒才生申请对承建的涉案工程中1号、2号车间钢结构、铝合金窗、内外墙涂料的工程量及工程造价进行鉴定。经连云港市豫城工程造价有限公司鉴定，出具了连云港市豫城工程造价有限公司连豫价鉴（2012）第12号工程造价鉴定报告，鉴定意见：经鉴定后工程造价为638207.65元。其中包含管理费22387.58元，利润10746.04元，规费22538.51元，及上述对税金的影响额1892.95元，合计57564.98元。冒才生支付鉴定费10300元。因双方对冒才生未依约完成的施工工程量及工程质量有争议，世研公司申请对冒才生施工的涉案工程质量、修复方案及维修整改造价进行鉴定。2012年10月24日，经南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定，于2012年11月30日出具了东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201211087号鉴定报告，该份鉴定报告意见如下：车间主体已经完工，尚未投入使用；1号车间质量问题评价结果及鉴定意见中，不符合设计要求和应当进行修复处理的项目有：屋面上未做消防水箱；门未安装，铝合金窗框已经安装，未安装窗扇；（5／1）-6／A轴、（5／1）-6／D轴一层至三层外窗框高度约为2900mm，四层外窗框高度约1200mm，不符合设计要求；轻钢结构雨棚未安装；一层至四层的水磨石地面面层未做；楼梯扶手和护窗栏未做；四周散水未做；外墙涂料面层未做；给水管未全部安装；电气线路未安装；一层至四层内墙已做基层处理，未涂刷内墙涂料；屋面避雷未安装；消防管道未安装；一层至四层卫生间墙面装饰装修、隔断和卫生洁具未做；室外U形车道未做；屋面防水卷材全部脱落、损坏，不符合规范要求，影响房屋使用，应进行修复；箍筋间距偏差超过允许偏差，不符合规范要求，经分析，影响房屋安全使用，应进行处理。2号车间质量问题评价结果及鉴定结论：檩条未涂刷防火涂料；不锈钢天沟断面宽度为360mm；未做钢结构柱间支撑；1轴和9轴的外窗总宽度小于4100mm，不符合设计要求；四周散水未做；钢梁两端未安装垫板：抗风柱与钢梁连接处未设置弹簧钢板；外墙面砖和外墙涂料未做；内墙已做基层处理，未涂刷内墙涂料；屋面避雷未安装；消防未安装；墙体内有预留线管，电气线路未安装；箍筋间距偏差超过允许偏差，不符合规范要求，经分析，影响房屋安全使用，应进行处理；地面为水泥混凝土面层，厚度分别116mm、170mm、145mm、135mm、130mm，不符合设计要求。后因双方对该报告部分结果有异议，世研公司申请补充鉴定，根据双方对该报告的质证意见，南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案工程质量及修复方案进行了补充鉴定，于2013年7月23日出具了东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201307039号补充司法鉴定报告。该份补充司法鉴定报告对涉案工程质量评价及鉴定意见补充如下：1、查阅2号车间有关设计图纸，檩条钢材采用Q345B级，检测结果显示檩条样品的屈服强度﹥345MPa，强度达到了Q345B级钢要求；2、查阅2号车间有关设计图纸，天沟不锈钢材质采用304系列1，检测的天沟不锈钢样品与该标准规定的304系列牌号要求的化学分析比较详见表3，结果显示样品的不锈钢成分不符合304系列要求；3、《钢结构工程施工质量验收规范》第14.2.3条“构造表面不应误涂、漏涂，涂层不应脱皮和返锈等”，2号车间屋面钢梁表面存在锈蚀现象，不符合规范要求。经分析，影响房屋安全使用，应进行处理；4、查阅2号车间有关设计图纸，地面面层采用150厚C25混凝土。2号车间检测的地面混凝土强度均达到C25强度要求，符合设计要求；5、《屋面工程质量验收规范》第7.3.6条“金属板材的连接和密封处理必须符合设计要求，不得有渗漏现象”。2号车间屋面天沟边存在渗漏现象，不符合规范要求。经分析，影响房屋使用功能，应进行处理；6、2号车间外墙窗框墙面存在不同程度的漏雨现象，经分析，影响房屋使用功能，应进行处理；7、查阅1号车间有关设计图纸，建筑外围护墙采用的水泥空心砖。1号车间外围护墙材料为烧结多孔砖，不符合设计要求。经分析，不影响房屋使用，可不进行处理；8、《屋面工程质量验收规范》第10.0.4条“1防水层不得有渗漏或积水现象。1号车间的屋面防水层存在渗漏现象，不符合规范要求，经分析，影响房屋使用功能，应进行处理；9、《建筑装饰装修工程质量验收规范》第4.2.5条“抹灰层应无脱层、空鼓，面层应无爆灰和裂缝”。1号车间墙面抹灰层存在不同程度的裂缝现象，不符合规范要求。经分析，影响房屋安全使用，应进行处理。世研公司两次鉴定共计支付鉴定费105000元。根据南京东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201211087号鉴定报告和第SF201307039号补充鉴定报告中的修复（整改）方案，经江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司鉴定，于2013年9月12日出具了江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司阳光豫信价鉴（2013）第021号工程造价鉴定报告，鉴定结论：1、委托书中关于东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定的修复整改方案的鉴定工程造价为1304202.29元。其中：1#厂房鉴定工程造价为803258.61元；2#厂房鉴定工程造价为500943.68元。该部分包含已施工但质量不合格部分的修复费用及设计文件包含但未施工部分重新实施的预计费用，其工程计价依据为2012年5月相关计价规定及期间的建筑工程人材机价格。2、委托书中关于柱头地脚螺栓的鉴定工程造价为8213.17元，该部分计价依据为施工期间的相关计价规定及期间的人材机价格。同日，针对东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201211087号鉴定报告第7页第四项第2条“样品不锈钢成分不符合304要求，经江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司鉴定，出具了江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司阳光豫信价鉴（2013）第022号工程造价鉴定补充报告，对连云港市豫城工程造阶有限公司的连豫价鉴（2012）第12号工程造价鉴定报告鉴定结果补充如下：鉴定结论为不锈钢天沟的工程造价鉴定为122356.55元，该结果为连豫价鉴（2012）第12号工程造价鉴定报告的调减项：鉴定结论说明如下：1、连豫价鉴（2012）第12号工程造价鉴定报告的基础是合格产品建造价格，根据东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定报告第SF201211087号报告，2号厂房不锈钢材料质量不符合304系列要求，需要对连豫价鉴（2012）第12号进行调整；2、本报告含有的若干附件材料系本报告组成部分。世研公司两次鉴定共计支付江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司鉴定费20000元。因世研公司认为冒才生铝合金窗用的型材不符合建筑设计图纸的要求，世研公司补充申请对铝合金窗材质进行鉴定，经江苏省产品质量监督检验研究院鉴定，鉴定结论：1、1#楼的铝合金窗不符合《连云港世研电子有限公司厂区车间一建筑设计说明》第4.2条规定的80系列的要求。2、2#楼的铝合金窗符合《连云港世研电子有限公司厂区车间二、三、四建筑设计说明》第4.2条规定的80系列的要求。3、1#、2#楼的铝合金窗型材符合国家强制性标准GB5237.1-2008《铝合金建筑型材第1部分：基材》规定的牌号为6463A的铝合金化学成分和力学性能要求。世研公司支付鉴定费30000元。关于已支付工程款及从应付工程款中扣除的相关款项问题，世研公司提供的付款明细中的11笔付款共计155万元，根据冒才生、世研公司一审当庭核对，双方举证、质证情况来看，该11笔付款的凭据均有冒才生签字确认，故原审法院确认世研公司已经支付冒才生款项为155万元。另世研公司主张冒才生从世研公司处领取的施工工程材料折价共计161518.73元，冒才生确认收到世研公司给付的工程材料折价11万元，因世研公司提供的凭据中部分单据没有冒才生及其父亲签字确认，故原审法院确认冒才生收到世研公司给付的施工工程材料折价为11万元。综上，原审法院确认世研公司已付冒才生工程款及从应付工程款中扣除的相关款项共计155万元＋11万元=166万元。上述事实，有双方当事人当庭陈述以及提供的证据、司法鉴定报告、证人孟某、许某证言予以证实。原审法院认为，冒才生在与世研公司签订施工协议之前，虽然向世研公司递交了江苏中粟江苏工程有限公司的介绍信，但介绍信上的内容表明孟某、冒才生只是前往世研公司处联系新建厂区1号、2号车间工程合同事宜，并未授权冒才生作为代理人与世研公司签订施工合同。施工协议第九条也明确约定“在发包方办理招标手续后与中粟公司订立正式文本合同。”但双方并未就涉案工程办理招标手续，世研公司也未与江苏中粟建设工程有限公司订立正式合同文本，证人孟某也出庭证明上述事实。证人孟某和许某均出庭证明冒才生是涉案工程实际施工人，世研公司对冒才生作为实际施工人也予以确认。因此，世研公司辩称冒才生作为江苏中粟建设工程有限公司的代理人签订施工协议，江苏中粟建设工程有限公司应当是施工合同的承包方，冒才生主体不适格的观点不能成立。冒才生与世研公司在平等自愿基础上签订的施工协议系双方真实意思表示，因冒才生作为自然人，并不具备建筑企业施工资质，故冒才生与世研公司签订的施工协议应当认定为无效合同。因冒才生按约进行了施工，且涉案工程主体已完工，双方当事人均确认按施工协议结算量程价款，故依法可参照该施工协议支付涉案工程价款。双方的争议在于冒才生认为协议内工程项目已全部完工，还存在新增的钢结构、内外墙涂料、窗户应另行结算，不应包含在双方签订的施工协议的总价范围内。世研公司认为协议内工程项目只是主体完工，尚有部分合同内施工项目没有完工，且认为钢结构、内外墙涂料、窗户属于合同中总价范围内施工项目，不应另行结算工程价款。双方的争议并不影响双方按合同约定价款进行结算的意思表示，对于双方工程结算在合同无效的情况下合同内工程项目应按合同约定价款处理，而对双方的争议的是否有增加、变更项目另行结算的问题，根据双方签订的施工协议第七条的约定，在施工过程中，如工程设计有变更，应按实增减结算。结合连云港市豫城工程造价有限公司、南京东南建设工程安全鉴定有限公司、江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司出具的鉴定报告来看，涉案工程的总造价为2388380＋638207.65＋8213.17-122356.55=2912444.27元。从东南建设工程安全鉴定有限公司、江苏省产品质量监督检验研究院出具的三份鉴定报告来看，涉案工程虽然主体完工，但确实存在鉴定报告中表述的未完工项目以及已完工项目的质量问题，冒才生称已完成施工协议中约定的全部施工项目及质量合格的观点不能成立。冒才生虽然对鉴定机构整改修复的方案以及相关工程造价提出异议，但其异议观点不足以否定鉴定机构作出的鉴定结论。鉴于涉案的施工协议因冒才生未取得建筑施工企业资质而无效，对未完工项目继续完工和对已完工的项目质量问题进行整改的法律基础，双方继续履行合同不再具备合法性。根据鉴定机构出具的工程质量及修复方案的鉴定报告以及鉴定机构出具的涉案工程修复工程造价鉴定，涉案工程在目前状况下，如果按合同约定的施工图纸完工且质量符合约定，其修复整改的工程造价为1304202.29元。经原审法院审理确认的涉案工程的总造价为2912444.27元，扣减世研公司已付冒才生工程款及从应付工程款中扣除的相关款项共计166万元，如果涉案工程已全面完工且质量符合约定，世研公司还剩余工程款1252444.27元没有给付冒才生。将修复整改的工程造价1304202.29元减去上述的工程款尾款1252444.27元，余额为51758.02元。由于世研公司未提起反诉，原审法院对整改所需工程款减去按约定全面竣工且质量合格后应付的工程尾款的剩余部分51758.02元，在本案中不予处理，世研公司可另行主张。综上，冒才生主张的要求世研公司支付工程款余额155.8万元的诉讼请求，无事实依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条第一项、第三条第一项、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回冒才生要求世研公司支付工程款余额155.8万元的诉讼请求。案件受理费18825元（冒才生已预交）、鉴定费165300元（其中冒才生已预交10300元，世研公司已预交155000元），共计184125元，由冒才生承担154125元，世研公司承担30000元，因冒才生已预交案件受理费和鉴定费共计29125元，故扣除该款项后，冒才生将其承担的124910元于判决生效之日起十日内给付世研公司。冒才生不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，出现多处错误。1、原审法院对上诉人所承包的施工范围没有明确，《施工协议》约定的是土建工程，而非整个建筑工程。《施工协议》第二条“工程承包范围及方式”及第八条明确约定是1、2号车间的土建工程，不包括桩基、装饰装潢、回填土石方工程。以及世研公司提供补充协议土建工程指图纸所有土建工程。原审法院在世研公司不合理要求（未区分工程承包范围）下做了不合理造价鉴定，又对该造价鉴定进行不当使用，导致冒才生的权益受到极大损害。现在针对阳光豫信价鉴（2013）第021号报告内容提出如下异议：（1）轻钢结构雨篷24395.25元，防火漆9550.26元，柱间钢支撑24864.61元，柱顶设置弹簧板932.09元，四项合计59742.21元，该四项既不在土建工程范围内，也不包括在变更增调的冒才生施工638207.65元的实际完成钢结构造价内，怎么能让冒才生承担未施工工程的修复费用呢？（2）第021号报告中水磨石地面132480.86元、楼梯扶和护窗栏杆32186.2元、门窗81572.18元、内外墙面补面漆82079.18元；补面层漆及外墙补面砖50263.93元，合计378582.35元，该部分属于装饰装潢工程，明显不属于冒才生的施工238.838万元内土建范围，装饰装潢变更增加实际完成涂料打底32778.34元，窗户实际完成107606.92元。怎么能扣减冒才生的工程款呢？如何区分装饰装潢和土建工程，可参见国标GB50500-2008计价规范的第77-109页。（3）第021号报告中屋面重新安装198388.87元，其中天沟134731.74元不应该再计入修复费用，因为造价2912444.27元的数额已调减天沟造价122356.55元（原审法院等于做了二次扣除上诉人应得工程款）。上述（1）-（3）项合计多扣工程款59742.21＋378582.35＋134731.74＝573056.3元，如果规费、税金折算系数为1.123，那么多扣工程款为573056.3＊1.123＝643542.25元。（4）关于水电部分：签合同时，为了不影响土建正常施工，约定上诉人承担水电部分人工费用，被上诉人承担水电部分材料费。从阳光豫信价签（2013）第021号报告中可以看出：1#车间电气人工费用35814.86元，扣除已完成配管人工费用10618.46元，用总水电人工费35814.86-已完成配管10618.46＝25196.39元应扣除。1#车间给排水（含消防）人工费用5789.6元，其中消防工程人工费合计4954.75元，应扣除834.85元。2#车间电气人工费用9622.41元，扣除已完成电气配管2893.43元，应扣除6728.98元。2#车间给排水（消防系统）部分，消防系统中的6954.01元是消防人工费用，不应扣除。消防工程不属于水电工程，应当由具有消防资质的施工队伍来完成。综上所述，水电部分人工费应扣除25196.39＋834.85＋6728.98＝32760.22元，阳光预信鉴定报告中021号第3页水电安装总造价302996.12＋86964.92=389961.04元，实际应扣除上诉人工程款32760.22元，多扣了357200.82元。原审法院把水电部分费用全部扣减上诉人的工程款明显不合理。（5）该造价鉴定报告中，计价的依据全部采用2012年5月份的，如果涉及修复部分，可以采纳2012年5月份的基准；如果涉及合同范围内但尚未施工部分，因施工协议于2009年签订，需采用2009年7或8月的基准。（6）鉴定造价中，措施费用（安全文明施工费用）、规费、税收等是国家有关部门收取，一般由发包人承担，一律让上诉人冒才生承担，明显不公平。2、关于已付工程款中2010年6月8日15万元重复计算，冒才生实际收到140万工程款，而一审判决却认定为155万。发生错误的原因是，2010年6月8日15万元包括在2010年5月24日45万元转账内，2010年5月24日上诉人45万元收条由三笔组成即5月26日20万、5月31日10万、6月8日15万元。一审法院在核算时把6月8日15万元又算了一遍。截止2010年1月25日，冒才生收到世研公司55万元，也能和收条一一对应，在2010年4月16日30万元转账（4月19日进账）、5月4日10万元，5月24日45万元，共计已实际收到工程款140万元。世研公司另外提供钢材等一审认定为11万元。综上所述，冒才生已完工程造价291.244427万元，减钢筋材料款11万元，减已付现金140万元，再扣除不合格工程修复费用303459.245元（1304202.29-（643542.225＋357200.82）】，等于1098985.00元。二、原审法院适用法律错误。原审法院裁决涉案施工合同无效，认为应按合同约定价款处理上诉人没有异议，冒才生对造价鉴定的异议并不是要否定鉴定机构的鉴定结论，而是要求对鉴定报告进行合理和正确使用。冒才生认为，鉴定结论仅仅是根据法院的委托所出具的结果，和当事人的诉讼请求的关联性还需法院进一步审查而不是一律照搬使用。根据江苏省高院《建设工程施工合同案件审理指南》第七部分“已完工部分验收合格工程的工程款结算”的规定，结合本案，无疑应先确定冒才生的施工范围和已经完成的施工量，而后参照合同约定的价款进行结算，或者根据冒才生已经实际施工的工程量对外委托造价鉴定，而不是对超出合同范围的和未完成的工程量进行造价鉴定。原审法院按照世研公司的不合理要求做了超出合同范围的造价鉴定，而法院对该造价鉴定又进行了不合理使用，请求二审法院：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判。2、判令世研公司承担本案所有的诉讼费用。世研公司答辩称，1、施工协议的施工范围不应当仅仅是土建工程，而是图纸上的所有项目，不存在所谓的新增施工项目，由此冒才生上诉状的第一条第一项所指的内容均与施工范围有关。2、不存在所谓的重复计算15万元的问题，在原审法院2013年9月22日庭审时，冒才生只对2009年12月16日转账的15万元是否收到提出异议，要世研公司出具原件，对其他收款均无异议。现在冒才生上诉又提出2010年6月8日的15万元包含在2010年5月24日的45万元的收条内没有依据。综上，请求驳回冒才生的上诉请求。世研公司上诉称：请求确认涉案工程总造价为2388380元，不存在所谓的合同外新增工程。原审判决认定本工程有施工设计变更（即有新增的钢结构、内外墙涂料、铝合金窗户），并认定新增合同外造价646420.82元（638207.65元加8213.17元）.该认定没有依据，应予以纠正。并维持原审判决“驳回冒才生的诉讼请求”。具体理由如下：一、原审中双方有关争议焦点，双方的分歧在于，冒才生认为协议内工程项目已全部完工，还存在新增的钢结构、内外墙涂料、窗户应另行结算，不应包含在双方签订的施工协议的总价范围内。世研公司认为协议内工程项目只是主体完工，尚有部分合同内施工项目没有完工，且认为钢结构、内外墙涂料、窗户属于合同中总价范围内施工项目，不应另行结算工程价款。二、原审判决通过鉴定结论已经对协议内工程项目是否已全部完工做出认定，对此世研公司没有异议，但原审判决对“钢结构、内外墙涂料、窗户是否属于合同中总价范围内施工项目，是否应另行结算工程价款”的认定与有关证据相违背。三、世研公司认为，根据双方签订的施工协议第四条质量标准、第六条工程款支付、第八条补充条款的约定以及冒才生在施工协议背面签署的补充协议，结合世研公司提交的冒才生在签订合同前先领到施工图纸的收条来看，冒才生作为建筑工程的专业人员，虽然在签订合同时表述承包范围为涉案车间土建工程，但合同的其他条款又表述为按世研公司的提供的图纸施工，工程款支付是在工程封顶前支付工程进度款，装修结束后再付进度款，工程竣工验收合格后付至合同款95%。尤为重要的是，冒才生在施工协议背面签署的补充协议表明：土建工程是指图纸所有施工内容、材料等。由此，世研公司认为，冒才生在签订协议之前已经收取了涉案工程的施工图纸，作为专业人士应当了解图纸的施工内容在专业上不仅仅是土建工程的内容。故冒才生在先明确表示协议中的土建工程是施工图纸上的全部内容后进行施工，现又根据土建工程专业术语的概念否定自己签署的补充协议内容，要求将包含在施工图纸范围内的钢结构、内外墙涂料、窗户等作为变更项目另行结算的主张不能成立。针对世研公司的上诉，冒才生答辩称：我方认为一审认定的钢结构、内外墙涂料在合同中均有约定，根据施工协议的第二条答辩人冒才生只是负责土建工程，同时协议的第八条补充规定的装饰装潢以及回填土等不在工程造价范围内，对于本案来讲钢结构同样也不属于土建的范围，因为土建和钢结构是两个不同的施工范围，且其要求、资质等是不一样的，还有相应的验收标准也是不一样的。因此，钢结构也不应该在土建中。二审中，冒才生提供新证据银行的对账单一份，该份对账单上载明2010年6月8日的15万元、2010年5月31日的10万元、2010年5月26日的20万元，三笔款项共计45万元，证明：冒才生2010年5月24日出具的45万元的收条金额是由上述三笔组成。世研公司付款明细中的2010年6月8日的15万元并未支付，属于重复计算。世研公司的质证意见：对证据的真实性无异议，但是不能起到证明冒才生观点的作用。原审法院一审庭审时，冒才生对该笔45万元、2010年6月8日的15万元未提异议。现在提出2010年6月8日的15万元是包含在2010年5月24日的45万元收条中，这与相关书证不吻合。该45万元收条显示是收到工程款45万元，而2010年6月8日15万元凭证显示是借款的15万元，工程款与借款不是同一科目。冒才生以其账户中的银行转账记录来确认其证明目的，显然与其在原审时的当庭确认相违背。本院审理查明，除了世研公司付款情况外，原审法院查明本案的其他事实基本属实，本院予以确认。二审归纳本案的争议焦点：1、涉案工程的施工范围是仅指合同约定的土建工程还是施工图纸所涉及的所有工程包括钢结构、内外墙涂料、窗户等工程？2、上诉人冒才生在上诉状所列出的相关明细的款项是否应在涉案工程总造价2912444.27元中予以扣除？3、2010年6月8日的15万元是否存在重复扣除？4、原审法院进行鉴定并依此计算工程款的方法是否妥当？关于第一个争议焦点，本院认为，双方2009年签订的《施工协议》明确约定承包范围1、2号车间土建工程，第八条也约定装饰装潢、回填土、石方工程不包括在本工程造价内，且冒才生在该施工协议背面写的“补充协议”再次标明“此土建工程是指图纸所有施工内容。材料等”。从《施工协议》及补充协议的字面文义解释看，强调的是土建工程。故对冒才生上诉称涉案工程的施工范围是指合同约定的土建工程，钢结构、内外墙涂料、窗户等工程属于涉案工程的新增工程的意见，本院予以支持。对世研公司上诉称钢结构、内外墙涂料、窗户等工程属于合同内工程的意见，本院不支持。关于第二个争议焦点，本案中冒才生上诉称轻钢结构雨篷、防火漆、柱间钢支撑、柱项设置弹簧权不在土建工程范围内，也不包括在变更增调的实际施工的钢结构造价内，上述项费用应扣除，楼梯扶和护窗栏杆门窗内外墙面补面漆、补面层漆及外墙补面砖部分费用不在土建范围内，也不应在实际施工的涂料打底、窗户造价中扣除，屋面重新安装中天沟134731.74元不应再计入重复费用，1、2号车间电气人工费用均应扣除已完成配管人工费用、1号车间给排水（含消防）人工费用应扣除消防工程人工费，以及鉴定造价中的措施费用、规费、税收等一律让冒才生承担明显不公平，本院认为，本案中冒才生对施工协议约定的土建工程和钢结构、门窗、内外墙涂料均进行了施工，但其施工的部分工程未完工或不合格，鉴定部门也进行了相关鉴定，现冒才生提出对上述相关费用扣除，但未能提供相关证据证明，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，世研公司向法庭举证的付款明细155万元有11笔组成，其中的2009年9月27日6万元借条、2009年10月27日2万元借条，2009年10月28日3万元收条、2009年10月31日5万元收条、2009年11月11日4万元借条、2009年12月16日15万元付款收据、2010年1月25日20万元收条、2010年4月16日30万元收条、2010年5月4日10万元收条9笔款项有收条或借条印证。对第10笔2010年5月24日的45万元，世研公司提供的是连云港经纬国际物流有限公司付款收据，其上载明工程款45万元，账号62×××18。二审庭审中冒才生称，其把（尾数0718）账号写在收据上，世研公司也开具了45万元的转账支票，其去银行兑换时因字有问题，该票据作废了，其又将转账支票退回世研公司，世研公司又换了三张票据，票根时间其记不住了。但银行的对账单上载明2010年6月8日的15万元、2010年5月31日的10万元、2010年5月26日的20万元，共计45万元。既然2010年6月8日的15万元计入45万元中，那第11笔2010年6月8日的15万元再计入就是重复计取。并称世研公司提供的2010年6月8日的15万元提供的转账小票存根的“借款”两字不是其本人所写，不存在借款。世研公司针对冒才生提供的银行的对账单上载明2010年6月8日的15万元、2010年5月31日的10万元、2010年5月26日的20万元三笔款项，认可其中的2010年5月31日的10万元、2010年5月26日的20万元是45万元中的一部分，并称另外15万元是现金给付，但未提供相关证据证明，所以本院确认世研公司2010年5月24日的45万元付款中的15万元与2010年6月8日付款15万元系同一笔付款。故世研公司付款数额是140万元，原审判决认定为155万元有误，本院予以纠正。关于第四个争议焦点，本院认为，原审法院根据双方当事人签订的《施工协议》及补充协议，诉讼中的鉴定申请，结合鉴定单位的鉴定报告，计算涉案工程的总造价2388380元＋638207.65＋8213.17-122356.55元=2912444.27元，并无不当。另，关于世研公司在二审诉讼过程中申请对所谓的“变更部份”是否是原图纸内容进行鉴定的问题，本院认为，合同施工范围是双方对《施工协议》及补充协议的理解问题，不符合法律鉴定的要求，故本院对世研公司的该申请不予准许。世研公司为减少损失申请装修使用此建筑，因该申请与本案无关联，不在本案审理范围，本院对该申请不予理涉。综上，世研公司的上诉请求不能成立，本案中因出现新证据，冒才生的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求中的合理部分予以支持，本院对原审法院认定的相关数额予以变更。涉案工程的总造价2912444.27元，扣除世研公司已付工程款140万元及工程材料折价款11万元，世研公司尚欠1402444.27元未付冒才生，扣除修复整改的工程造价为1304202.29元，余款为98241.98元。世研公司还应支付冒才生工程款98241.98元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市连云区人民法院（2012）港民初字第0432号民事判决；二、连云港世研电子有限公司于本判决生效之日起10日内给付冒才生工程款98241.98元；三、驳回冒才生的其他上诉请求；四、驳回连云港世研电子有限公司上诉请求。一审案件受理费18825元（冒才生预交）、165300元鉴定费（其中冒才生交10300元、连云港世研电子有限公司交155000元），共计184125元，冒才生负担144125元，连云港世研电子有限公司负担40000元。二审案件受理费18825元（其中冒才生、连云港世研电子有限公司各预交18825元），其中冒才生负担8754元，连云港世研电子有限公司负担10071元。本判决为终审判决。审 判 长 乙 斌代理审判员 刘永红代理审判员 严伟晏二〇一五年五月二十九日书 记 员 杨 慧书 记 员 武 圣法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注微信公众号“”