（2014）青民一终字第2464号

裁判日期: 2015-05-29

公开日期: 2015-09-29

案件名称

北京城建集团有限责任公司青岛分公司与南通启益建设集团有限公司青岛分公司、南通启益建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省青岛市中级人民法院

所属地区

山东省青岛市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

北京城建集团有限责任公司青岛分公司,北京城建集团有限责任公司,南通启益建设集团有限公司青岛分公司,南通启益建设集团有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条

全文

山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2014）青民一终字第2464号上诉人（原审原告、反诉被告）北京城建集团有限责任公司青岛分公司。负责人张天均，经理。委托代理人张宪立，山东鑫盛方律师事务所律师。委托代理人赖检发，该公司员工。上诉人（原审第三人）北京城建集团有限责任公司。法定代表人刘龙华，董事长。委托代理人张宪立，山东鑫盛方律师事务所律师。委托代理人赖检发。被上诉人（原审被告、反诉原告）南通启益建设集团有限公司青岛分公司。负责人管洪兵，经理。委托代理人季振威，该公司员工。被上诉人（原审被告）南通启益建设集团有限公司。法定代表人尹向东，经理。委托代理人季振威，该公司员工。上诉人北京城建集团有限责任公司青岛分公司（以下简称北京城建青岛分公司）、北京城建集团有限责任公司（以下简称北京城建公司）与被上诉人南通启益建设工程有限责任公司（以下简称南通启益青岛分公司）、南通启益建设工程有限责任公司（以下简称南通启益公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2011）南商初字第20367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人北京城建青岛分公司的委托代理人赖检发、张宪立，上诉人北京城建公司的委托代理人赖检发、张宪立，被上诉人南通启益青岛分公司的委托代理人季振威，被上诉人南通启益公司的委托代理人季振威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京城建青岛分公司在一审中诉称，2008年1月21日，北京城建青岛分公司与南通启益青岛分公司签订《济南军区青岛第一疗养院综合楼分包工程施工合同》，将济南军区青岛第一疗养院综合楼工程分包给南通启益青岛分公司施工。根据合同约定及相关法律规定，南通启益青岛分公司应于工程完工后及时向北京城建青岛分公司提供竣工结算资料及其他相关军工技术资料。南通启益青岛分公司于2008年5月份撤场，但至今仍拒不提供该工程的技术资料和竣工结算资料，致使北京城建青岛分公司无法向发包方进行结算，严重损害了北京城建青岛分公司的利益。故请求法院依法判令：一、南通启益青岛分公司立即提交济南军区青岛第一疗养院综合楼工程全部军工技术资料原件和竣工结算资料原件；二、本案诉讼费由南通启益青岛分公司承担。南通启益公司在一审中辩称：北京城建青岛分公司诉请不明确不具体，我方已将涉案的全部资料交给北京城建青岛分公司，请求依法驳回北京城建青岛分公司的诉讼请求。南通启益青岛分公司答辩并反诉称：北京城建青岛分公司诉请不明确不具体，我方已将涉案的全部资料交给北京城建青岛分公司，请求依法驳回北京城建青岛分公司的诉讼请求。相反，南通启益青岛分公司为北京城建青岛分公司承揽的济南军区青岛第一疗养院综合楼工程施工，该工程已竣工交付。2008年8月16日，北京城建青岛分公司确认结算值，北京城建青岛分公司至少欠工程款133万余元。因北京城建青岛分公司系北京城建公司的分支机构，不具备独立法人资格，不能完全的享有权利和承担义务，且本案与北京城建公司有利害关系，故南通启益青岛分公司向法院提起反诉，要求依法判令：1、北京城建青岛分公司支付工程款133万余元，并承担违约责任，北京城建公司与北京城建青岛分公司承担连带责任；2、本案诉讼费用由北京城建公司、北京城建青岛分公司承担。北京城建公司、北京城建青岛分公司对南通启益青岛分公司的反诉答辩称，对于南通启益青岛分公司所称的工程款没有相关依据。1、南通启益青岛分公司未提供相关款项、竣工资料及结算方式。2、因南通启益青岛分公司的原因，导致该工程一直没有竣工交付，因此，关于本案中涉及的工程款尚未结算完毕，南通启益青岛分公司负有工程款未结清的全部责任。南通启益青岛分公司所主张的相应违约金不应当予以支持，请求依法驳回南通启益青岛分公司的反诉诉请。原审法院查明和认定的基本事实是，2008年1月21日，北京城建青岛分公司（甲方）与南通启益青岛分公司（乙方）签订《分包工程施工合同》，约定：工程名称：济南军区青岛第一疗养院综合楼工程。工程内容：图纸范围内的土建、安装、装修的工作内容（投标甩项和业主分包的工作内容除外）。工程地点：青岛市太平角三路九号。合同价款：本工程合同造价894万元（暂定）。质量等级：合格。开竣工日期：按照业主开工令确定。甲方驻工地代表姓名：赖检发，职务：项目经理。乙方驻工地代表姓名：季振威，职务：承包人。本合同价款采用可调价款合同，结算方式为按实结算，变更项目报业主审批，经业主批复后按实结算。执行定额采用：《山东省建筑工程综合定额》（1996年）、《山东省按照工程综合定额》（1996年）、《青岛市价目表》（2002年）、《青岛市工程结算资料汇编》（2003年）、山东省现行的与配套的有关规则、解释，以及规范、标准等。取费执行II类工程乙级取费，人工：土建22元/工日，装饰27元/工日，安装22元/工日。最终造价=图纸实际工程量+材料差价+设计变更+现场签证。本工程业主直接分包的工程项目，业主为甲方提取的3%总包协调费应列入单独核算并全额结算给乙方，甲方不能提取任何费用。本工程临建、“三通一平”、设计变更、现场签证等非本合同投标承包范围工程量的结算款，甲方不能提取任何费用，甲方应按照业主拨付款全额拨付给乙方。合同价款的结算：按本合同第十四条规定调整确认后的工程合同价款总金额为基数，甲方代扣代缴税金（税金以青岛市地税局实际缴纳为准），扣除总包管理费3%，余额作为本合同价款。工程进度款（工程款）支付：（一）乙方按合同和有关规定，及时向业主报月计量报表及各种相关资料。（二）每月5日前甲方按业主核定的月工程款全部支付给乙方（该工程业主支付月进度的比例为不小于70%）。（三）甲方预留30%工程款，在工程竣工验收合格后，一周内向乙方支付到95%，余5%作为工程保修金。保修金按分项保修期限计退。竣工结算：1、甲乙双方办理工程竣工验收手续后，按本合同条款进行结算。2、乙方向甲方提供竣工结算报告及所完成工程量范围内的结算资料，甲方在三日内审核完毕，延期则视为甲方认可乙方所报资料准确并按乙方所报工程量给予结算。竣工验收：（一）工程具备竣工验收提交，乙方向甲方代表提交验收报告和所完成工程量范围内完整竣工资料，甲方代表收到竣工报告后三日内组织有关部门进行验收，如延期则视为同意。甲方必须无条件的按时支付乙方应得的工程款，否则由此造成的停工等一切损失均由甲方承担后再按实际拖欠工程款数额同期银行贷款的利率的二倍赔偿乙方损失。本合同未尽事宜双方另行签订《补充合同》，《补充合同》与本合同具有同等法律效力且优先执行。2008年1月21日，北京城建青岛分公司（甲方）与南通启益青岛分公司（乙方）签订《补充合同》，约定：由于甲方投标时预算漏项错项，乙方按业主、监理要求按图施工、差额的材料数量和材质差价及人工费等由甲方承担并按实际补偿给乙方，乙方协助甲方提供有关技术资料。甲方必须提供乙方对外签约劳务分包和材料供应合同所需要的印章服务，公章由甲方保管。该工程投标时固定总价以外的工程内容和业主直接分包的工作内容，结算的工程量款项及收取业主（3%）总包协调费，甲方承诺以上款项应为季振威同志个人付出的材料、机械及劳务作业等费用和报酬，我公司对此单独核算，结算时不计入工程款总额，其业主拨付此项的全部工程款和总包协调费将全额支付给季振威同志（不计取管理费等任何税费）。甲方总承包的济南军区青岛第一疗养院（太平角九号）综合楼工程，关于分包事宜口头上曾达成协议：由自然人季振威同志分包完成，现根据集团公司的有关规定要求分包必须以单位名义盖章，导致季振威同志无力承受重复上缴管理费数额，甲方承诺季振威同志只找单位盖章，以应付北京城建集团检查用，全部业务关系均对季振威同志个人发生的原则不变，所支付的全部工程款转账支票不写户头，由季振威同志个人处理。由于该工程前期付款不及时和月进度款计量比例过少，工程需要大量资金垫付，经业主同意，税金根据甲方要求时间缴税，由甲方按计量扣除乙方税金。甲方根据计量税按时扣除乙方30%总包管理费。待结算审核后再一次性扣除分包合同规定的全部税费，即税金及管理费。2008年1月21日，南通启益青岛分公司出具《承诺书》一份，承诺：由我方负责分包施工的济南军区青岛第一疗养院综合楼工程，鉴于业主不允许分包，经甲乙双方协商一致，必须用项目部的印章对外签订劳务、材料采购等合同。由此引起违反法律法规的全部责任由乙方承担（项目公章只限于结构施工，二次装修由乙方用乙方公章签订）。合同签订后，南通启益青岛分公司对涉案工程进行了施工，于2008年5月撤场。2008年8月16日，北京城建青岛分公司与南通启益青岛分公司签署《济军一疗综合楼竣工结算资料交接单》一份，该交接单上记载：一、图纸会审：16页。二、设计变更：11页。三、答疑：10页。四、工程签证批价单：60页。五、结算书壹份：31页。结算金额：8745852.03元。该交接单由北京城建青岛分公司的项目经理赖检发签收，并加盖了北京城建青岛分公司项目经理部的印章。庭审中，北京城建青岛分公司对《交接单》中记载的工程结算金额不予认可，经原审法院询问，北京城建青岛分公司不申请对涉案工程的造价进行评估。庭审中，针对北京城建青岛分公司已经支付的工程款，北京城建青岛分公司主张为8826180元，具体包括：2007年9月24日付款87万元，2007年11月1日付款40万元，2007年11月23日付款70万元，2008年1月7日付款40万元，2008年1月17日付款37万元，2008年1月26日付款25万元，2008年2月22日付款20万元，2008年3月19日付款20万元，2008年4月8日付款20万元，2008年4月17日付款20万元，2008年5月13日付款5000元，2008年5月20日付款139133元，2008年5月22日付款298531元，2009年1月15日付毛雪兵劳务费8万元，2010年8月25日付毛雪兵劳务费63701.8元，2010年1月26日被法院扣划商砼款934131.77元，2011年9月2日河北省献县人民法院强制扣划租赁款178582元，2011年11月18日河北省献县人民法院强制扣划违约款等149796元。甲供钢材扣款2225249.1元、工程质量保证金345814.28元、税费及管理费616241.05元。对于上述款项，南通启益青岛分公司认可2007年9月24日至2008年5月22日期间的付款4232664元。但对于北京城建青岛分公司支付给毛雪兵的劳务费合计143701.80元，因北京城建青岛分公司未能提供出南通启益青岛分公司与毛雪兵之间的合同，且没有南通启益青岛分公司签字确认，南通启益青岛分公司不予认可。对于2010年1月26日法院扣划的商砼款934131.77元，南通启益青岛分公司以其与案外人的结算资料仅认可其中的706847元，其余部分因北京城建青岛分公司未通知南通启益青岛分公司参加其与案外人之间的诉讼为由不予认可。2011年9月2日以及2011年11月18日河北省献县人民法院强制扣划的178582元和149796元，因南通启益青岛分公司未参加诉讼不予认可。此外，南通启益青岛分公司认可甲供钢材款1914000元，税金300857.31元，管理费262375.56元。南通启益青岛分公司认可的费用共计7416743.87元。另查明，涉案工程已经交付使用，但至今尚未办理竣工验收手续。再查明，北京城建青岛分公司系北京城建公司的分公司，不具备独立法人资格。南通启益青岛分公司系南通启益公司的分公司，不具备独立法人资格。原审认为，本案争议的焦点为：一、南通启益青岛分公司是否已经全部履行了向北京城建青岛分公司交付济南军区青岛第一疗养院综合楼工程竣工技术资料和竣工结算资料的义务；二、南通启益青岛分公司提交的竣工结算资料能否作为工程款结算的依据；三、关于已付及尚欠工程款的认定问题。对于焦点一，原审认为，北京城建青岛分公司、南通启益青岛分公司签订了《分包工程施工合同》以及补充合同。作为涉案工程的施工人，南通启益青岛分公司在工程竣工后向北京城建青岛分公司交付竣工资料是合同约定的义务和行业惯例的要求。根据北京城建青岛分公司、南通启益青岛分公司的《分包工程施工合同》第十八条第二款的约定，南通启益青岛分公司在2008年8月16日将竣工结算资料交接给北京城建青岛分公司后，北京城建青岛分公司应在三日内（即2008年8月19日）审核完毕，延期则视为北京城建青岛分公司认可南通启益青岛分公司所报资料准确并按南通启益青岛分公司所报工程量给予结算。现北京城建青岛分公司未能提供出在三日内审核完毕或提出异议的相关证据，根据上述约定，应视为南通启益青岛分公司已履行完向北京城建青岛分公司提交竣工结算资料的义务。至于北京城建青岛分公司所主张的竣工技术资料，虽然北京城建青岛分公司庭审中提交了《青岛一疗工程竣工技术资料文件归档内容目录》以及山东省工业建设标准《建筑工程施工技术资料管理规程》，要求南通启益青岛分公司按照该目录以及规程要求提供相关的竣工技术资料。但涉案工程并非南通启益青岛分公司单独完成，目录及规程中所要求文件资料则涵盖了济南军区青岛第一疗养院综合楼工程整个工程归档所需的内容。现北京城建青岛分公司要求南通启益青岛分公司按照目录及规程内容交付相关的竣工技术资料无事实及法律依据，对北京城建青岛分公司的该项诉讼请求原审不予支持。对于焦点二，原审认为，南通启益青岛分公司于2008年8月16日将涉案工程的竣工结算资料移交给北京城建青岛分公司，在双方签字且盖章的《交接单》中明确记载：结算书壹份：31页。结算金额：8745852.03元。而根据双方《分包工程施工合同》第十八条第二款约定，北京城建青岛分公司应在三日内（即2008年8月19日）审核完毕，延期则视为北京城建青岛分公司认可南通启益青岛分公司所报资料准确并按南通启益青岛分公司所报工程量给予结算。庭审中，北京城建青岛分公司虽对该结算金额提出异议，但却拒绝对涉案工程的造价申请评估。据此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第20条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程的最终结算金额应为8745852.03元。对于焦点三，原审认为，北京城建青岛分公司主张向南通启益青岛分公司付款8826180元，南通启益青岛分公司认可其中的7416743.87元，但对于南通启益青岛分公司不予认可的部分，北京城建青岛分公司未能提供证据证明其与案外人进行结算已经征得南通启益青岛分公司的同意，或该部分费用与南通启益青岛分公司有关。在南通启益青岛分公司不予认可的情况下，北京城建青岛分公司的主张证据不足。综上，北京城建青岛分公司应当向南通启益青岛分公司付款8745852.03元-7416743.87元=1329108.16元。北京城建青岛分公司未付款给南通启益青岛分公司造成了损失，北京城建青岛分公司应当自南通启益青岛分公司提起反诉之日（2011年10月11日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率向南通启益青岛分公司支付逾期付款利息。因北京城建青岛分公司系北京城建公司的分公司，因此北京城建公司对北京城建青岛分公司的上述欠款承担连带责任。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第二十条之规定，判决：一、驳回北京城建青岛分公司的本诉请求；二、北京城建青岛分公司于判决生效后十日内向南通启益青岛分公司支付工程款1329108.16元及自2011年10月11日起至判决生效之日止的利息（以1329108.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、北京城建公司对北京城建青岛分公司的上述付款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100元，由北京城建青岛分公司承担。反诉案件受理费8385元，由北京城建青岛分公司及北京城建公司共同负担，因南通启益青岛分公司已预交至原审法院，北京城建青岛分公司及北京城建于判决生效后十日内直接支付给南通启益青岛分公司。宣判后，北京城建青岛分公司、北京城建公司不服，上诉至本院。上诉人北京城建青岛分公司、北京城建公司上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销原审判决，支持被上诉人向上诉人提交济南军区青岛第一疗养院综合楼工程全部竣工技术资料原件和竣工结算资料原件的诉求，依法改判两上诉人不应向被上诉人支付1329108.16元及利息。其主要上诉理由是：1、上诉人与被上诉人之间是转包合同关系，而不是分包关系，上诉人并未实际负责施工，原审认定被上诉人分包涉案工程是错误的；2、涉案工程至今尚未结算，即使结算也是上诉人与被上诉人一起与工程发包方进行结算，原审判决上诉人向被上诉人支付工程款是错误的；3、关于上诉人支付毛雪兵劳务费、被法院扣划商砼款、河北省献县法院强制扣划租赁款、加工钢材扣款、工程质量保证金、税费及管理费的相关费用，系本案工程施工过程中实际发生的款项，已经法院判决确认，应依法确认上述款项包含在全部工程款之内，原审以被上诉人不予认可为由未予确认错误，有失公正；4、被上诉人撤场时未完成全部工程，起诉原因是对方未提供竣工和结算资料，工程至今未结算完毕，被上诉人应提供全部验收及竣工资料，共同向甲方结算，甲方支付完工程款上诉人还需扣除管理费和各项税费后才能支付被上诉人。且上诉人已经超付被上诉人各种款项，双方应重新进行工程造价审计。被上诉人南通启益青岛分公司、南通启益公司答辩称，1、根据上诉人出具的承诺书，本案应为分包合同，上诉人主张合同无效理由不成立；2、被上诉人已经向上诉人提交了充足材料，合同是实行按实结算，是上诉人投标时漏报了100多万，双方签订的补充合同已约定要额外支付给被上诉人；3、上诉人与案外人的结算与本案无关，被上诉人已提交了已施工的工程量，且替上诉人缴纳了多项费用，一审未予扣减错误；4、合同明确约定，上诉人迟延支付被上诉人工程款应按同期贷款利率的两倍计算损失，原审应予认定。经审理查明，二审法院查明事实与原审法院查明事实一致。本案经调解，当事人未达成一致。本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、上诉人请求被上诉人提交全部竣工技术资料和竣工结算资料应否予以支持；2、上诉人应否向被上诉人承担付款义务及应付款数额的认定。关于本案争议的第一个焦点问题，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《分包工程施工合同》中明确约定，南通启益青岛分公司向北京城建青岛分公司提供竣工结算报告及所完成工程量范围内的结算资料，北京城建青岛分公司在三日内审核完毕，延期则视为北京城建青岛分公司认可南通启益青岛分公司所报资料准确并按南通启益青岛分公司所报工程量给予结算。根据查明的事实，双方已于2008年8月16日共同签署《济军一疗综合楼竣工结算资料交接单》，该交接单上对被上诉人提交的结算资料及涉案工程的结算数额均进行了明确记载，上诉人北京城建青岛分公司并未提交证据证明其已依约提出相关异议，故根据协议约定应视为南通启益青岛分公司提交给北京城建青岛分公司的竣工结算资料准确，因此，上诉人现又起诉请求被上诉人交付竣工结算资料，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人交付相关竣工技术资料问题，本院认为，上诉人并未提交有效证据证明被上诉人作为施工方应予提交的具体技术资料，且双方签署的《济军一疗综合楼竣工结算资料交接单》中明确记载南通启益青岛分公司已提交了图纸会审等相关技术资料，故上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予采信。关于本案争议的第二个焦点问题，本院认为，上诉人北京城建青岛分公司与被上诉人南通启益青岛分公司签订《分包工程施工合同》及《补充合同》后，被上诉人按约进行施工，涉案工程也已经交付使用多年，故上诉人应依法向被上诉人支付工程款。关于应付工程款的数额，本院认为，如本案第一个争议焦点所述，被上诉人向上诉人提交的《济军一疗综合楼竣工结算资料交接单》上明确载明了涉案工程的结算金额，上诉人并未在三日内审核完毕，根据协议约定应视为上诉人北京城建青岛分公司同意按南通启益青岛分公司所报的工程量给予结算，且上诉人在一审也明确拒绝对涉案工程的造价进行评估。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第20条之规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。因此，原审法院据此认定涉案工程的最终结算金额，符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人主张的已付款数额问题，本院认为，上诉人作为付款义务方应对其主张的已付工程款数额承担举证责任。上诉人主张的支付毛雪兵劳务费及被法院扣划商砼款、河北省献县法院强制扣划租赁款、加工钢材扣款、工程质量保证金、税费及管理费等相关费用，因上诉人主张的上述付款行为并无被上诉人的书面确认，且被上诉人并未参加上诉人与案外人的诉讼，也并非上述判决中确认的承担付款义务的一方主体，因此，关于上诉人主张的已付款数额，除被上诉人自认的已付款数额外，上诉人应对其不能举证部分承担举证不能的法律后果。上诉人主张不应支付工程款，理由不成立，本院不予支持。原审对此认定正确，本院予以维持。综上，上诉人北京城建公司、北京城建青岛分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第(一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8481元，由上诉人北京城建集团有限责任公司青岛分公司、上诉人北京城建集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　侯　娜代理审判员　　王化宿代理审判员　　邱　彦_二Ο一五年五月二十九日书　记　员　　胡浩东书　记　员　　魏　威来源：百度搜索“”