（2015）川民终字第231号
裁判日期: 2015-05-28
公开日期: 2016-01-18
案件名称
四川省银鹏房地产开发有限公司与傅汉军、田静建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
四川省高级人民法院
所属地区
四川省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
四川省银鹏房地产开发有限公司,傅汉军,田静
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第四条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川民终字第231号上诉人（原审被告）四川省银鹏房地产开发有限公司，住所地：四川省眉山市东坡区三苏大道。法定代表人李思烨，总经理。委托代理人周崇新（特别授权），四川洪运律师事务所律师。委托代理人沈玉洁（特别授权），四川洪运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）傅汉军，男，汉族。委托代理人林静（一般授权），四川达宽律师事务所律师。委托代理人李春宏（一般授权），四川达宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）田静，男，汉族。委托代理人彭禄林（特别授权），四川达宽律师事务所律师。上诉人四川省银鹏房地产开发有限公司（以下简称银鹏公司）与被上诉人傅汉军、田静建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2011）眉民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人银鹏公司的委托代理人周崇新，被上诉人傅汉军的委托代理人林静，被上诉人田静的委托代理人彭禄林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明：一、本案所涉合同情况为修建达州市市政中心及公务员住宅小区，达州市人民政府指定达州市投资有限公司（以下简称达州投资公司）作为项目建设单位。2002年2月7日，达州投资公司经达州市人民政府批准，与四川五岳建设投资开发有限公司（以下简称五岳公司）签订《委托开发合同》，将该项目委托五岳公司进行开发。同年12月5日，五岳公司在就上述项目进行招投标且经达州投资公司批准后，与成都嘉祥建筑工程有限公司（以下简称嘉祥公司）签订了《建设工程施工合同》约定由嘉祥公司承建达州市金兰小区B标段工程。另合同约定质保期为：防水工程五年，装修及管网等为两年。由于嘉祥公司施工进展缓慢，五岳公司、嘉祥公司、银鹏公司（由四川省眉山市银鹏实业有限公司于2008年5月19日经眉山市工商局核准更名而来）于2003年4月26日签订《达州市公务员住宅项目（B标段）施工合作协议》，约定嘉祥公司放弃涉案项目施工，由银鹏公司接替继续履行施工合同。同日，五岳公司与银鹏公司还签订了《达州市公务员住宅项目（B标段）施工协议》，就工程范围、工期等内容进行了约定，其中取费标准为“以四川省2000定额为计算依据按工程类别二级企业Ⅱ档标准计取，同时下浮项目结算总价的7%让利给五岳公司作为项目管理费”。后银鹏公司向五岳公司交纳履约保证金300万元。同年5月18日，嘉祥公司与银鹏公司签订《达州金兰小区B标段工程施工备忘录》，约定对于嘉祥公司办理前期施工手续的有关费用240846元，由银鹏公司在同年5月30日前一次性支付给嘉祥公司；对于嘉祥公司派驻的三名管理人员，由银鹏公司按月2000元发放工资，并按实报销差旅费。2003年6月2日、3日，傅汉军向银鹏公司共计交纳安全质量保证金100万元。同年6月30日，银鹏公司与傅汉军签订《达州市金兰小区B标段工程施工承包责任合同》（以下简称《承包合同》），约定由傅汉军承包经营达州市金兰小区B标段工程的施工，即由傅汉军履行嘉祥公司与五岳公司签订的《建筑工程施工合同》及其补充协议的施工内容，工期540天，工程款在扣除应交税费后，全部由傅汉军包干使用，自负盈亏。同时约定傅汉军按工程结算总价的19%向银鹏公司交纳费用（含应交嘉祥公司的管理费、下浮价等）。合同还约定，由于业主违约给傅汉军造成的损失由银鹏公司负责赔偿。同年7月5日，银鹏公司与傅汉军又签订《达州市金兰小区B标段工程施工承包补充协议》，就工程款的支付方式和时间以及安全保证金的退还办法进行了补充约定。二、案涉工程施工情况2003年9月3日，银鹏公司授权其项目经理叶绍祥在嘉祥公司处领取“成都嘉祥建筑工程有限公司达州金兰小区B标段项目部”（以下简称：嘉祥B标段项目部）公章一枚，同时还授权叶绍祥以银鹏公司名义代表嘉祥公司向五岳公司办理结算和领取工程款。同年10月，涉案工程开工。同年10月11日，银鹏公司授权其公司经理胡文宗与嘉祥公司办理金兰小区B标段建设工程相关手续。同年12月1日，嘉祥公司任命叶绍祥为其金兰小区B标段工程执行项目经理。工程施工至2004年7月，达州投资公司资金不能到位，导致工程进度款出现拖欠。同年11月18日，嘉祥B标段项目部向五岳公司发出《关于调整工程进度的报告》，指出涉案工程需要重新调整工期计划并要求按约定足额支付工程进度款。2005年6月16日，银鹏公司向傅汉军、田静发出《关于催促按期交工的紧急通知》，要求其采取措施，确保按时交工。同年12月12日，嘉祥B标段项目部向达州投资公司发出《关于B标段A区C1户型1#、2#、4#、5#、6#、7#楼工程有关事项的函告》，指出由于达州投资公司不能按合同约定支付工程进度款，导致工程停工四个来月，要求达州投资公司明确答复何时支付工程进度款。2006年3月10日，嘉祥B标段项目部向达州投资公司申报施工计划。同年3月13日，达州投资公司同意该施工计划并协商于当日复工。同年6月5日，嘉祥B标段项目部向达州投资公司发出报告，要求达州投资公司尽快对分包的铝塑窗、防盗门等分项工程进场施工，否则将造成工期延误。同年7月28日，嘉祥B标段项目部向达州投资公司发出报告，表明3月复工以来，因多种因素导致6月中下旬几乎处于停工，在达州投资公司支付15万元进度款的情况下，其承诺加快施工进度。截至同年8月28日A区8#楼仍有裙楼墙面抹灰等项目未做。同年9月15日，达州投资公司向嘉祥公司发出催促施工工期的函，要求嘉祥公司加快进度，在9月底完成施工进度要求。同年9月19日，达州投资公司再次向嘉祥公司发出未完工程款项的函，表明将就嘉祥公司在施工过程中未完成项目另行指派其他施工单位完成，并在结算中扣减相应款项。同年10月，涉案工程基本完工。同年10月23日，一片区负责人田静与二片区负责人何照福签订协议，约定按照工程总价款分摊相关业务招待费等费用。三、案涉工程结算情况2009年3月16日起，达州市审计局就涉案工程实施审计。2010年9月17日，达州市审计局作出达市审投决（2010）112号《关于金兰小区建设项目竣工结算的审计决定》，表明金兰小区B标段B3型1、2、3、4、5号楼和C1型3、8、9号楼送审的竣工造价为49438511.96元，审定价为50968081.35元，审增1529569.39元，要求达州投资公司按照审定价进行决算。同年9月25日，五岳公司与嘉祥公司就涉案工程进行财务决算，所形成的《成都嘉祥建筑公司达州金兰小区项目财务决算表》载明：施工单位：嘉祥公司；决算产值：49439000元；保证金：300万元；已付款：48781396.47元；补扣税金（税率3.5%）：1562923.41元；扣下浮：1235975元；扣质量缺陷：11万元；付款合计：51690294.88元；欠尾款：748705.12元。银鹏公司李学银、张国林在该决算表上签字并加盖嘉祥B标段项目部印章。2010年10月28日，达州投资公司与嘉祥公司就金兰小区项目工程进行财务决算，表明：B标段和A区6栋房土建及小区8#楼后条石挡土墙工程决算总价为13230140.86元、审计局审增1529569元、高压停工损失20万元、配合费371100元、工人意外保险费75870元、已付款为12797427.55元、未付款2609252.31元，未扣税391313.73元、扣质量缺陷3万元、代扣审计局复审费139569元；最终下差工程款2048369.58元（13230140.86元＋1529569元＋200000元＋371100元＋75870元-12797427.55元-391313.73元-30000元-139569元），达州投资公司加盖印章，何照福、田静代表嘉祥公司签字并加盖嘉祥B标段项目部印章。后因与银鹏公司就工程款结算事宜发生争议，傅汉军于2011年8月23日诉至原审法院，要求银鹏公司、五岳公司、嘉祥公司、投资公司四被告连带支付工程款、退还保证金及赔偿停工损失。诉讼过程中，田静以合伙人名义申请加入本案诉讼作为原告并获原审法院准许。在本案审理过程中，傅汉军、田静于2014年8月4日向原审法院申请撤回对五岳公司、嘉祥公司、达州投资公司的起诉。四、当事人确认的相关事实及争议款项傅汉军、田静与银鹏公司在诉讼中一致确认：1.田静、傅汉军所完成工程总造价为3660万元，银鹏公司已付款为3254万元；2.金兰小区一片区田静、傅汉军所完工程占总工程量的57%，二片区何照福、廖凯所完工程占总工程量的43%，对于相关费用的分摊按照该比例计算。银鹏公司主张在本案工程款中应扣减以下款项：1.代田静、傅汉军支付民工工资322927元。对于该笔款项，田静、傅汉军予以认可；2.垫付审计费162227元。对于该笔款项，田静、傅汉军予以认可；3.应扣减工程质量缺陷处理费3万元。对于该笔款项，田静、傅汉军予以认可；4.达州投资公司代付防盗门款、防水工程款、水电费等45496元。对于该笔款项，田静、傅汉军予以认可；5.代田静、傅汉军支付信用社利息325087元。对于银鹏公司代付该笔款项田静、傅汉军予以认可，但认为系因银鹏公司未按时支付工程款，才导致其不能及时向信用社偿还借款才产生上述利息，故该款不应扣减；6.代田静、傅汉军偿还颜强借款30万元及退还田静、傅汉军保证金36万元。对于该两笔款项，田静、傅汉军认为系因银鹏公司未按时拨付工程款，而达州投资公司又要求在规定时间内完工，在不得已的情况下向颜强高息借款30万元。后来由银鹏公司向颜强支付了借款本息共计66万元，在此情况下由田静、傅汉军向银鹏公司出具了36万元的保证金收条，故该款不应扣减；7.银鹏公司支付嘉祥公司办理前期施工手续的有关费用240846元，现有支付依据的数额为158000元，按照57%的比例田静、傅汉军应承担90060元。对于该笔款项，田静、傅汉军认为该款应由三个分包单位分摊（一片区为田静、傅汉军，二片区为何照福、廖凯，三片区为陈明），其最多应承担其中的三分之一即47400元。银鹏公司认为该款项仅是指田静、傅汉军与何照福所完工程项目；8.在结算工程款时，工程结算总价下浮了7%作为业主的项目管理费（达州投资公司占4.5%、五岳公司占2.5%），该部分款项银鹏公司并未实际取得，应做相应扣减。具体为：田静、傅汉军前期工程总造价为2900万元（省去零头），2900万元×2.5%=72.5万元。故该72.5万元应在田静、傅汉军应得工程款中扣减。对于该款，田静、傅汉军认为其系以实际施工人的身份主张工程款，应以审计机构审定的金额予以结算。至于银鹏公司与五岳公司所约定的下浮与其无关，故不予认可；9.应扣税款1281000元，即按照3660万元的工程总价的3.5%扣税。按照法律规定税款应由业主方代扣代缴，故业主在与银鹏公司结算时予以了扣减。对于该款，田静、傅汉军认为，3660万元并非全是应交税金额，其中的配合费、补偿款等是不应计算税金的，而且交费标准应是3.14%。至于具体的缴税金额，应以税票为证。银鹏公司则认为业主已经按照3.5%在支付工程款时予以了扣减，至于业主是否缴税，其不清楚，故不能提交税票；10.涉案工程系方兴国居间介绍的，按照与方兴国的《中间服务协议》，应支付方兴国服务费100万元，该款已由五岳公司代为支付，并从工程款中予以扣减。田静、傅汉军应承担其中的57%即57万元。为此银鹏公司并提交了方兴国签字的情况说明。对于该笔款项，田静、傅汉军认为，首先没有直接证据证明该款已经实际支付，其次协议是银鹏公司与方兴国签订的，与其无关。不应在实际施工人的工程款中扣减。银鹏公司则认为没有方兴国的居间服务，则不能取得工程项目；11.工程施工期间，银鹏公司派驻管理人员对工程进行了管理，为此支付管理人员工资及差旅费、通讯费等共计823433元。该款具体由以下数笔构成：罗亨利4万元、李志敏36000元、叶绍祥11000元、管树清18万元、张国林12万元、胡文宗21万元、叶江烈96000元、差旅费通讯费130433元。对于该笔款项，田静、傅汉军认为，上述人员并未对涉案工程实施管理，银鹏公司向其工作人员发放工资与其无关；12.银鹏公司缴纳保证金的资金占用利息应由田静、傅汉军分摊。银鹏公司于2003年5月14日向嘉祥公司支付了300万元的保证金，于2010年11月4日返还。按照57%的比例，田静、傅汉军应缴纳保证金171万元，而其仅缴纳100万元，对于差额71万元的利息（以7年半按照月息8.1厘计算）517590元。对于该笔款项，田静、傅汉军认为按照其与银鹏公司的约定，其已缴纳了100万元的保证金，故对于银鹏公司的该项主张不予认可；13.田静、傅汉军在银鹏公司消费签单46000元。对于该笔款项，田静、傅汉军对于在银鹏公司消费签单46000元的事实予以认可，但认为该笔款项与本案不是同一法律关系，不应在本案中抵扣。原审法院认为，本案争议焦点为：一、银鹏公司与傅汉军所签订《承包合同》的效力问题；二、本案工程款该如何结算，即傅汉军、田静关于支付工程款的诉讼请求能否成立的问题；三、是否应退还质保金及退还数额的问题；四、傅汉军、田静所主张的停工损失的认定问题。一、关于案涉《承包合同》的效力问题银鹏公司没有建筑行业相关资质，根据其与五岳公司、嘉祥公司所签订的《达州市公务员住宅项目（B标段）施工合作协议》来看，其是采取借用嘉祥公司建筑企业资质的方式取得涉案工程项目。之后，银鹏公司又与同样没有建筑行业相关资质的傅汉军等签订《承包合同》，将该项目部分施工内容承包给傅汉军、田静施工建设。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原审法院认定银鹏公司与傅汉军之间签订的《承包合同》无效。二、本案工程款该如何结算，即傅汉军、田静关于支付工程款的诉讼请求能否成立的问题虽然本案《承包合同》无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故本案具备工程款的结算条件。在参考合同约定以及审计结论的情况下，对工程款的总额经双方一致认可为3660万元，已付工程款为3254万元，两者之间的差额406万元。银鹏公司在本案诉讼中以其为工程实际支出或为傅汉军、田静垫付款项为由主张扣减以下款项，原审法院就银鹏公司所主张的扣减款项评述如下：关于银鹏公司代田静、傅汉军支付民工工资322927元、垫付审计费162227元、达州投资公司代付并在结算中予以扣减了的防盗门款等45496元。因傅汉军、田静对银鹏公司主张扣减以上款项并无异议，故原审法院确认该款应予扣减。关于银鹏公司代田静、傅汉军支付信用社利息325087元和偿还颜强借款30万元。该两笔款项系银鹏公司代傅汉军、田静偿还债务，傅汉军、田静对此事实本身并无异议，故该两笔款项应从银鹏公司尚欠工程款中予以扣减。傅汉军、田静主张相应借款是因银鹏公司原因所致，故应由银鹏公司承担相应的还款义务，但该抗辩理由并无相应证据予以证实，原审法院不予支持。关于银鹏公司支付嘉祥公司办理前期施工手续的有关费用90060元（田静、傅汉军认可有支付依据的158000元按57%比例计算）。因傅汉军、田静认可应当承担相应费用只是对承担比例有异议，但其所提异议与其工程量完成比例为57%这一基础比例不符，故异议不能成立，银鹏公司主张其实际支出的办理前期施工手续费用中应由傅汉军、田静按57%的比例分担90060元的主张成立，此款应予扣减。关于五岳公司在工程结算时扣下浮72.5万元。对于该款，从银鹏公司提交的证据表明，在五岳公司与银鹏公司结算时已经在工程款中直接予以了扣减，银鹏公司并未实际收取该款。故原审法院认为，在银鹏公司与傅汉军、田静的结算中亦应予扣减该笔款项。关于代扣税款1281000元（以工程总价款3660万元按3.5%的税率计算）。税款依法应由业主方代扣代缴，该笔款项已由业主方扣除，银鹏公司并未实际收取，且根据银鹏公司与傅汉军的承包合同以及补充协议约定“工程款在扣除应交税费后，全部由傅汉军包干使用，自负盈亏”。故原审法院认为，银鹏公司主张在与傅汉军、田静的结算中亦扣减该笔款项应于支持。关于银鹏公司派驻人员工资及差旅费等计823433元。原审法院认为，银鹏公司确实派驻人员对工地实施了管理，对于其管理人员的工资及差旅费用应视为银鹏公司为该工程的实际支出，故该款项应在工程款中予以扣减。对于支出的金额，现银鹏公司提交了相应的证据予以证明。虽傅汉军、田静不予认可，但未举证予以反驳，故原审法院对银鹏公司所述支出金额予以确认。又因傅汉军、田静所施工项目的份额为57%，故傅汉军、田静所应承担该笔费用的限额为计823433元×57%=469356.8元。傅汉军、田静认为该款与其无关的理由不能成立，原审法院不予支持。关于田静、傅汉军在银鹏公司消费签单46000元。该款虽与工程施工项目无关，但消费签单是事实，现银鹏公司主张扣减应系行使抵销权，故原审法院认可其抵扣主张。关于银鹏公司所主张的支付方兴国服务费100万元。原审法院认为，银鹏公司所举证据不能证实该笔款项的实际支出情况，该抗辩主张不能成立，不予支持。关于银鹏公司所主张的傅汉军、田静应承担保证金利息517590元。因傅汉军、田静已按双方合同约定向银鹏公司交纳了质保金100万元，对于银鹏公司向嘉祥公司多交的部分与傅汉军、田静和银鹏公司之间约定无关，相应利息由傅汉军、田静负担缺乏合同和法律依据，原审法院不予支持。上述款项品迭后，剩余工程款项为338846.2元（4060000元-322927元-162227元-45496元-325087元-300000元-90060元-725000元-1281000元-469356.8元），该款应由银鹏公司向傅汉军、田静支付。因本案工程款的数额经达州市审计局审定后最终确定，故本案剩余工程款的利息应以2010年9月17日审计结论出具之日为起算时间点。又因双方没有约定利息计算标准，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本案应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、是否应退还质保金及退还数额的问题对于傅汉军、田静向银鹏公司交纳的质保金100万元，应由银鹏公司在质保期满后予以退还。现质保期已满，且银鹏公司向嘉祥公司交纳的保证金也以退还。此前银鹏公司已退还保证金36万元，傅汉军、田静也出具了相应保证金收条，应予以扣减；诉讼中傅汉军、田静认可工程质量缺陷修复费用3万元，应当在质保金中扣减。品迭之后，剩余保证金款项为61万元，该款应由银鹏公司予以返还。四、傅汉军、田静所主张的停工损失的认定问题根据本案工程施工过程中的往来函件表明，傅汉军、田静在施工过程中确实存在因工程款不能及时拨付所致停工的情形。傅汉军、田静主张停工损失为1716480元，但并未就该损失数额的具体明细举证证明，在此情况下，原审法院综合案件已查明的相关情况，酌定傅汉军、田静的停工损失为10万元，该款应由银鹏公司负担。综上，原审法院认为，傅汉军、田静的部分诉讼请求成立，予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、银鹏公司在原判决生效之日起十日内支付傅汉军、田静工程款338846.2元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2010年9月17日起算至本判决确定的付款日止）；二、银鹏公司在原判决生效之日起十日内返还傅汉军、田静质保金61万元；三、银鹏公司在原判决生效之日起十日内赔偿傅汉军、田静停工损失10万元；四、驳回傅汉军、田静其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费49500元，由傅汉军、田静负担3万元，银鹏公司负担19500元。银鹏公司上诉称：一、关于支付方兴国居间服务费100万元的问题。在建筑领域，居间服务费是普遍存在的，银鹏公司确实由方兴国居间才拿到涉案工程。银鹏公司提交了居间合同、委托书和情况说明足以证明方兴国已从五岳公司领取了100万元居间费，根据傅汉军、田静所完成工程量的比例，傅汉军、田静应承担57万元的居间费用。二、关于保证金利息的问题。银鹏公司提交的材料证明300万元款项是银鹏公司从银行贷款后直接交纳的保证金，该保证金的利息按比例傅汉军、田静应承担517590元。三、涉案工程量的19%应予以没收。涉案工程的算账方法为3660万元扣除19%后是傅汉军、田静应得的工程款，即3660-3660×19%=2965万元。傅汉军、田静已实际拿了3254万元，多领取了289万元，该笔款项应予以没收。综上所述，请求：1.维持原判第二、三、四项，改判原判第一项为338846.2元予以没收；2.判令没收傅汉军、田静289万元（含338846.2元）；3.居间费57万元、保证金利息517590元应从银鹏公司已付工程款中扣除；4.傅汉军、田静承担本案一、二审诉讼费用。傅汉军答辩称：一、一审事实基本清楚，本案不存在居间费的问题。二、根据双方合同约定，傅汉军、田静已缴纳100万元的保证金，银鹏公司缴纳多少保证金跟傅汉军、田静无关。三、没收的前提是非法所得，本案无证据显示傅汉军、田静有非法所得，傅汉军、田静所获得是已经扣除了税收，下浮后的工程款。银鹏公司没有任何资质，把工程发包给傅汉军、田静，如要没收，没收对像应为银鹏公司。综上，原审判决事实清楚，银鹏公司的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回。田静答辩称：一、居间行为是违法行为，假设方兴国收取了居间费用，属于不当得利，银鹏公司可向方兴国主张返还居间费用，居间费用不应由傅汉军、田静支付。二、银鹏公司借用资质承包后又转包给傅汉军、田静，傅汉军、田静为实际施工人，银鹏公司主张的没收主体不成立。且傅汉军、田静在本案中无任何违法所得。综上，银鹏公司的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回。经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另查明：1.五岳公司与银鹏公司签订的《达州市公务员住宅项目（B标段）施工协议》，载明“第十条：履约方式1.在本项目上，乙方（银鹏公司）必须以嘉祥公司的名誉（义）进行施工，维护嘉祥公司的形象，承担嘉祥公司应承担的责任和义务，享有嘉祥公司应有的权利和利益。”2.2003年3月9日，银鹏公司与方兴国签订《中间服务协议》，载明“甲方（方兴国）利用自己的良好社会关系为乙方（银鹏公司）协调达州市金兰小区项目B标段工程，如该工程协调成功，乙方支付甲方居间服务费壹佰万元整……”。3.2005年5月14日，银鹏公司向五岳公司出具《委托书》，载明“我司承建贵司受托开发的达州金兰小区B、D标段工程已近结算工程款阶段。由于我们尚欠方兴国人民币160万元，应方兴国要求，特委托贵司在我司结算工程应得款中在6个月内分次直接支持给方兴国人民币160万元。”4.2014年8月31日，方兴国出具《情况说明》，载明“2003年3月我与银鹏的李学银李总签订了中间服务协议，由我去联系达州金兰小区工程，约定中间费用100万元包干。后来银鹏用嘉祥的牌子签了合同，完成了工程。100万的支付方式是银鹏出手续，我直接从五岳公司领取的。我多次联系五岳公司要求复印我拿钱的依据，都没能办成。到现在，我与银鹏的中间协议已履行完毕，双方不存在任何经济关系。”5.2014年10月28日，银鹏公司向原审法院提交《申请书》，载明“庭审查明，19%中原告应承担的有下浮72万元，居间费57万元，嘉祥9万元，保证金利息124万元，管理人员工资47万元，消费46000元，退保证金16万元，代付工资32万元，代付利息32万元，代付审计费16万元，代还颜强30万元”。双方当事人在二审中均无新的证据提交。本案争议的焦点为：一、居间费用及保证金利息是否应从银鹏公司应付的工程款中扣减；二、傅汉军、田静是否多领取289万元，该款是否应被没收。本院认为：根据五岳公司与银鹏公司签订的《达州市公务员住宅项目（B标段）施工协议》内容分析，本案系无建筑施工企业资质的银鹏公司以嘉祥公司名义取得涉案项目，银鹏公司又与同样没有建筑施工企业资质的实际施工人傅汉军签订《承包合同》，将该项目违法分包给傅汉军等人施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，银鹏公司与傅汉军签订的《承包合同》无效。银鹏公司上诉认为涉案项目系由方兴国居间服务所得，银鹏公司已支付了100万元的居间费用给方兴国，根据傅汉军、田静在涉案项目的施工比例，其应承担57万元的居间费用。首先，尽管银鹏公司提供了《情况说明》、《中间服务协议》及《委托书》，但上述证据均不能证明该笔款项的实际支出情况。其次，《中间服务协议》系银鹏公司与方兴国签订，根据合同的相对性，仅约束银鹏公司与方兴国，对傅汉军、田静无约束力。再次，银鹏公司与傅汉军签订的《承包合同》并未约定由傅汉军支付居间费用。因此，银鹏公司主张由傅汉军、田静承担57万元居间费用缺乏事实依据，本院不予支持。银鹏公司依据与嘉祥公司、五岳公司的合同约定主张傅汉军、田静应承担保证金利息517590元，因傅汉军、田静已按双方《承包合同》的约定向银鹏公司交纳了质保金100万元，对于银鹏公司向嘉祥公司多交的保证金与傅汉军、田静无关，相应的保证金利息亦不应由傅汉军、田静承担。原审法院认定傅汉军、田静不承担居间费用及保证金利息正确，本院予以维持。另外，银鹏公司主张傅汉军、田静应得工程款为3660万元扣除19%后剩余的2965万元，傅汉军、田静多领取289万元，该289万元应予以没收。首先，银鹏公司诉称的19%的组成情况为下浮费用、居间费用、保证金利息、管理人员工资、消费、退保证金、代付工资、代付利息、代付审计费、代还颜强费用，上述费用是否应扣减，原审法院已依次做了认定。银鹏公司仅对保证金利息及居间费用有异议外，其它均无异议，即傅汉军、田静并无多领取289万元的情况。其次，虽然《承包合同》无效，但涉案工程已竣工验收合格，具备工程款结算的条件，实际施工人傅汉军、田静已提交证据证明其所得款项为应得工程款，并无多领取相关款项。再次，银鹏公司并未提供证据证明傅汉军、田静作为实际施工人在涉案项目施工过程中有任何非法所得。因此，银鹏公司主张没收傅汉军、田静289万元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。银鹏公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14700元，由四川省银鹏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小玫代理审判员 刘 云代理审判员 刘维秋二〇一五年五月二十八日书 记 员 胡 晓 来自：