（2015）三中民终字第06171号
裁判日期: 2015-05-29
公开日期: 2015-06-29
案件名称
北京小平垣墙体材料有限公司与祁瑞营建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
北京市第三中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
北京小平垣墙体材料有限公司,祁瑞营
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民终字第06171号上诉人（原审被告）北京小平垣墙体材料有限公司，住所地北京市顺义区张镇聂庄村西。法定代表人聂士文，总经理。委托代理人聂利锋，男，1963年12月19日出生。被上诉人（原审原告）祁瑞营，男，1962年7月16日出生。委托代理人卢明计，北京市臻昊律师事务所律师。上诉人北京小平垣墙体材料有限公司（以下简称小平垣公司）因与被上诉人祁瑞营建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第15795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年10月，祁瑞营诉至原审法院称：2012年2月25日，我与小平垣公司签订了《轻质隔墙板安装协议》，小平垣公司将北七家一到九号楼轻质隔墙板安装工程分包给我，以每平方米23元计算支付我安装费。依照该协议双方于2012年3月28日、2012年4月30日、2012年5月22日进行了结算，确认我报酬为324655元（含后来双方确认的应支付我工人的拆改费3000元）。小平垣公司已支付我9万元报酬，剩余234655元经我多次催要，小平垣公司至今未支付。为维护我合法权益，故起诉至法院，请求判令：小平垣公司支付我报酬234655元并按照银行同期贷款利率支付自2012年5月23日起至付清之日止的利息。小平垣公司辩称：不同意祁瑞营的诉讼请求。祁瑞营之主张没有事实依据，虽然祁瑞营与我公司签订了安装协议，但实际上祁瑞营只完成了合同约定的一部分工程就撤出工地，我公司之后又找了张×1、张×2两个工程队完成剩余工程。祁瑞营完成的工程量为4301.26平方米，根据双方协议约定的安装费给付标准，我公司应支付给祁瑞营工程款98928.98元，我公司已经支付了9万元，尚欠8928.98元。这8928.98元实际为协议中约定的质保金，应该在质保期届满后支付，协议中未明确约定质保期的时间，但质保期一般为2年，即从结算日2012年5月29日开始计算，到2014年5月29日应该支付祁瑞营质保金，可是祁瑞营一直不来对账，所以才没有支付，责任不在我公司，所以也不同意给付利息，现我公司只同意给付剩余工程款8928.98元及拆改费3000元，共计11928.98元。原审法院经审理查明：乙方祁瑞营与甲方小平垣公司于2012年2月25日签订《轻质隔墙板安装协议》，该协议第一条约定：“甲方愿将北七家1-9#轻质隔墙条板安装工程分包给乙方”；第二条约定：“甲方以每平方米贰拾叁元计算支付乙方安装费（包括卡子、网布、胶、射针弹及安装工具等），工程竣工后以实际面积结算”；第三条约定：“付款方式：（1）按工程进度付款，由乙方向项目部提交申报进度并开验收单。（2）项目部给甲方支付进度款后，甲方同时也按进度支付乙方安装费用。（3）整体工程验收合格后甲方支付乙方安装费80%，年终结15%，5%质保金，按合同质保期到期结清（年）”；第七条约定：“工程进度按项目部要求按质按量完成，如到期未完成项目部所处罚金由乙方承担（2012年4月20日前保证完成全部安装层）。如项目部停工或甲方材料供应不足工期顺延”。协议落款处盖有小平垣公司的公章和祁瑞营的签名，日期为2012年2月25日。庭审中，双方均认可《轻质隔墙板安装协议》的效力及内容，但就质保期一节双方各执一词：祁瑞营认为协议未约定工程的质保期；小平垣公司认为协议中约定了质保期条款，只是未写具体多长时间，按照建筑业惯例应为两年。祁瑞营提交如下证据：1.《昌平区北七家镇东二旗村居住项目A地块隔墙板3月份进度表》一份，日期为2012年3月28日，盖有小平垣公司公章和聂×1的签字，用于证明双方确认从签订合同之日到2012年3月28日祁瑞营完成了3、4、5、7号楼的隔墙板安装工程，总面积为6320平方米；2.《昌平区北七家镇东二旗村居住项目A地块隔墙板4月份进度表》一份，日期为2012年4月30日，盖有小平垣公司公章和聂×1的签字，用于证明双方确认2012年4月份祁瑞营完成了1、2、6、8、9号楼的隔墙板安装工程，总面积为7665平方米；3.《昌平区北七家镇居住区A地块隔墙板》复印件一份，日期为2012年5月22日，盖有小平垣公司公章和袁×、李×、林×三人签名，用于证明小平垣公司确认应支付祁瑞营工人3000元拆改费，其中聂×1是小平垣公司项目负责人，袁×、李×、林×为发包方“神州长城北七家项目部”的负责人。小平垣公司认可上述证据的真实性，但对证据来源和证明目的有异议。小平垣公司提交如下证据：1.《北京小平垣墙体材料有限公司工地安装工资结算清单（祁瑞营）》一份及所附小平垣公司技术员聂×2在2012年7月5日书写的祁瑞营完成工程量的核算材料一张，日期为2012年7月5日，用于证明涉诉工程中祁瑞营安装队完成了8号楼全部和6号、9号楼部分的隔墙板施工，总面积合计4301.26平方米，每平米23元，再加上拆改费3000元，应结算给祁瑞营的工程款总计101928.98元。2.《北京小平垣墙体材料有限公司工地安装工资结算清单（张×2）》一份及所附小平垣公司技术员聂×2书写的张×2安装队完成工程量的核算材料一张份，用于证明涉诉工程中张×2安装队完成了5号楼全部和6号、9号楼部分的隔墙板施工。3.《北京小平垣墙体材料有限公司工地安装工资结算清单（张×1）》一份及所附小平垣公司技术员聂×2书写的张×1安装队完成工程量的核算材料一份，用于证明涉诉工程中张×1安装队完成了1到4号楼及7号楼的隔墙板施工。4.《神州长城·东二旗村居住项目工程班组（12年5月份）结算报表》一份（含《北京市定作合同》及补充协议、《安全生产协议书》、进度表、工程量计算书、资金往来明细表），用于证明涉诉工程承包情况、结算情况及结算日期。祁瑞营方认为前三项证据系小平垣公司单方形成的证据因而不认可该三项证据的真实性。小平垣公司申请证人聂×1、聂×2、李×、张×1、张×2出庭作证：1.聂×1证人证言：我是小平垣公司的职工，负责管理施工现场。祁瑞营只干了6、8、9号三个楼的活，而且只有8号楼干完了。祁瑞营是在2012年开春的时候进的场，工程量是由我公司的技术聂×2和工地技术核算，最后以核算的工程量给他们结算，祁瑞营手里应该有结算的单子；祁瑞营提交的两张进度表上的名字是我签的，但这表应该在工地，我没给过祁瑞营，他要这个也没有用，也不能用这个结算，得由结算单来结算。2.聂×2证人证言：我是小平垣公司负责技术的员工。我负责核算工程量，我按照从工地复印的图纸，排好版后让工人照着安装；祁瑞营找我核算工程量，有我公司聂×1在，他说都哪些活是他干的，我按照图纸核算多少平米，核算后交给会计，每个工程都是这么核算的。3.李×证人证言：我是小平垣公司会计。祁瑞营只做了6、8、9号楼的工程，6号楼张×2做了大概21平米，8号都是祁瑞营做的，9号也有别人做的。4.张×1证人证言：我2012年干了北七家工地1、2、3、4、7号楼的工程，5号楼是一个姓张的干的。祁瑞营干了6、8、9号楼的活，没干完就撤走了，6、9号楼好像没干完。5.张×2证人证言：2012年我在北七家工地干过工程。5号楼整个是我装的，9号楼的首层是我干的，6号楼的首层尾活大概二三十平米是我干的。我在这工地干活的时候还有张×1在那施工，没有别人了。祁瑞营方认为证人均与小平垣公司有一定关系因而不认可上述证人证言的真实性。原审法院经审理认为：本案的第一个争议焦点为小平垣公司关于双方签订《轻质隔墙条板安装协议》后在实际履行过程中祁瑞营施工范围发生过变更的辩解是否成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，小平垣公司辩称其与祁瑞营签订《轻质隔墙条板安装协议》将北七家1到9号楼轻质隔墙条板安装工程分包给祁瑞营后，该合同并未由祁瑞营全部实际履行，而是由祁瑞营、张×1、张×2等人分别组织施工队均参与北七家1到9号楼轻质隔墙条板安装工程，并按照各自组织施工队的实际施工面积分别核算应得安装费用。在双方已经签订《轻质隔墙条板安装协议》明确将北七家1到9号楼轻质隔墙条板安装工程全部分包给祁瑞营的情况下，如果在合同实际履行过程中就施工范围等重大事项发生变化，根据建筑施工领域的基本常识和操作惯例，理应就合同变更洽商达成书面协议，但是，小平垣公司并未就上述合同在实际履行过程中存在其所主张的祁瑞营施工范围出现变更洽商提交书面证据予以证实，现小平垣公司仅提供其自己员工聂×1、聂×2、李×的证人证言以及与小平垣公司存在合作关系的张×1、张×2的证人证言，不足以证实其所主张的与祁瑞营签订《轻质隔墙条板安装协议》后在实际履行过程中就祁瑞营施工范围减少出现过变更洽商。本案的第二个争议焦点为祁瑞营实际施工面积的确认和应得工程款的核算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。祁瑞营作为《轻质隔墙条板安装协议》中的承揽方，其主要义务在于完成该协议约定的安装义务。祁瑞营就其主张的施工面积提交了加盖有小平垣公司公章并有相关人员签字确认的进度表予以证实，上述书面证据明确载明已经完成施工的面积。上述加盖有小平垣公司公章且有相关人员签字确认的进度表，由祁瑞营实际持有，在没有充分证据予以反驳的情况下，上述进度表载明的施工面积应当理解为小平垣公司对祁瑞营实际施工面积的书面确认。小平垣公司就祁瑞营持有上述证据的来源及实际用途提出的辩解事由，没有充分证据予以佐证，不予采信。祁瑞营主张按照其持有的进度表载明的施工面积核算其应得的安装费，符合建筑施工领域的交易惯例，并无不妥，予以支持。双方签订书面约定的结算单价为23元／平方米，且双方对于应当另行给祁瑞营结算拆改费3000元以及祁瑞营实际领取的安装费数额为90000元没有争议，予以确认。据此核算，祁瑞营应得安装费的计算公式为：23元／平方米×（7665平方米＋6320平方米）＋拆改费3000元－90000元=234655元。祁瑞营要求支付利息，依据不足，不予支持。据此于2015年2月判决：一、北京小平垣墙体材料有限公司于本判决生效之日起七日内给付祁瑞营安装费二十三万四千六百五十五元；二、驳回祁瑞营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。判决后，小平垣公司仍持原审抗辩意见上诉至本院，请求撤销原判，改判支付祁瑞营剩余工程款共计11928.98元。祁瑞营同意原判。本院审理中，小平垣公司提供该公司与张×2、张×1签订的《轻质隔墙条板安装协议》及若干出库单，用于证明涉诉工程中张×2安装队完成了5号楼全部和6号、9号楼部分的隔墙板施工，张×1安装队完成了1到4号楼及7号楼的隔墙板施工。祁瑞营认为不属于新证据，不同意质证。经查，原审卷宗第108页记载：“双方还有证据向本院提交吗？双方：没有了。”本院经审理查明的其他事实与原审法院查明事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。上述事实，有《轻质隔墙条板安装协议》、进度表、工程核算清单、结算报表、证人证言及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，祁瑞营就其要求小平垣公司给付工程款的主张，提供了《轻质隔墙条板安装协议》及涉案工程3、4月份进度表作为证明，小平垣公司认可涉案工程3、4月份进度表，但主张上述进度表不是给祁瑞营的。上述进度表由祁瑞营实际持有，小平垣公司不能给予合理解释，亦没有充分证据予以反驳。在此情况下，原审法院将上述进度表理解为小平垣公司对祁瑞营实际施工面积的书面确认并无不当。小平垣公司主张该公司与祁瑞营虽然就涉案工程签订了安装协议，但祁瑞营未完成全部施工，张×2、张×1安装队完成了部分工程，原审审理中仅提供了证人证言，原判认定不足以证明其主张是正确的。二审审理期间，小平垣公司就其主张提供了该公司与张×2、张×1签订的《轻质隔墙条板安装协议》及若干出库单，上述协议及出库单并非原审庭审结束后新发现的证据，祁瑞营不同意质证；另，张×2、张×1与小平垣公司有业务合作关系，其二人的安装协议与与祁瑞营的安装协议有部分工程重合。综合本案的基本事实，本院认为上述协议及出库单并不能否认小平垣公司与祁瑞营的安装协议及涉案工程3、4月份进度表的效力。小平垣公司主张其与祁瑞营的安装协议在实际履行过程中祁瑞营的施工范围出现变更，本院无法采信。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此本院无法认定祁瑞营的施工范围减少，小平垣公司应根据安装协议及进度表支付祁瑞营安装费234655元。本院建议小平垣公司在今后的安装工程中，应加强合同意识和施工现场管理。综上，小平垣公司的上诉请求，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2410元，由北京小平垣墙体材料有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费4820元，由北京小平垣墙体材料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华代理审判员 沈 放代理审判员 胡 泊二〇一五年五月二十九日书 记 员 王 雨 微信公众号“”